淺談并存的債務承擔制度在審判實踐中的應用

劉 侃

上海市閔行區法院，上海 201199

一、并存的債務承擔制度的立法缺失

關于債務承擔學者普遍的觀點是，廣義上債務承擔是指不失債之同一性而由第三人承受或加入債務之契約，包括免責的債務承擔及并存的債務承擔。①其中，免責的債務承擔中的債務人因債務的轉移而免負債務，僅由承擔人作為債務人，即一般所說的債務承擔。與之相對應的是并存的債務承擔，又稱為債的加入，是指債務人不脫離原合同關系，由第三人加入合同關系中，與債務人連帶承擔合同義務的債務承擔制度。②

在實務中，很多民事判決書中采納的并存的債務承擔或債的加入之觀點。江蘇省高級人民法院更是對并存的債務承擔做出了明確的定義，“債務加入是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式。”③。

然而在學術界和司法實務中普遍認可并存債務承擔制度的情況下，我國立法對此卻無明確規定。關于《中華人民共和國合同法》第八十四條“債務人將合同義務全部或部分轉移給第三人的，應當經過債權人同意”，通說認為該條是對債務承擔的規定，但是否包括并存的債務承擔，并未明確。部分學者將該條規定理解為狹義的債務承擔即免責的債務承擔。也有部分學者對該條規定中的“部分轉移”有不同理解，認為如果債務人連帶式地將債務轉移給第三人，也可以算是一種“部分轉移”的話，其實就是并存的債務承擔。④

我國現行法律中對并存的債務承擔及免責的債務承擔未作明確的規定，如何界定該民事法律行為的性質，如何適用法律成為困惑審判人員的問題之一，特別是在出現類似制度的情況下，如履行承擔、連帶責任保證等，將會給審判人員帶來極大挑戰，法律依據和法理基礎的缺乏也極容易導致裁判的不統一。

二、并存的債務承擔制度之構成要件探究

(一)債務的可轉移性

雖然并存的債務承擔不發生債務的轉移，但因第三人加入債務，存在由第三人向債權人履行債務的情況，這就必然要求債務具有可轉移性，將本來由債務人履行的債務變為第三人履行。對一些不能轉移的債務，則不能構成債務承擔。主要體現在以下情況：(1)債務的性質決定了不能轉移，如需要依靠個人的特殊技能、個人形象等；(2)當事人之間的特別約定，若當事人明確約定債務的履行必須由債務人進行，可視為債務人的履行具有特定性，則必然否定了債務的可轉移性，當然若債權人之后同意接受債務由第三人承擔，是對債務禁止可轉移性的解除；(3)法律規定不可轉移的情形。

(二)債務承擔合同的存在

并存的債務承擔要有承擔人的明確的意思表示，并與債權人、債務人達成合意。在債權人、債務人、第三人達成三方協議的情況下，債務承擔的效力自不待言。但在第三人僅與債務人或債權人達成債務承擔合意的情況下，將進行分別論述。

1.第三人與債權人達成債務承擔合同的情況

實踐中，第三人常常以承諾、對賬單等形式與債權人進行約定，在這種情況下由于債權人對債務承擔一般都是持同意的態度，故應區分債務承擔發生后，原債務人是否脫離了債權債務關系，即區分債務是否發生轉移，這就是并存的債務承擔還是免責的債務承擔之間的區別。有的學者認為此種場合的債務承擔實質上是一種擔保，與保證特別是連帶責任保證相類似，可以類推適用保證的相關規定。

2.第三人與債務人達成債務承擔合同的情況

部分學者認為需經債權人的同意方可。對此筆者認為，在并存的債務承擔場合，第三人作為新的債務人加入債權債務關系，原債務人對債權人并不免責，對債權人來說不產生不利益，因此與免責的債務承擔不同，不應對并存的債務承擔做如此規定，否則不利于保護債權人的權益。實踐中，第三人與債務人約定債務承擔往往基于一定的原因，或是與債務人存在關聯關系，或是對債務人負有債務等等，在債務人與第三人已經達成債務承擔意思表示、且不損害債權人利益又不違背社會公共利益的情況下，應尊重當事人之間的約定，這也是意思自治原則在民事領域中的充分體現。現實社會中，債務人多有無力還債的情況，此時由第三人與債務人達成一致，愿意加入債權債務關系，債權人一般不可能反對，則此規定或有不當之處。

值得指出的是，實踐中往往還存在第三人單方面承諾加入債務，這種情況是否能夠成立并存的債務承擔，理論界沒有普遍的認同，但不可否認的是，由于當事人法律意識的淡薄，合同擬定的不規范、隨意等原因都可能導致該情況的出現，將第三人單方承諾納入構成并存的債務承擔的情形之一，具有進一步探討的極大價值。

三、并存的債務承擔與類似制度之辨析

(一)并存的債務承擔與履行承擔

所謂的履行承擔，是指債務人與第三人約定，由第三人代為向債權人履行債務，從而使債權、債務歸于消滅的一種制度。⑤在外觀上，在并存的債務承擔與代為履行中，第三人都介入原債權債務中成為債務履行人，債務人也并沒有脫離債的關系，但二者之間的根本差異在于第三人的地位不同，履行承擔中，第三人僅充當債務履行輔助人的角色，并不是債務人，也不是合同的主體，當第三人不履行債務或者履行不符合約定時，債權人只能向債務人主張違約責任；而在并存的債務承擔中，第三人加入債務關系后成為債務人，債權人可以向原債務人或第三人主張，也可以同時向二者主張。

(二)并存的債務承擔與免責的債務承擔

重要區分的標準在于是否經過債權人的同意。免責的債務承擔中因涉及到債務的處分，故必須經過債權人的同意；而在并存的債務承擔中，第三人加入債務與債務人共同承擔清償責任，對債權人有利的，并不一定需要債權人的同意。在進行事實認定時要特別注意債權人的意思表示。

(三)并存的債務承擔與保證

實踐中，并存的債務承擔最易與保證相混淆。保證是指債權人和保證人約定，當債務人不能履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。二者雖都有擔保債權的作用，但區別也是很明顯的。

保證人僅對債權提供擔保，卻不加入債權債務關系，并對債權有很強的從屬性。如《擔保法》第二十四條規定，債權人與債務人未經保證人書面同意而變更主合同的，保證人不再承擔責任。

其次，是否具有明顯的保證意思也是二者的區別之一。保證需要當事人的明確意思表示，不能進行推定。⑥需要指出的是，保證的意思表示不代表需要有“保證”、“保證人”等的字樣，只要根據合同內容能夠推出定具有明顯的保證意思就能認定為保證。對此，最高人民法院在(2005)民二終字第200號民事判決書中明確指出，“一個行為究竟是保證，還是并存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的目的出發，認定為并存的債務承擔”。

另外，不同于一般債務，保證債務除了要受到自身訴訟時效期間的限制外，還受到保證期間和主債務訴訟時效期間的限制，債權人未在保證期間內依法定方式主張權利(一般保證中債權人未起訴或申請仲裁，連帶責任保證中債權人未請求保證人承擔保證責任)，保證責任因保證期間經過而消滅，或主債務訴訟時效經過，保證人有權援用債務人的抗辯權。從這個意義上來說，并存的債務承擔人的責任要重于保證人，這也意味著實務中對二者的定性將關系到債權人和“第三人”的切身利益。

四、審判實務之困境

在理論層面，并存的債務承擔與其他類似制度如履行承擔、保證等不同的制度在學理上都有相應的定義及構成要件，彼此之間的區別也相對明顯。筆者認為，僅在理論上對此加以區分并不能解決實務中的難題，因為實踐中出現的問題并非區別種種制度之不同，而是要對案件中所面臨的法律關系加以定性。由于實踐中因當事人之間約定不明，合同用語不規范，措辭模糊等原因，導致裁判人員對案件中所涉及的法律關系到底是債務承擔、保證還是履行承擔等存在困惑。

加之缺少法律的明確規定，審判實踐中經常出現對并存的債務承擔、履行承擔、保證等制度混淆，導致不同的判決結果。如在(2016)魯08民終1657號案件中，被告張某某系原告山東某涂料有限公司(以下簡稱山東公司)的副總經理、市場總監，從事銷售工作，在工作期間為山東公司銷售涂料，由山東公司向客戶發貨。2014年1月29日被告某某出具證明一份，載明“截止2014年1月29日財務確認東風井各人員欠款明細如下……共計48090元”，張某某在該欠條上手寫“欠款共計48090元，于2014年農歷2月15日前收回，如收不回由個人負責上繳此欠款，所退產品的余額由倉庫退貨為準，予以沖減”。2014年6月16日某某再次出具欠款一張，載明“張某某欠山東公司貨款5390元，發貨單號1718，我本人保證限2014年(空白)月(空白)日前全額收回。如不能按期收回，超期后，每天按銀行貸款利率5倍罰息，并由我本人承擔此筆欠款和罰息”。至2014年7月3日，張某某陸續出具了類似內容的欠條共計六份。2015年7月17日，山東公司以張某某拖欠貨款為由，訴至法院。一審法院認為，根據被告張某某在欠條等中的表述，被告承擔的應為保證責任，且系一般保證。原告未向購買涂料的主債務人主張貨款，而直接向提供一般保證的被告主張權利，不符合擔保法律的規定，駁回了原告山東公司的全部訴訟請求。山東公司不服一審判決，作為上訴人以張某某為被上訴人上訴至二審法院。二審法院經過審理認為，張某某在沒有損害上訴人利益的情況下，在欠條上寫下“如收不回由個人負責上繳欠款”、“我本人承擔此筆欠款和罰息”，表明被上訴人張某某主動、自愿向上訴人承諾還款，上訴人表示同意，可以認定張某某作為第三人與債權人達成了債務承擔的協議，是一種并存的債務承擔，欠條應認定為張某某對原債務的加入。

該案的爭議焦點在于張某某在欠條上簽字行為的性質，可見不同的定性會產生完全不同的法律效果。涉案的法律關系如何認定，能否構成并存的債務承擔也是實務中的一大難題。

五、探究實踐中認定并存債務承擔的“三步走”

實踐中，第三人做出承擔債務的表現形式是多樣的，有的在債務人與債權人的對賬單、承諾函、欠條上簽字或蓋章，有的向債權人單方面做出債務人的債務全部由其履行的承諾，有的第三人與債務人簽訂協議約定債務承擔的事項。產生糾紛后往往難以判斷當事人的真實意思表示，審判人員如何洞悉當事人之真意，識別不同的法律關系成為處理這類案件的難點。⑦

筆者查閱大量類似案例后，提供辨析并存債務承擔的“三步走”方法。第一步，利用文義解釋、目的解釋等各種解釋方法對合同、欠條、承諾函等證據載明的內容進行多方面解釋，不斷探求當事人之本意，以明確各方的權利義務關系。第二步，探求當事人的主觀意思，可根據庭審過程中各方陳述并結合相應的證據進行綜合判斷，從保護債權人的價值判斷出發，注意債權人的意思表示。第三步，雖然保證、履行承擔、并存的債務承擔等相似制度都有擔保債權的功能，但擔保的力度卻不盡相同。在不能確定當事人真實意思的情況下，就需要在保護債權人利益與第三人之不利益加重之間進行價值衡量，排除構成保證、履行承擔、免責的債務承擔等制度的可能性后，在符合并存的債務承擔構成要件的情況下可以認定為并存的債務承擔，以便保護債權人的利益。

六、結語

并存的債務承擔作為擔保債權的一種強有力的形式，在交易實踐中被大量采用。與此相對應的是，因立法的缺失導致法官在判斷所涉及的法律關系是否構成并存的債務承擔時沒有明確的法律依據。如何破解這種困境，如何判斷涉案法律關系的性質成為考驗審判人員的一大難題。面對如此困境，或許可以從厘清并排除相類似制度作為出發點，嚴格區別和保證、免責的債務承擔、履行承擔，以避免不當加重第三人之負擔、違背當事人的真實意思表示。然后再判斷是否符合并存的債務承擔之構成要件。最后，判斷第三人是否具有客觀利益。第三人之所以愿意加入債權債務關系、承擔債務，往往因為第三人和債務人之間存在基礎法律關系，導致第三人通過向債權人承擔債務后可以從債務人處獲得利益。需要強調的是，具有客觀利益只能作為參考依據，不能因第三人有相應利益就一味認定為并存的債務負擔，還應當結合其他事實來綜合判斷。

[ 注 釋 ]

①史尚寬.債法總論[M].中國政法大學出版社，2000：740.

②崔建遠.合同法(第五版)[M].法律出版社.王利民.合同法研究(第二卷)[M].中國人民大學出版社.韓世遠.合同法總論(第四版)[M].法律出版社.

③2005年9月23日《關于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要》.

④韓世遠.合同法總論.第四版[M].法律出版社，第626頁.

⑤楊明剛.合同轉讓論[M].中國人民大學出版社，2006：277.

⑥關于保證必須要明示，也為很多國家采納.如《法國民法典》第2015條規定：“保證不得推定，應當明示之，且不得將保證擴大至保證契約所定的限度”.類似規定在《德國民法典》和《意大利民法典》均有體現.

⑦詳見四川省樂山市中級人民法院(2016)川11民終368號，類似案例參見(2015)穗中法民二終字第384號，(2014)閩民終字第50號、(2015)巖民終字第511號等民事判決書.