“三公”從法治而來(lái)

資本市場(chǎng)較之于其他市場(chǎng)更強(qiáng)調(diào)公開、公平、公正。不改革是最大的風(fēng)險(xiǎn)。一方面，對(duì)于證監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)本身，可能首先要有自我革新的精神。另一方面，當(dāng)我們談及資本市場(chǎng)的法治建設(shè)，可能還需要跳出《證券法》修改以往的“舒適圈”，從更高的層面進(jìn)行梳理。

《證券法》《刑法》修改之亮點(diǎn)

中國(guó)資本市場(chǎng)法治體系的進(jìn)一步完善，既是時(shí)勢(shì)所趨，也是眾望所歸。

9月9日至10日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在京召開全面深化資本市場(chǎng)改革工作座談會(huì)。會(huì)議提出了當(dāng)前及今后一個(gè)時(shí)期全面深化資本市場(chǎng)改革的12個(gè)方面重點(diǎn)任務(wù)。其中提出加快推動(dòng)《證券法》《刑法》修改，從市場(chǎng)準(zhǔn)入、市場(chǎng)體系、機(jī)構(gòu)建設(shè)、對(duì)外開放、風(fēng)險(xiǎn)防控、法治供給、投資者保護(hù)和市場(chǎng)監(jiān)管等方面全面系統(tǒng)地提出和安排了任務(wù)。

我國(guó)《證券法》自九屆全國(guó)人大常委會(huì)六次會(huì)議1998年12月通過(guò)、1999年7月1日實(shí)施以來(lái)的20年時(shí)間里，經(jīng)過(guò)三次修正（2004年、2013年、2014年），目前《證券法》新的修訂草案已經(jīng)三審并完成公開征求意見。西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長(zhǎng)、中國(guó)證券法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事強(qiáng)力對(duì)《經(jīng)濟(jì)》雜志、經(jīng)濟(jì)網(wǎng)記者表示，此次提出的任務(wù)內(nèi)容，有利于壓實(shí)和加速推動(dòng)《證券法》《刑法》修訂工作。

在他看來(lái)，當(dāng)前，我國(guó)證券市場(chǎng)上通過(guò)財(cái)務(wù)造假等欺詐手段發(fā)行獲得巨額收益、通過(guò)不正當(dāng)?shù)膫D(zhuǎn)股等手段變相套利，侵犯投資者權(quán)益、擾亂金融秩序的事件時(shí)有發(fā)生，而《證券法》《刑法》對(duì)違法犯罪行為的處罰力度明顯不夠。如《證券法》第193條規(guī)定，“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，給予警告，并處以30萬(wàn)元以上60萬(wàn)元以下的罰款。”《刑法》的“欺詐發(fā)行股票、債券罪”和“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”等行為刑罰太低，導(dǎo)致違法犯罪成本較低，起不到有效的震懾作用。故任務(wù)要求修改相關(guān)法律條款，“大幅提高欺詐發(fā)行、上市公司虛假信息披露和中介機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件等違法行為的違法成本”。同時(shí)，任務(wù)提出要充分發(fā)揮現(xiàn)有法律體系的作用，“用好用足現(xiàn)有法律制度”。當(dāng)然對(duì)于現(xiàn)有罪名似乎難以全面覆蓋新型的犯罪行為的問(wèn)題，尚需認(rèn)真調(diào)研。總之，修改《證券法》《刑法》，重點(diǎn)是提高違法成本，以構(gòu)建公平、公正的市場(chǎng)環(huán)境。

打破行業(yè)監(jiān)管執(zhí)法之壁壘

證券市場(chǎng)的法制循序漸進(jìn)，《證券法》的修訂是個(gè)重點(diǎn)議題，但目前還沒有到交付表決的階段，仍處于討論之中，可謂一波三折。

華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長(zhǎng)、中國(guó)商法研究會(huì)理事吳弘在接受《經(jīng)濟(jì)》雜志、經(jīng)濟(jì)網(wǎng)記者采訪時(shí)表示，關(guān)于修改《證券法》的爭(zhēng)議還是比較大的。

“上一次《證券法》修改征求意見比較重的篇幅是注冊(cè)制，這一次注冊(cè)制放在科創(chuàng)板，爭(zhēng)議比較大的是對(duì)于科創(chuàng)板有沒有必要單獨(dú)制定一個(gè)規(guī)定，而每個(gè)板都有規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)摹Ｄ壳案嗟娜苏J(rèn)為：不要規(guī)定哪種板，只要規(guī)定哪種制度就可以。”但吳弘主張幾種制度并列，不同的板塊使用不同的制度比較靈活。

除了注冊(cè)制方面的爭(zhēng)議，另一個(gè)爭(zhēng)議是關(guān)于投資者保護(hù)的。

“這兩年金融法對(duì)于金融消費(fèi)者保護(hù)、投資者保護(hù)是比較重視的，但關(guān)于投資者保護(hù)這一章實(shí)際并沒有多少內(nèi)容，因?yàn)檎麄€(gè)法律都是涉及投資者保護(hù)，比方說(shuō)信息披露制度，信息披露制度對(duì)消費(fèi)者保護(hù)非常有意義，在發(fā)行或者是上市等方面都做了具體規(guī)定，不可能在‘投資者保護(hù)這一章里面再做具體規(guī)定。”吳弘說(shuō)，例如解決投資者跟上市公司之間的糾紛，如果屬于《證券法》可能涉及程序問(wèn)題，條文寫得太多會(huì)超出《證券法》的范圍，這從立法技術(shù)上來(lái)看有一些問(wèn)題。

“現(xiàn)在市場(chǎng)上和證券相關(guān)的東西很多，但是監(jiān)管體制還是分開的，特別是資產(chǎn)管理有資管業(yè)務(wù)，證券業(yè)務(wù)里也有資管業(yè)務(wù)，資管新規(guī)需要資管部門聯(lián)合發(fā)文，如果把《證券法》范圍擴(kuò)大可能就不叫《證券法》了。另外關(guān)于證券的范圍也有不同的看法，比方說(shuō)現(xiàn)在很多領(lǐng)域在搞資產(chǎn)證券化，要不要《證券法》來(lái)調(diào)整，如果《證券法》調(diào)整就會(huì)涉及各行各業(yè)的證券化，這就涉及體制問(wèn)題了。所以在這種情況下，由證監(jiān)會(huì)出面提修改《證券法》，有時(shí)比較有局限性，我們最早感覺只有證監(jiān)會(huì)出面調(diào)整的才叫法律，這樣就變成了一個(gè)‘小的《證券法》，然而理論上講涉及證券的都應(yīng)該按照法律規(guī)定，不一定都?xì)w證監(jiān)會(huì)管，這跟我們現(xiàn)在體制上的做法有些不一樣。不應(yīng)該按照性質(zhì)來(lái)分，應(yīng)該按照機(jī)構(gòu)和管理部門來(lái)分。”吳弘表示，從這點(diǎn)來(lái)看，《證券法》修改不會(huì)一下突破很多，還是會(huì)慢慢地進(jìn)步發(fā)展，《證券法》修改應(yīng)該跳出證監(jiān)會(huì)這個(gè)部門，從更全局的角度來(lái)修改。

事實(shí)上，資本市場(chǎng)的法治建設(shè)，不僅僅是《證券法》這一部法律的修訂和完善，對(duì)于各行各業(yè)的上市公司的監(jiān)管，需要國(guó)家多部法律進(jìn)行全方位的規(guī)制。中國(guó)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)劉繼峰以《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為例，向《經(jīng)濟(jì)》雜志、經(jīng)濟(jì)網(wǎng)記者表示，打破行業(yè)的監(jiān)管壁壘有一定的必要性。

據(jù)劉繼峰介紹，資本市場(chǎng)里的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題主要是銀行和保險(xiǎn)出現(xiàn)的虛假宣傳這一問(wèn)題，比較常見，但是案件并不多，原因在于對(duì)金融消費(fèi)者沒有這方面的保護(hù)意識(shí)，也不會(huì)留下證據(jù)。

“此外，保險(xiǎn)行業(yè)的壟斷行為是比較普遍的，在《反壟斷法》中對(duì)金融行業(yè)的監(jiān)管是穿透性的，不存在死角，但是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的存在，有關(guān)權(quán)利的劃分目前沒有解釋清楚。如果僅僅就法條來(lái)讀，因?yàn)榻鹑跇I(yè)有專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，那應(yīng)該歸相應(yīng)的監(jiān)管部門來(lái)管，而不是由《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的執(zhí)法部門市場(chǎng)監(jiān)督管理總局來(lái)管，屬于轉(zhuǎn)致條款。”劉繼峰表示，從《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》轉(zhuǎn)致過(guò)去會(huì)降低約束力，盡管《證券法》屬于證券行業(yè)的龍頭法，但在某個(gè)角度來(lái)看，仍有局限性。

關(guān)于金融業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為非常少但是現(xiàn)象并不是很少，所以形成了事實(shí)與案件的鮮明對(duì)比。

“《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》被稱為‘經(jīng)濟(jì)憲法，表明它和其他有關(guān)法的一些地位上存在差異，這部法律應(yīng)該是能夠穿透所有市場(chǎng)的，沒有死角，金融市場(chǎng)同樣是一個(gè)市場(chǎng)，但是由于轉(zhuǎn)致導(dǎo)致消費(fèi)者沒有這樣的維權(quán)意識(shí)，如果有相應(yīng)的案件不斷地出來(lái)消費(fèi)者就會(huì)警覺，他們往往以教訓(xùn)的方式來(lái)爭(zhēng)取下一次不上當(dāng)，所以沒有從法制的渠道規(guī)整這些現(xiàn)象，從預(yù)期來(lái)看理想化的目標(biāo)是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第四條去掉，打破行業(yè)的部門監(jiān)管，排斥市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管的管轄。”