淺析意定監護制度

鐘務儀

廣東省廣州市花都公證處，廣東 廣州 510140

我國傳統的民法中有明確規定的監護有三種，分別是法定監護、委托監護和指定監護，這三種監護均屬法律規定的由他方施加于被監護人身上，而非由被監護人自主選擇，故被監護人無論愿不愿意，均只能被動的承受。近幾年，隨著社會對自然人意思自治的越來越重視，也出于對被監護人利益的最大保護，對“意定監護”立法的呼聲也越來越高，終于，2017年3月5日出臺的《民法總則》第三十三條就對此做出了明確規定。

一、“意定監護”的歷史

在國際上，“監護”一詞由來已久，民法上的監護制度來源于羅馬法。但在我國，監護的說法出現得比較晚，直至1911年的《大清民律草案》中，方出現“監護”的說法，隨后，在1930年的《民國民法典》亦使用了“監護”一詞。而關于“意定監護”，國際上的許多國家無論在立法上還是實踐上均已成熟，例如，美國的可持續性代理權制度、日本的任意監護制度、加拿大的共同決定制度及韓國的成年監護制度等等。而我國最早在立法上確立“意定監護”制度的，當屬2012年修訂的《老年人權益保障法》。隨后，在越來越尊重被監護人，不單指老年人的意思自治的基礎上，為了保護被監護人的最大利益，我國《民法總則》亦明確規定了“意定監護”制度，自此，我國以基本法的形式確立了“意定監護”制度。從此，我國的監護制度更加全面與先進，也與國際接軌得更好。

二、“意定監護”制度的定義與條件

何為“意定監護”？即具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。要理解意定監護的定義，要先理清以下兩點。

(一)意定監護的主體

在設立意定監護時，主體需具有完全的民事行為能力，且為成年人。這就要求監護人與被監護人在訂立意定監護協議時，均需滿18周歲以上且神志清醒、能清楚做出意思表達，成年的精神病患者和未成年人均不符合條件。但有一種情況，未滿18周歲亦視為具有完全民事行為的，那就是16周歲以上的未成年人，且以自己的勞動收入為主要生活來源的。除此之外，無民事行為能力人或者限制民事行為人在其獲得完全民事行為能力后對其簽訂的意定監護協議進行書面追認的，例如與監護人簽訂一份補充協議，原意定監護協議也應當有效。

意定監護的監護人還可以是組織，該組織包括：居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、依法設立的老年人組織、民政部門。

(二)意定監護的形式和條件

意定監護需被監護人與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。因此，意定監護必須以書面形式確定，口頭協商不成立，且這種書面形式一般以協議形式表現出來。既然以協議形式約定，其受《中華人民共和國合同法》的約束，故其只要不違法合同法的規定，其內容可包括監護開始的條件、監護人行使監護權的范圍、監護人的報酬、監護人侵犯被監護人時需承擔的責任、甚至該意定監護協議的履行期限等內容。而關于監護開始的條件，《民法總則》已做出規定，即“成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時”。但對于如何認定喪失或者部分喪失民事行為能力，業界有兩種觀點，有部分學者認為，民事行為能力的喪失與否須經人民法院經法定程序進行宣告，其他人或者組織無權進行認定；而有部分學者則認為，監護人與被監護人可直接在意定監護協議上就如何喪失或部分喪失民事行為能力的情形進行約定，只要被監護人出現約定的情形，監護權即可啟動。筆者支持第二種觀點。首先，意定監護人在履行職責時應遵循兩個基本原則，即“尊重被監護人意愿原則”與“最佳利益原則”，故監護人與被監護人可通過意思自治約定監護權啟動的條件；其次，如果通過人民法院進行宣告，其一增加了司法資源的負擔，其二所需時間比較長，等法院的宣告判決下來，可能已經出現被監護人利益被侵害的情況，這不符合“最佳利益原則”，所以，筆者認為，在不違反法律強制性規定的情況下，意定監護協議的雙方可就監護權的啟動條件進行約定。

三、意定監護的法律適用

意定監護制度是《民法總則》確立的，故毫無疑問的，其首先受民法總則的約束；其次，意定監護以協議形式表現出來，故其亦受《合同法》的約束。這樣問題又來了，到底意定監護協議是何種性質的合同？有些學者認為，意定監護協議應是一種附生效條件的委托合同，故除受合同法的一般規定約束外，還應受合同法中關于委托合同的特別規定約束。有些學者認為，意定監護協議屬于一種附條件的無名合同，即不屬于委托合同，亦不屬于合同法中規定的任何一種特別合同。筆者支持第二種觀點。筆者認為，因為委托合同的權利義務承受方是委托人，該委托人必須具備完全的民事行為能力，而意定監護的啟動條件就是被監護人喪失或者部分喪失民事行為能力，故其不具備委托人的能力，故其不成立一個委托與被委托的關系。

雖然意定監護制度在我國已經確立，但僅就《民法總則》、《合同法》等法律對其進行規定，在法律保障上還是顯得勢單力薄。與國際上的一些發達國家相比，我國的意定監護制度僅僅具有空泛的框架，在實踐中缺乏具體的法律解釋與程序指引，這就大大增加了制度運行給社會帶來的不可控風險性，所以，國家在以后的立法及司法實踐中，應加大對意定監護制度的規定與釋法，使意定監護制度能更好的發揮其作用，從而達到對人權的最大保護。

四、總結

意定監護制度符合我國的價值觀理念，也與中國特色的社會主義價值觀相符合，是對人性和人文關懷的一種體現，也是對人權的一種保障。完善意定監護制度，并使其在社會中得到廣泛應用，是新時代對我國立法者提出的時代要求，也是對司法實踐者賦予的歷史使命。