論我國《勞動合同法》第39條立法模式的完善

馮錦涵

華中師范大學，湖北 武漢 430079

我國《勞動合同法》第39條是關(guān)于用人單位法定解雇條件的規(guī)定，通過審視，不難發(fā)現(xiàn)這種封閉式列舉的立法模式具有嚴重弊端。解雇制度處于勞動合同的中心地帶，決定了勞資雙方在勞動合同關(guān)系中所處的實際地位和勞動合同關(guān)系權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。因此，第39條作為解雇制度的組成部分，本文希望指出其問題實質(zhì)所在，并結(jié)合我國實際情況提出完善建議。

一、《勞動合同法》第39條立法模式的弊端

第39條采用封閉式列舉的立法模式，只列舉了有限且具體的解雇事例，其最明顯的特征在于其未設(shè)置兜底性或概括性條款來供用人單位和法官靈活適用。這種特征對于解雇法律制度在現(xiàn)實生活中的運行帶來眾多消極影響。

(一)不利于勞資雙方利益平衡。從私益的保護來看，此種規(guī)定決定了這一條文限制了用人單位的解雇自由，封鎖了其他事由成為解雇合法理由的大門。然而現(xiàn)實生活的復(fù)雜性使實踐中客觀情況層出不窮，如果固化地遵守條文所列的那幾條具體的法定解雇事由來評判用人單位行使解雇權(quán)的合法與否，極有可能影響用人單位正常經(jīng)營生產(chǎn)的權(quán)利，進而削弱市場競爭的活力。雖然條文規(guī)定了“違反用人單位規(guī)章制度”是可以解雇的事由，但上文中已經(jīng)提到，實踐中依據(jù)該條文判得用人單位勝訴的案例少之又少，而是否審查用人單位的規(guī)章制度的合法性，在我國學界亦是一個存在爭議的問題。

(二)不利于重申勞動合同法的私法價值。從私法價值的發(fā)揮來看，我國的法定解除規(guī)則具有純粹的公法性質(zhì)。是以公法的方式，事先明確標準，直接介入到解雇理由中，傾斜保護以一種非常強烈的公法方式得以體現(xiàn)，基本上沒有給雙方當事人留下協(xié)商空間。雖然我國《勞動合同法》規(guī)定了允許當事人自由協(xié)商解除勞動合同，但同時也規(guī)定協(xié)商理由不能與第39條規(guī)定相抵觸。所以這一條文實質(zhì)上無視當事人的協(xié)商空間。然而當事人意思自治對于法律關(guān)系公平正義化和良性發(fā)展的重要性，因此，純屬公法性質(zhì)條文下的這種解雇制度設(shè)計并不合理。

(三)不利于勞動法律對于公共利益的保護。從對保護社會公共利益的角度看，封閉列舉式的條文決定了在適用時對條文所規(guī)定的法定事由嚴格遵循，不允許有額外的情形，但第39條所列舉的事由都依照的是之前僅著眼于私益保護的價值取向，對社會利益的兼顧考慮的精神并未體現(xiàn)在兩條規(guī)定之中，因此，第39條的封閉規(guī)定也排除了對社會公共利益的保護，忽略了社會公共利益的重要保護價值，是勞動立法對社會公共利益保護缺位在解雇制度設(shè)計上的體現(xiàn)。

總之，從立法導(dǎo)向的各個維度審視第39條的封閉列舉式立法模式，都能發(fā)現(xiàn)其在法理上不夠圓融之處。發(fā)現(xiàn)問題還需解決問題，尋找更好的替代方案。既然應(yīng)當摒棄這種立法模式，接下來需要面臨的一個問題便是如何選擇一個更好的替代方式。

二、增設(shè)概括性條款的必要性和可行性

對于封閉式列舉的立法模式的合理性同時也廣受學者質(zhì)疑。但對于如何修改條文規(guī)定，學者中存在不同見解。學者均建議保留當下列舉解雇事由的形式，而就是否應(yīng)該設(shè)立概括式條款存在分歧。分歧源于對我國立法和司法的客觀現(xiàn)狀存在不同認識。有學者認為我國目前法官整體水平參差不齊也不符合概括性條款的立法例對于裁審人員的專業(yè)素質(zhì)和自由心證能力的高要求，而另有學者通過我國司法裁判實例證明無論規(guī)章制度是否將勞動者過錯行為明定為解雇事由，法院對即時解雇合法性貫徹著同樣的審査標準和邏輯。

筆者認為，可以設(shè)置概括性條款給予法院以視案件具體情況對條款解釋，并靈活適用的空間。首先，實際上通過對這些實例的觀察，可以發(fā)現(xiàn)法院已總結(jié)出“勞動者嚴重違反職業(yè)操守”、“勞動者應(yīng)遵循很多合同約定或依據(jù)誠實信用原則應(yīng)承擔的合同義務(wù)”等抽象原則和價值取向來對解雇案件進行審判。與此同時，我國長期有著“概括條款”的立法傳統(tǒng)，在清晰明確而符合國情的勞動法價值導(dǎo)向下，有理由相信我國司法工作者同樣具有理解和正確適用解雇規(guī)則概括條款的能力和職業(yè)操守。再次，最高法院頒布指導(dǎo)性案例的司法解釋方式也能夠為法官運用概括條款提供參考指導(dǎo)，對一個條文的理解和適用背后暗含著對我國解雇制度設(shè)計立法意旨的理解和遵循，這樣的認識是一個從淺至深的過程，由陌生到熟悉掌握的過程，隨著認識的發(fā)展和實踐經(jīng)驗的積累，我國司法實踐對概括性條款的理解運用狀況也將在不長的時間內(nèi)達到一個較為成熟的狀態(tài)。最后，勞動立法價值導(dǎo)向也非一成不變，其與我國集體勞動關(guān)系發(fā)展情況、勞動力市場供求關(guān)系、勞動市場機制等勞動關(guān)系運行國情息息相關(guān)。這些因素都處于不斷變動的狀態(tài)，因此，設(shè)立概括性條款更方便在勞動立法原則的指導(dǎo)下根據(jù)國家政策的變化對法律的適用作出靈活調(diào)整，從而有利于立法的穩(wěn)定。

三、概括性條款的內(nèi)容——以附隨義務(wù)為核心

雇主在勞動關(guān)系存續(xù)過程中總是處于主導(dǎo)地位，因此，勞動法側(cè)重于保護雇員的合法權(quán)益，而雇員能否適當履行勞動給付義務(wù)則是勞動合同目的實現(xiàn)的根本保證。合同目的的實現(xiàn)不僅指向合同文本所明文規(guī)定的條款，還包含了勞動者對附隨義務(wù)的遵守。因此，“嚴重違反勞動合同或者用人單位規(guī)章制度的”中勞動者對勞動合同的違反，不僅僅指對合同約定內(nèi)容的違反，也暗含合同關(guān)系所承載的勞動者所承擔的附隨義務(wù)的違反，附隨義務(wù)本身也包含于遵守合同的應(yīng)有之義中。這里的附隨義務(wù)可靈活參照民法上狹義附隨義務(wù)的原理，即其是在合同履行過程中所產(chǎn)生的義務(wù)，其正當性來源于協(xié)助實現(xiàn)主給付義務(wù)的功能，其理論基礎(chǔ)在于合同當事人雙方所遵循的誠實信用原則。在參照民法原理的基礎(chǔ)上，有關(guān)附隨義務(wù)的規(guī)定還可以依據(jù)勞動立法的目標作出與勞動法特點和功能相適應(yīng)的其他安排。與此同時，附隨義務(wù)具有不確定性、開放性的特點，其內(nèi)涵隨著勞動關(guān)系的發(fā)展將不斷豐富或完善，并且法官在適用時應(yīng)參照合同的目的和社會慣例，引入社會公共利益的考量，呈現(xiàn)出靈活性特點。

筆者認為，第39條第2項可修改為“嚴重違反勞動合同或者用人單位規(guī)章制度的”，并將該項規(guī)定置于該條之末以在立法技術(shù)上表明其為概括條款。如此，以附隨義務(wù)還原勞動合同關(guān)系的契約本質(zhì)，合理抽象地劃分勞動者應(yīng)當遵循的義務(wù)范圍，將勞動者的義務(wù)限制在服務(wù)于勞動合同目的、履行勞動合同的射程范圍內(nèi)，排除了勞動者因為實施不應(yīng)由勞動關(guān)系調(diào)整的其他不合理行為而被解雇的可能性。同時，由于附隨義務(wù)的開放性特點，以附隨義務(wù)為軸的規(guī)定照顧了呈現(xiàn)不同勞資關(guān)系架構(gòu)的勞動合同文本的個別性，并可以提高隨時間推移和社會變化的過程中法的適應(yīng)性和穩(wěn)定性。