非法集資與新型金融借貸的界限
——以P2P互聯網借貸平臺為例

蔡綠茵

華南農業大學人文與法學學院，廣東 廣州 510642

一、傳統的金融借貸的現狀

隨著我國民營企業的發展，中小企業對物質技術條件的需求愈大，但我國銀行業的金融壟斷使得中小企業出現了“麥克米倫缺口”。①有學者研究我國金融市場的勒納指數，認為“我國金融市場依然是壟斷市場，壟斷是我國金融市場的主要特征。”②在我國，政府掌握了金融機構的準入權，而國有金融機構占據了金融市場的絕大多數份額，民間資本可參與進金融行業的數量微乎其微，這導致了銀行業在貸款業務的壟斷局面。中小企業因經濟實力差、市場競爭能力弱、內部治理結構不完善、資金規模小、財務狀況不投明、抵御市場風險能力較差等原因，③導致銀行最終收回的借款多是壞賬，銀行貸款給中小企業的貸款風險往往高于大型企業；同時銀行為了確定中小企業的償債能力，對其審查過程相對于國有企業而言更為復雜繁瑣，因此銀行更樂意將款項貸給后者。以2008年的金融危機為例，我國中央政府當時制定了4萬億的經濟刺激計劃，商業銀行大力放貸，支持企業擺脫困境。然而，銀行放貸資金主要流入了這些實力雄厚的大型國企當中，中小企業融資難的困境并沒有得到解決。

即便不談金融危機，放在如今的現實生活中，中小企業也常常面臨著在擴大生產與經營規模時融資困難的問題，因此只能將眼光投放于民間借貸，以利率畸高的方式進行企業融資，在融資過程中容易異化產生如吳英、曾成杰的非法集資行為。

二、新型金融借貸的發展

現有條件催生了新型的金融借貸方式——P2P借貸平臺，這是民間借貸的網絡形式，中小企業可以通過平臺貸款達到促進資金流動的目的，但同時，P2P平臺也可能利用中小企業急需資金的窘境來進行融資，稍有不慎就掉入刑法規定的“非法集資”的陷阱。有學者認為P2P(Peer to Peer)互聯網借貸，就是指“擁有資金并且有理財投資意愿的個人，通過中介機構牽線搭橋，使用信用貸款的方式將資金貸給其他有借款需求的人”。④P2P借貸模式最早起源于英國。2005年，英國出現了世界上第一家信息中介型的P2P互聯網借貸平臺Zopa。緊接著次年，美國成立了國內首家P2P互聯網借貸平臺Prosper公司。在互聯網借貸操作中，資金的需求方繞開銀行等傳統金融機構通過平臺發布借款信息，平臺對信息進行標準化及核實工作，由資金提供者篩選出合適的借款者進行投資，⑤從而實現資金的所有者與需求方通過互聯網平臺的直接借貸，彼此之間形成債權債務關系。

三、P2P借貸平臺的運營模式與風險

與國外的P2P運營模式不同，我國存在純線上、債權轉讓以及擔保機制的三種運營模式。

(一)純線上的運營模式

純線上模式，是指借款人通過P2P平臺發布借款需求和信用信息，貸款人根據自身實際自主選擇投標，P2P平臺為雙方進行信息的發布，匹配和撮合交易，事后收取該筆交易的服務費用，⑥此時P2P互聯網借貸平臺承擔的是居間人的義務，為借貸雙方提供信息，實現一個債務人對應多個債權人的模式。P2P平臺僅僅是作為中介為投資方和融資方提供信息服務，不對現金進行操縱。

但如果線上運營過程的借款標的發生異化，將出借人的借款標的進行金額或期限的拆分，打包成理財產品，再進行分割，出售給借款人，則違背了先有借款標的再有出借人的正常經營模式。順序一旦出現顛倒的情況，平臺就容易集結大量資金形成資金池，再進行分散性投資，從而達到出借借款的目的。這違反了國家融資管理的法律、法規的規定，未取得金融機構許可證的平臺吸收、截留客戶資金，并直接運用通過一對一的階段吸收來的客戶資金，打包或者拆包后進行投資、信貸活動，其行為擾亂了金融市場，具有違法性。⑦

(二)債權轉讓方式的運營模式

與傳統的線上模式相比，債權轉讓模式中，專業放貸人與平臺之間具有高度的關聯性，放貸人將自有資金出借給滿足條件的借款人，二者訂立債權債務合同，平臺將專業放貸人的債權拆分運作，通過債權轉讓形式將債權轉給其他貸款人，因此與交易利益相關的網貸平臺能夠參與到借貸過程中，并跟蹤掌控借貸的資金流向。⑧此時形成“多對多”的模式，即多個債權人對應多個債務人。平臺在整個過程中，將專業放貸人的債權打包成理財產品，再進行分割，出售給貸款人。這時的平臺類似于信托公司，以受托人自己的名義與專業放貸人訂立合同。此時資金的所有人是專業放貸人，而平臺可以自己的名義按照約定的用途管理、使用信托財產，并享有處分權，待獲得收益后扣掉相應報酬再將資金劃給放貸人。

實際上專業放貸人進行的是一種證券化經營，既避免了風險，又能通過平臺進行融資盈利。此時如果平臺的放貸金額實際小于轉讓債權，等于轉讓不存在的債權，可能落入非法集資的范疇。

(三)擔保式的運營模式

在平臺引入擔保機制是我國對P2P業務的又一創新，網貸平臺為給自己的平臺增信，吸引更多的客戶，引入擔保機制，承諾保本付息。其主要有三種方式：一是平臺自有資金擔保；二是風險儲備金擔保；三是第三方擔保機構承擔責任。⑨風險儲備金是平臺自身存儲的，因此前兩種均為平臺的自我擔保，此時，銀行不僅僅只是一個信息中介的存在，更有信用中介之嫌。一旦投資人看中了平臺的還款能力，平臺就容易虛構資金需求方信息，騙取投資達到融資的目的。

四、非法集資的認定

1995年頒布的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，2010年的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2011年的《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》，2014年的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》均對“非法集資”進行定性或據其在刑事案件的認定作用做出了解釋。其中《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》第一條規定，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：(一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。這一條確定了“非法集資”具有的四個特征：即非法性，公開性，利誘性和社會性。

P2P互聯網借貸平臺極容易陷入“非法集資”行為的范疇。首先，我國對金融機構有著嚴格的審批制度，P2P嚴格說來不是金融機構，其如果承擔的不僅是“中介”的角色，就很容易形成“吸收資金”的狀況，此時符合非經批準大量吸納資金的非法性。而P2P平臺針對的是社會不特定的對象，為了賺取收益往往通過宣傳招攬借款人和出借人，具有公開性和社會性。再者，如果其以“秒標”等形式宣傳，以自己的風險儲備資金等作為擔保，就容易基于信用交易吸引出借人，使出借人誤以為進行投資不存在債權風險。這種擔保其實就是P2P平臺對出借人的一種承諾到期還本付息的方式，將出借人的風險轉移到平臺身上，符合利誘性的特點。具備了這四個特征，平臺就具有“非法集資”的特性，如果風險儲備資金限額難以償還債權人的款項，平臺的資金鏈就會斷裂，導致更多的債權人無法回收其資金，平臺就可能陷入詐騙的漩渦之中，若符合有非法占有出借人的資產的目的，即構成集資詐騙罪。

五、P2P平臺的風險應對防范

(一)選擇合適的資金存管機構

P2P平臺可以選擇符合條件的銀行業金融機構作為資金存管機構，實行客戶資金第三方的托管制度，不直接操縱客戶資金形成“資金池”，而是對客戶資金進行管理和監督，此時就不存在吸收公眾資金、具有非法占有的目的的傾向，也就與經濟犯罪有了一定的界限。

(二)實行實名登記制度

實行實名登記及對借貸雙方借款信息的公開，有助于防止P2P平臺自身憑借技術優勢對借款人信息進行虛構捏造，從而避免“借款標的”異化的可能。同時，只對當事人的借款信息公開，并不涉及其私人隱私，有助于監管部門實行監管。

[ 注 釋 ]

①“麥克米倫缺口”是英國政治家麥克米倫于1931年提出來的中小企業融資難問題，是指中小企業由于信息不對稱的原因，盡管有擔保機制作為保障，但仍存在融資困難，政府需要采取措施來彌補這一缺口.事實上，中小企業融資難是一個世界性的難題.張建偉.法律、民間金融與麥克米倫“融資缺口”治理——中國經驗及其法律與金融含義[J].北京大學學報，2003(1)：5.

②曹源芳.我國各省市金融壟斷程度判斷——基于金融勒納指數的分析[J].財經研究，2009(4)：13.

③武長海.P2P網絡借貸法律規制研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016：24-27.

④鈕明.“草根”金融P2P信貸模式研究[J].金融理論與實踐，2012(2)：26-28.

⑤武長海.P2P網絡借貸法律規制研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016.23.

⑥武長海.P2P網絡借貸法律規制研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016：82-83.

⑦周光權.刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2016：256-259.

⑧武長海.P2P網絡借貸法律規制研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016：82-83.

⑨武長海.P2P網絡借貸法律規制研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016.85.