論正當防衛中的“不法侵害”

楊 領

揚州大學法學院，江蘇 揚州 225000

我國刑法第二十條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，是正當防衛，不負刑事責任；由這一條可知：正當防衛是違法阻卻事由，正當防衛人實施了正當防衛行為，是不負刑事責任的。刑法中為何會這樣規定？這樣規定的理由何在呢？

一、不法侵害的概念界定

(一)正當防衛的立法精神

現實生活中，侵害法益的不法行為形形色色，權利人之正當權利遭受不法行為侵害未能得到及時救助的情況，也比比皆是。那么如何才能正當而及時的維護權利人之權利呢？這就是正當防衛之所以會存在的理由了；公安司法機關的功能不是萬能的，不可能對現實生活中的不法行為的打擊面面俱到；也即存在權利人之正當權利遭到損害后，公權力救濟不及時的情況；為了彌補這一缺陷，設立正當防衛制度是必要的。其次，任何人在面對不法行為時，都有避險求安的本能，不能要求任何一個正常人其正當權益遭受不法侵害而無動于衷，作路人狀①。換言之，面對不法侵害而予以反擊是人之本能，不能苛求任何人在面對不法侵害時，還能“泰山崩于前而色不變”。而且，不法侵害是一種對正當權益進行侵害的行為，即“不義對義的侵犯”，那么對不法侵害予以反擊，就是不能被剝奪的權利。如果剝奪了這一權利，就等于是義向不義低頭，那么以后不義之行將大行其道而無所顧忌。因此，正當防衛制度的設立，不僅是對個人權益的保護，更是為了維護社會秩序的正常運行。

法律賦予了個人對不法行為的正當防衛權，意即否定了不法侵害這一行為；然而究竟什么是不法侵害，什么樣的不法侵害才會讓我們予以防衛？不法侵害行為包括一切違法犯罪行為嗎？為了說明不法侵害之性質，學者們用兩種方式來理解：其一是，對不法和侵害分別進行理解；②其二是，把不法侵害作為一個整體來理解。③筆者認為，分別對其進行闡述是合適的。不法行為普遍存在，但并不是所有不法行為都是侵害。只有觸犯權利人正當權力的不法行為才是侵害，其次侵害的類型也多種多樣，但并不是一切侵害都是不法的，比如正當的逮捕、拘留等行為，對權利人而言，其是侵害，但卻是合法的。

(二)對“不法”的理解

刑法理論對不法的理解，一般分為三種：主觀不法說、客觀不法說、折中說。主觀不法說認為：侵害人實施侵害行為時，不僅要知道其行為是有侵害性的，還要知道其行為已經違反了法律；意即，侵害人知曉其行為是違反法律的，卻還實行了其行為。客觀不法說認為；法律是客觀的評價規范，不論行為人主觀上是否知道其行為違反了法律，只要其行為違反了法律就應該受到懲罰。折中說④認為：單一地片面強調主觀和客觀是不足夠的，而應把二者相結合起來分析，也就說對侵害行為而言只要實施了，就違反了法律，就是應當受到懲罰的，但對其行為進行處罰時，要考慮其主觀能力方面；法律不強人所難，但也不能因行為人主觀上不知曉法律而不懲罰，否則的話每個侵害人都可以為借口來逃避法律的制裁。筆者認為，折中說是較為合理的。主觀說，把侵害行為建立在侵害人的主觀能力上，這是不合理的，侵害行為就是侵害行為，不能因為侵害人不知曉或者不懂的法律而否認其違法性和侵害性，依照主觀說，行為人面對精神病人和無責任能力人的侵害的情況下而不能進行緊急避險時，就只能等著被侵害，而不能有所作為；意即，明知侵害加于其身，卻不能進行正當防衛，這是不符合人之常情的。客觀不法說認為，不論侵害人是否意識到其行為違反法律，只要實施了就可以進行正當防衛；對防衛人而言是極為有利的，因為只要有不法侵害，就可以進行防衛；然而過分強調行為的不法性，容易忽視不法行為的來源；換言之，任何侵害行為都是可以防衛的，但并不是任何侵害都是不法的，比如動物自發的侵害，法律是規范人的行為的，對動物不能適用人的法律；因此，不能說對自發的動物的侵害進行防衛是符合正當防衛的精神的，但對此可以進行緊急避險。

(三)對“侵害”的理解

從詞的意義上看，侵害是：迫近、接近而進行損害。在刑法中理解侵害時，應著手于對法益的保障方面，不僅作為可以有侵害，不作為也可以有侵害；意即，對法益造成損害的行為，都是侵害行為。法益是一個抽象的概念，筆者把它比喻是一個環繞在權利人周圍的磁場，每個人都有自己的法益磁場，這個磁場包括心理的和生理的。正常的交往行為，兩個人的法益磁場是重合的而互不侵犯。當不法行為發生時，被害人的法益磁場就被不法侵害人之不法行為，似一把刀子劃出了口子，法益磁場變成了不完整的、有缺失的了。當不法行為停止后，這一缺口仍是存在的，是無法完全愈合的了；換言之，即使受害人之損失完全被彌補，但其心理上的創傷仍然存在。

那么正當防衛中的侵害有哪些特征呢？第一是現實性。第二是緊迫性。作為一種侵害行為，欲成為防衛對象，其必須是現實存在的，不能是虛構的、想象的，否則就會成為事先防衛或者假想防衛。當不法行為逼近或者迫近法益磁場時是否能進行正當防衛？筆者認為是不行的，因為此時不法侵害只是逼近或者迫近，還未對法益磁場的完整性造成破壞，且此時的不法行為還有終止的可能性，貿然進行防衛很有可能造成假想防衛。當行為人認識到必然會有不法侵害時，可否進行正當防衛？筆者認為也是不行的，只是認識到會有不法行為的發生，但還未發生；只是在將來的某個時候會發生，這個時候的所謂防衛，只是一些防衛措施罷了；當不法行為未發生時，它對不法侵害人起不到作用，若此時造成其他人的損害，是要負法律責任的。只有在將來的某個時刻，不法侵害發生時，對受害人的法益磁場造成損害時，它才起到防衛的作用。因此，現實性是不法行為存在的首要條件。

綜上可知，不法侵害是一種客觀上違反法律的，現實存在的，具有緊迫性的、會造成權利人正當權利損害的可制止的侵害行為。

二、不法侵害的起止時間

(一)不法侵害的開始時間

如前所述，不法侵害有一個過程，這過程或長或短，但總歸是有的，激情犯罪也是有過程的，只是這過程極短而已。對于不法侵害的開始時間，學界有四種學說：①著手說。該說認為“不法侵害行為開始時間應該是不法行為人著手之時，正當防衛是在犯罪行為著手時進行的”⑤；②臨近說。該說對于某些危險性比較大的不法侵害發生時間需要提前準備行動開始結束到實施的階段；③現場說。該說認為，不法侵害人進入現場的時間為不法侵害開始的時間；④折中說。該說認為通常情況下，侵害者實際著手而為侵害行為時，即能視為侵害之開始，然而如果侵害的情況非常危急，面臨侵害者若不及時采取措施將會造成無法挽回的損失時，這一時刻能夠視為侵害之開始。筆者認為，著手說的認定范圍稍窄，對于一些實際著手后就會造成巨大損害的情況，即一經著手，結果便會出現，此時無正當防衛適用之余地；臨近說，稍過于理論化，一般人沒有良好的法學素養來準確界定客觀上較大危險的不法侵害，在實踐中不宜操作。現場說較為粗糙，加害人進入現場后有可能改變了想法，或者也有可能是為了下一次的不法行為做準備。因此折中說較為合理，一般的不法侵害還是以現實存在的法益正在受到侵害的、具有緊迫危險性的行為著手之際為開始時間，對于具有較大危險性的不法侵害，為了保護較大法益遭到破環，這一防衛時間可以稍微提前。

(二)不法侵害的結束時間

刑法理論對不法侵害的結束時間，有四種理論：①危害結果形成說，該說認為危害結果形成和出現的時間就是結束時間，這種說法是不全面的，對于持續犯罪就不能適用，比如非法拘禁，限制受害人的人身自由的結果早就出現，但不法侵害行為遠未結束；②危害行為限制說，該說認為危害行為被限制后，不法侵害即結束，此說未考慮到加害人有可能主動終止侵害行為；主動終止侵害行為后，就不能進行正當防衛。③離去現場說，該說認為加害人離去侵害現場后，不法侵害即結束；但在即成犯場合中，侵害人未離開犯罪現場并非視為侵害還在進行，而且，侵害現場如果不只一處的話，該如何界定呢？

綜上，筆者認為，不法侵害是一個過程，其開始和結束時間都應緊緊圍繞法益受到侵害的緊迫性來認定；當法益正在受到侵害時，當然適用正當防衛；在法益極有可能受到侵害，如不制止，即會有嚴重后果發生時，亦可適用正當防衛，但此時應盡量避免假想防衛的發生；而當侵害行為結束，侵害法益的結果已經造成，或者法益受到侵害的狀態已經形成，即可視為不法行為結束，不能使用正當防衛。

三、結語

正當防衛是公民的權利，但并不是制止不法侵害的最后手段。正當防衛的目的在于，當事人可以積極地行使防衛權，以保護自身的正當利益，而非以正當防衛之名去實施侵害他人合法權益之手段。只要能最大限度地保護受害人的合法權益，不一定非要選擇正當防衛。⑥當面臨不法侵害時，受害人的反應處于一種極度緊張與恐懼的狀態中，其正常的感知能力、認識能力會出現偏差，甚至潛意識里已經夸大了不法侵害的程度，相應的，采取的防衛手段必定是與夸大的不法侵害程度相適應的，而且更有可能采取事先防衛，“先下手為強”。因此區分不法侵害的起止時間是非常有必要的，不僅是為了保護侵害人的合法權益，更是為了避免過度的防衛的發生，也在一定程度上限制借正當防衛之名而實施侵害的行為。

[ 注 釋 ]

①洛克.政府論(下篇).商務印書館，1964.67.

②熊向東，吳金鎖.對正當防衛中不法侵害的幾點思考.政法學刊，1999(1)；宏杰，趙炳壽.完善刑法中正當防衛的構想.中外法學，1997(1)；民著.試論正當防衛的前提條件.河南人學學報，2004(2).

③高銘喧.刑法學原理(第2卷).中國人民出版社，1993：206.姜偉編一.正當防衛.法律出版社，1988.58；陳興良.正當防衛之論.人民大學出版杜，1987：178；朱永德.對正當防衛中不法浸害的界定.溫州師范學院學報(哲學社會科學版)，2002，2，23(1)：11-15.

④洪福增.刑法理論之基礎.臺灣三民書局，1977：251.

⑤周國均，劉根菊.正當防衛的理論與實踐.中國政法大學出版社，1988.53.

⑥張文顯.二十世紀的西方法哲學思潮研究.法律出版社，2006：147.