從一則案例，解析建設施工合同中“陰陽合同”相關法律問題

洪靖晴

東南大學，湖北 武漢 430000

一、基本案情

2011年7月6日，招標人湖北某房產開發有限公司(以下稱甲公司)與招標代理機構共同向湖北某建設集團公司(以下稱乙公司)簽發了《中標通知書》，確定乙公司為甲公司開發的某湖居天下商品房1#，2#樓建設項目的總承包人。根據《中標通知書》，2011年7月9日，甲公司與乙公司簽訂了《建設工程施工合同》，約定工程總建筑面積約36417.86平方米，地下1層，地上32層，合同價款為42176025元，采用可調價格，并對計價方式、工期、工程進度款支付的節點及支付標準進行了約定。該合同簽訂后雙方在建設項目所在地的建筑管理站辦理了備案登記。

2012年12月28日，甲公司就同一建設項目又與乙公司簽訂一份《建設工程施工承包合同》，約定工程總建筑面積暫定34687平方米，地下1層，地上30層，合同價款暫定為5018萬元，雖亦是采用可調價格，但對計價方式、工期、工程進度款支付的節點及支付標準作出了與《建設工程施工合同》不同的約定。

某湖居天下商品房1#，2#樓建設項目的實際開工日期為2011年3月20日，2012年7月18日取得《建筑工程施工許可證》，2014年7月3日通過工程竣工驗收。竣工驗收前，甲公司已向乙公司支付工程進度款45787708萬元。

工程竣工驗收后，乙公司依據2011年7月9日，甲乙雙方簽訂的《建設工程施工合同》，編制了建筑工程決算書，工程決算價款為72753673.28元，乙方要求甲方公司支付未付工程款26965965.28元。但甲公司認為2011年7月9日，雙方簽訂的《建設工程施工合同》僅作為備案登記使用，不能作為雙方履行和決算的依據，雙方實際履行的是2012年12月28日所簽訂的《建設工程施工承包合同》，而根據該合同甲公司的未付工程款應在1000萬元以內。為此雙方發生糾紛，乙公司將甲公司訴至法院。

法院在審理過程中，依據乙公司的申請，委托某工程咨詢公司對某湖居天下商品房1#，2#樓建設項目的工程造價進行了鑒定。鑒定結論為：按2011年7月9日，甲乙雙方簽訂的《建設工程施工合同》，可確定的工程總造價為65334356.58元；按2012年12月28日，甲乙雙方簽訂的《建設工程施工承包合同》，可確定的工程造價為59594896.09元。

二、“陰陽合同”的認定

(一)“陰陽合同”的含義

對“陰陽合同”的認定，必須明確其特定的含義，即：“陽合同”針對的是招標和備案程序，實體和程序合法，對外公開，但不實際履行，“陰合同”是當事人在私下簽訂，只有當事人知道，而且會得到真實履行，兩者所針對的標的雖然一樣，但在合同的內容上存在本質的差異。

(二)因設計變更、建設工程規劃調整而形成的補充協議，不能認定為“陰陽合同”

在建設工程中，經常會發生工程變更，需要對已簽訂備案的《建設工程施工合同》作出補充和變更，并另行簽訂補充或變更協議，該類補充或變更協議并不能一概而論為“陰陽合同”。按照《全國法院民商事審判工作會議紀要》的精神，因設計變更、規劃指標調整等原因，發包方和承包方通過簽訂補充協議等形式對項目性質、工程價款、工期的變更，通常不會被認為改變了備案合同的實質性內容。故因設計變更、建設工程規劃調整而形成的補充協議，雖然與備案合同存在本質上的差異，但不能認定為“陰陽合同”。

(三)在無設計變更、建設工程規劃調整的情形下，私自變更中標合同實質內容的合同，應認定為“陰陽合同”

根據最高人民法院2011年和2016年《全國法院民商事審判工作會議紀要》的精神，招標人和中標人在已備案的《建設工程施工合同》之外，又簽訂一份改變項目性質、工程價款和工期的合同，該合同即為改變備案合同實質性內容的合同；發標人和中標人雖未在備案的《建設工程施工合同》之外簽訂一份新的合同，但中標人作出向發標人捐助、讓利、無償建設一些配套設施或高價格購買承建房產等形式的承諾，通常也會視作變更了備案合同的實質內容。此類合同均應認定為“陰陽合同”。

就本文案例而言，甲公司與乙公司于2011年7月9日簽訂并辦理備案的《建設工程施工合同》之后，在無設計變更、建設工程規劃調整的情形下，又于2012年12月28日，就同一建設項目簽訂一份《建設工程施工承包合同》，對《建設工程施工合同》的計價方式、工期、工程進度款支付的節點及支付標準的實質內容作出了變更，最終被受訴法院認定為“陰陽合同”。

三、“陰陽合同”效力的認定

(一)一般情形下，在必須招標的建設項目中，會對“陽合同”認定為有效，對“陰合同”認定為無效

《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。”；《中華人民共和國招投標法》第46條規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。根據上述解釋和招投標法的規定，如果發包人與承包人在招投標的實體和程序方面沒有違反法律法規的強制性規定，應認定“陽合同”有效，“陰合同”無效。

(二)在“陽合同”違反合同生效要件的情形下，應當認定“陰陽合同”均無效

簽訂“陰陽合同”的目的，對發包方而言，是為了節省費用，擴大利潤，對承包方而言，是為了欺騙競爭對手，承接工程，其主觀動機都是為了掩蓋某種非法目的，逃避政府監管，規避法律。“陰陽合同”的簽訂，通常需要發包方和承包方相互配合，惡意串通。《中華人民共和國合同法》第52第2、3項規定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的”屬無效合同，應當認定“陰陽合同”均無效。

就本文案例而言，乙公司對某湖居天下商品房1#，2#樓建設項目的實際開工日期為2011年3月20日，甲公司作為招標人于2011年7月6日才與招標代理機構共同簽章向乙公司簽發《中標通知書》；2011年7月9日，乙公司與甲公司簽訂《建設工程施工合同》，并對該合同辦理備案，受訴法院認定乙公司與甲公司存在惡意串標、虛假招標的行為。其雙方于2011年7月9日簽訂的《建設工程施工合同》及2012年12月28日簽訂的《建設工程施工承包合同》均認定為無效。

四、“陰陽合同”中的工程價款結算依據

(一)在“陽合同”有效的情形下，因工程款結算發生糾紛時，工程款結算的依據為備案的“陽合同”

《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。”。在“陽合同”有效的情形下，因工程款結算發生糾紛時，應以備案的“陽合同”作為結算工程款的依據。實踐中通常包含兩種情形，一種情形是按規定必須招標的建設工程，工程款結算的依據毫無疑問是備案的“陽合同”；第二情形是非必須招標，但實際已通過招投標和備案程序的建設工程，當事人對工程款結算的依據也應當是備案的“陽合同”。

(二)在“陰陽合同”均無效的情形下，各地法院對工程款的結算依據有所不同，但大多是參照當事人實際履行的合同結算工程款

在《北京高院施工合同問題解答》中，規定工程價款可參照已實際履行的合同進行結算。在《四川高院施工合同問題解答》中，將工程價款的結算分兩種情形，一種情形是合同履行完畢，工程已竣工且驗收合格，工程款可參照已履行的合同進行結算；另一種情形是不能確定合同是否已實際履行，工程款參照簽訂合同時有關政府部門發布的計價方法和標準進行結算。《湖北高院民事審判會議紀要》規定，必須經過招標投標的項目，在發包人與承包人存在惡意串標、虛假招標的行為，“陰陽合同”均無效的情況下，若雙方已履行合同，工程已經竣工，且通過驗收合格，工程價款應參照“陽合同”進行結算；“陰陽合同”結算價款之間差價作為因合同無效造成的損失，根據發包人和承包人各自責任的大小進行分擔。

就本文案例而言，根據《湖北高院民事審判會議紀要》的精神，受訴法院認定“陰陽合同”的無效系甲乙兩公司的共同過程造成的，雙方均應對合同的無效承擔同等的過錯責任。經鑒定，本案“陽合同”確定的工程總造價為65334356.58元，“陰合同”確定的工程總造價為59594896.09元，兩者之間的差價5739460.5元作為合同無效造成的損失，由甲乙兩公司，扣除甲公司已付的工程款45787708元，甲公司還應向乙公司支付工程款16676918.34元。