銀行提供重整融資的風險及保障制度探析

宋 煒 王 英

1.江蘇神闕律師事務所，江蘇 無錫 214000；2.上海銀行股份有限公司南京分行，江蘇 南京 210000

一、重整融資簡述

(一)概念及模式

重整融資在理論上有廣義和狹義之分，廣義的重整融資是困境企業為獲取重整期間繼續經營所需資金而進行的融資活動，包括提供擔保以獲取現金，出售企業營運不必要資產以獲取現金，以及借貸資金(包括銀行等金融機構貸款和民間借貸)。狹義的重整融資僅指困境企業在重整期間獲得的借貸資金。①根據我國現行破產法的規定，重整融資主要有三種方式：一是借款融資，《企業破產法》第75條第2款規定，“在重整期間債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保”，明確規定債務人企業可進行借貸融資。二是資產融資，《企業破產法》第69條規定，“管理人轉讓涉及土地、房屋等不動產權益、探礦權、采礦權、知識產權等財產權，全部庫存或者營業，債權和有價證券及實施對債權人利益有重大影響的其他處分行為應及時報告債權人委員會”，明確規定管理人可在全體債權人授權下用債務人資產進行融資。三是發行債券、非公開發行股票、債轉股等方式融資，由《證券法》、《上市公司證券發行管理辦法》、《上市公司非公開發行股票實施細則》等相關法律規定進行規范，此處不再詳述。本文探討的重整融資僅限于銀行債權人提供的重整借款。

(二)重整借款的債務屬性

作為重整受理后的融資，主流觀點認為屬于破產程序中的共益債務。共益債務是指破產程序中基于全體債權人共同利益考量所負擔的債務，或因對債務人財產的管理、變現、分配而產生的債務。其在學理上的認定標準有二，一是程序標準，即時間必須在破產申請受理后，二是結果標準，即必須基于全體債權人的共同利益而非個人或部分人利益，尤其后者是認定的核心要素。②我國2007年破產法首次規定了共益債務，《企業破產法》第42條列舉了共益債務六種類型，其中第(四)項“為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務”，被普遍認為是“重整借款屬于共益債務”的法定依據。

由于共益債務具有隨時清償且優于普通債權的法律地位，理論界、實務界最初均對第42條的解讀及適用頗為慎重，將第(四)項共益債務限縮解釋、適用為“為債務人的繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用”。但近年來，隨著破產實踐的縱深發展，此種解讀不足以指導應對破產實務的新情況新問題，故破產法庭嘗試從法理上去判斷、認定共益債務，通過案例逐步明確第(四)項“由此產生的其他債務”的外延范圍，包括為債務人的繼續營業而支付的水電費用、與他人簽訂的新合同所產生的債務等。其中，深圳市億商通進出口有限公司訴東莞市清溪金臥牛實業有限公司破產債權確認糾紛一案，是重整程序中新融資借款認定為共益債務的典型案例，該案中兩級法院的不同判定正體現了前述法條解讀的變遷。一審法院認為只有《企業破產法》第42條明確規定的六種債務才屬于共益債務，該條并不包括破產企業重整期間的借款；而二審法院廣東高院改判支持企業重整期間發生的融資借款屬于共益債務，因該筆借款明確約定用于“企業重整期間繼續營業而應支付的勞動報酬、水電費用、安保費用和社會保險費用及由此產生的其他費用”，系維護全體債權人和破產財產利益而發生。③2019年3月27日，最高人民法院頒布《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(三)》(以下簡稱《破產法司法解釋三》)第二條規定“……提供借款的債權人主張參照企業破產法第四十二條第四項的規定優先于普通破產債權清償的，人民法院應予支持……”，該條屬于首次以司法解釋的方式明確了破產申請受理后為債務人企業繼續營業提供的借款為共益債務性質的法律地位。

筆者也認同重整借款形成的債務理應屬于共益債務，理由有三：

一是符合共益債務認定標準，即重整借款發生在人民法院裁定受理破產申請后且基于全體債權人、債務人的共同利益。處于重整階段的債務人企業往往缺少流動資金來支付日常營運的必要開支，新融資借款能提供債務人所需的資金來維持繼續經營直至重整成功，實現債權人利益的最大化。

二是唯有認定共益債務才能保障債務人企業獲得新融資借款。瀕臨破產的企業自身融資信用已消失殆盡，償債能力減弱，故融資渠道縮小、融資難度增加。法律如能賦予提供新融資方的特殊地位和權利，以保障其安全退出，才能吸引潛在的新債權人。基于對各破產債權的分類及清償順位分析，認定新借款為共益債務是最優選擇，且重整借款也并未突破共益債務的法定外延。《破產法司法解釋三》第二條雖刪除了征求意見稿的表述“共益債務”，但從優先于普通債權的規定，再結合破產法體系解釋，實質就是共益債務性質。

三是我國《企業破產法》第75條第2款規定的重整借款借鑒了美國破產重整DIP融資制度。該制度給予新債權人以分層級的優先保護，即便是最低層級的借款融資也會被認為是管理費用(相當于我國破產法的破產費用和共益債務)，甚至還設計了具有超級優先層級的超級債權以及混合擔保制度以全方位的保護。因此從立法借鑒上分析，重整借款形成的債務也應推定為共益債務。

二、銀行提供重整借款融資的風險分析

(一)重鋼股份重整案的借款融資

重鋼股份是重慶市的鋼鐵龍頭企業，是重慶鋼鐵集團旗下A+H股上市公司，實際控制人是重慶市國資委。自2012年起，重鋼股份陷入債務危機、經營困難，2015年至2016年累計虧損238億元，嚴重資不抵債，被上交所以連續兩年虧損為由處以“退市風險警示”。重鋼股份歷時停牌一年自救重組失敗后，2017年7月3日經重慶市第一中級人民法院裁定受理重整，同年11月20日裁定批準重整計劃、終止重整程序，2018年1月公告重整計劃執行完畢。重鋼股份分六步順利完成了重整：1、意向投資方出資40億新設投資平臺重慶長壽鋼鐵有限公司作為投資人參與重整；2、平臺公司長壽鋼鐵以該40億元購買重鋼股份資產，成為第一大股東、持股23.5%；3、重鋼集團以30億元購買重鋼股份的低效、無效資產；4、國家開發銀行提供35億元重整借款融資；5、重鋼股份以前述共計105億元作為償債資金支付有財產擔保債權、職工債權、稅收債權等各類優先債權；6、普通債權組債權人超過50萬元債權部分，按每100元分16股重鋼股份A股股票，每股股票定價3.68元，清償該部分債權所需的股票通過實施資本公積轉增股票的方式籌集。

作為重鋼股份最大的債權人，國家開發銀行擔任債權人會議主席一職，牽頭債委會履行監督職責，為重整程序順利推進奠定基礎。同時，作為重鋼股份最大的有財產擔保債權人，國家開發銀行通過對重鋼股份核心資產的抵質押權，在重整中控制了關鍵表決權，確保了重整方向。④根據《重組計劃》顯示，在重整融資條件滿足國家開發銀行提出的要求，重整投資人及債務人向國家開發銀行融資借款35億元，其中重整投資人申請并購貸款24億元，債權人重鋼股份申請流動資金貸款11億元。

筆者認為，國家開發銀行之所以敢于提供如此大額重整借款支持，除了自身實力雄厚、大債權人身份優勢外，還具備三個關鍵因素：首先，重鋼股份具備重整價值，這是融資授信審核通過的基礎；重鋼股份坐鎮市場需求旺盛的西南地區，在國家推進鋼鐵產業去產能的大背景下仍具有800萬噸產能指標，且作為上市公司具有稀缺的價值，對戰略投資者極具吸引力。其次，府院聯動模式下的政府參與，這是成功獲取重整借款的關鍵；重整程序雖由法院主導，但具有重大影響的重整案件因涉及各方利益眾多、矛盾多元，往往需要當地政府的協調和統籌，在本案中，就是基于重慶市政府的協調、統籌，國家開發銀行通過與重整投資人、債務人簽訂借款合同，為本案重整成功提供了關鍵性的巨額資金。第三，重整計劃切實可行，這是重整成功的根本要件，更是重整借款安全退出的最終保障。重鋼股份重整計劃以產業升級政策為指導，有效提升了計劃的可行性，成功完成債務清理和企業拯救兩大任務，最終保障國家開發銀行的重整借款安全退出。

(二)我國重整借款的法律困境

1.現行破產法的規定

《企業破產法》對重整借款的規定僅一條，即第75條第2款“在重整期間債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保”，賦予重整程序中提供借款的新債權人予以新擔保權。當重整企業進入破產時，大概率已無清潔資產可供新債權人予以擔保，且要求第三人為信用喪失、風險極大的重整企業新增借款提供擔保也很難實現，此時只有在原擔保債權人的優先標的資產上再設新債權擔保。2019年3月27日頒布實施的《破產法司法解釋三》)第二條規定：新債權人可優先于普通債權人獲得清償，但不得優先于此前已就債務人特定財產享有優先權的擔保債權人；如為該新債權設定抵押擔保的，該新擔保權利行使不得優先于破產申請受理前已設定抵押權。可見，現行破產法在實施十幾年未對新擔保權作出進一步規定后，最終選擇明確其不具備優先于既有擔保權利的權利順位。

筆者認為，該條司法解釋對權利優先順位的法益選擇值得思考。首先，物權法對擔保物權的相關規定不能隨意突破，否則將損毀商法框架下的交易安全、交易信賴；其次，“超級優先權”的創設不宜采取概括性的一元化標準，否則將不可避免發生濫用超級優先地位、損害原有債權人利益的情況。但，僅給予新借款債權共益債務性質的優先地位、在已設擔保的財產上新設不優先于原擔保債權人的擔保權利制度框架下，當新舊擔保債權人在優先順位上發生利益沖突時，并不能保障新債權人的安全退出。

2.可借鑒的立法模式

目前賦予優先權的主流融資模式是美國破產重整中的DIP融資制度。DIP(debtor in possession)即重整程序中的債務人自行經營，DIP融資主要是指重整受理后，由債務人申請、經法院批準，重新獲取新的借款融資，用于維持重整期間繼續經營的各項開支。雖然美國破產法賦予債務人在DIP模式下擁有自行經營管理的權利，但同時規定DIP重整融資必須征得法院的許可：首先，需債務人在提出重整申請的同時或此后不久，向法院遞交DIP重整融資協議申請；其次，破產法庭啟動有關DIP重整融資的聽證會，聽取其他債權人對該融資的意見后，最終決定融資金額、條件及清償順位等。⑤美國1978年破產法第364條建立了重整申請后的融資層級制度，賦予提供重整融資的新債權人以更優的擔保權利。根據第364條，重整融資優先權分為三級：一是在債務人不需要提供擔保就可獲得融資的情況下，新債權作為與管理費用(相當于我國破產法規定的破產費用和共益債務)同等地位的債權優先于其他普通債權受償；二是在債務人無法以無擔保獲得融資的情況下，法院準許新債權優先于其他管理費用受償或為新債權設定擔保；三是在新舊擔保權沖突的情況下，法院可賦予新債權超級優先權，即在已擔保財產上設定新擔保并優先于重整受理前的擔保債權人。另外，新債權人還可要求把DIP融資協議納入重整計劃，獲得法院批準后即具有強制效力，新債權人有權監督債務人重整計劃的執行，以防DIP融資的濫用。

3.我國破產立法完善及制度配套建議

一是細化重整借款提供方(新債權人)的法律地位，建立重整借款層級優先權制度，解決新舊擔保債權人之間的利益沖突，以鼓勵新債權人為重整企業提供借款。如果新債權人不能獲得安全退出的立法保障，將不會承擔巨大投資風險來給予借款融資支持，債務人企業對現金流的迫切需求將無法解決，企業的營運價值也將巨幅貶值或喪失殆盡。

二是修改重整借款的決策程序。考慮到重整借款不可避免地影響或改變原有債權人利益的分配，應爭取把重整借款安全退出時間、路徑等內容納入重整計劃，作為重整計劃執行內容的一部分，為新債權人監督債務人使用借款資金、執行重整計劃等提供合理途徑，降低債務人企業重整投機的風險。

三是健全信息披露制度。我國破產法關于信息披露的規定過于零散，沒有形成完整體系，重整程序中的信息不對稱，導致融資人在決定是否提供重整借款時無法作出快速、準確判斷，或提供巨額借款后無法行使知情權造成投資權益受損，因此需要建立和完善信息披露制度。首先，重整全過程都應進行合理信息披露，尤其在重整申請階段，債務人企業向法院提交財產狀況說明、資產負債表、債權債務清冊等材料，應及時向全體債權人披露，以使債權人、尤其是能成為潛在重整借款提供方的銀行債權人，盡早獲悉企業是否具備信貸能力、重整價值。其次，應當規范信息披露的程序，賦予相關利害關系人申請召開聽證會的權利。最后，應當追究違反信息披露制度的責任方的相關法律責任，管理人、債務人等存在信息披露違法違規行為的，應當依法承擔相應的民事賠償和刑事責任。⑥

三、銀行提供重整融資的風控建議

在供給側結構性改革的大背景下，破產重整制度對產能、優化資源配置具有重要意義。近兩年隨著重整程序運用率的上升，困境企業的融資需求也日益旺盛，作為我國資本市場中最大的資金提供方，銀行應正視重整程序中債務人企業的融資需求。對于有重整能力、營運價值的困境企業，適時給予現金融資即可使債務人財產價值、債權人利益最大化的雙贏，對重整程序的相關利害關系人均是最優選擇。

相較一般企業授信，銀行應加強對重整企業的重整能力的審核，提前安排資金退出時間及路徑，以此降低投資誤判風險，保障資金安全。

(一)貸前審查環節

進入重整程序的困境企業大多喪失清償能力，不能用正常企業的評級模型來審查其還款能力，而應重點考察企業的重整能力。重整能力包括再建可能和重整價值兩部分內容。再建可能，即債務人通過重整程序繼續經營以獲得經濟收益，清理債務和擺脫困境、恢復活力的可能性。重整價值，包括社會價值和經濟價值兩方面。社會價值，是指債務人生存與否關系國計民生、關系維護社會穩定等方面；經濟價值，是指從經濟角度測算，債務人的重整價值高于清算價值，即挽救債務人使其繼續存活的收益將高于對其破產清算使其退出市場所能獲得的利益。⑦判斷債務人是否具有重整價值，必須對其社會價值、經濟價值進行綜合評判。

(二)貸中簽約環節

銀行與重整企業應嚴格按照授信批復簽訂借款協議，并通過金融機構債權人委員會或政府協調，為重整借款爭取最優先的清償順序。雖然《破產法司法解釋三》第二條明確了重整借款的共益債務性質，但為重整借款新設擔保并不優先于原擔保債權人，而對于重整企業來講，原擔保權債人基本為各大銀行等金融機構，銀行可利用金融機構債委會的行業機制，對重整借款的退出予以最優先清償順位，以期吸引更多銀行為債務人企業繼續經營提供資金“輸血”，分散、規避信貸風險。

(三)貸后管理環節

在重整計劃執行過程中，銀行不僅應跟蹤執行，同時應對重整計劃失敗的可能性進行預判，一旦出現執行不能跡象，則應更加審慎地評估借款清收風險，并獲得必要的擔保增信措施。同時，為控制風險，對重整借款應當進行資金監管、專戶專款專用，防止借款資金被濫用或再向其他債權人提供擔保，確保對專戶專款的優先權。

[ 注 釋 ]

①賀丹.破產重整控制權的法律配置[M].中國檢察出版社，2010：125.

②陳偉.共益債務的認定——從“絕對程序標準”到“雙重標準”[J].南京航空航天大學學報(社會科學版)，2017(1).

③李震東.重整中的新融資債務屬于破產程序中的共益債務[J].人民司法，2014(24).

④趙菁.論上市公司破產重整中的金融債權保護——基于重慶鋼鐵破產重整案例的實證分析及建議[J].法律適用，2018(22).

⑤張思明.美國破產重整DIP融資制度研究[J].商業研究，2016(總第470期).

⑥同注④.

⑦霍敏編.破產審查前沿問題研究[M].人民法院出版社，2012：217.