從法律社會學角度看誘惑取證

王齡悅

西南財經大學法學院，四川 成都 611130

一、學界對同一問題的研究情況

作者從多個角度對釣魚執法事件展開討論，回答了多個問題，但是筆者最感興趣的是最后一個問題，也就是釣魚執法的行政合法性、合理性。

國內在2009年以前對釣魚執法的相關研究文獻甚少，在上海爆發了這一事件后，才引起學者廣泛關注研究行政領域內的“誘惑偵察”，并開始界定其法律性質、分析行為合法性與合理性。國外目前對“誘惑偵察”在刑法領域認可度較高，這一說法也正是從英美法系的國家傳入而來。

目前可以將各方觀點分為兩派，一是以桑本謙教授為代表，贊成兩分法的學者，他們大多認為機會提供型釣魚執法合理合法，犯意引誘型釣魚執法不合理不合法(也有學者認為合理不合法)，二是以姚天宇等人為代表，贊成三分法的學者，他們認為釣魚執法與眾多法律原則存在沖突，不合理且不合法。

贊成三分法的學者將釣魚執法分為三類：“顯露式”——誘使當事人用具體行動表現出本就具有的違法意圖、“勾引式”——誘使當事人產生并以具體行動表現出本不具有的違法意圖、“陷害式”——陷害或曲解以致當事人做出違法行為。①在分類上持同樣觀點的還有顧肖榮、吳萇弘、陳玲②、朱素明③等幾位學者。

首先，他們對釣魚執法的合法性持否定態度，認為在公法“法無授權即禁止”的原則下，行政處罰法等法律并未規定行政機關可進行釣魚執法，欠缺法律依據。其次，釣魚執法中執法目的不在于維護交通運輸管理秩序更多在于非法獲益，屬于權力的濫用，不具備合理性。④

采用桑本謙教授兩分法的學者稍多一些，有宋春艷、黃锫、魯晟琿等人。在合法性和合理性的分析上，不同學者角度差異較大。

宋春艷學者從法律經濟學的角度分析了釣魚執法和非釣魚執法的利弊，認為釣魚執法既有效率又提高打擊結果的精準度，具備充分的合理性。⑤鄒榮學者則認為只要行政行為達到“證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序”的要求，執法機關的釣魚執法只是為了滿足法律規定的處罰條件進行的證據收集活動，完全合法。且鑒于查處黑車的背景，這是行政機關可以使用的比較高效的手段，完全具備合理性。⑥黃锫老師從刑法角度分析陷阱取證的合法性，將其類比到行政執法中，認為其應當具有合理性。⑦雖然法律對釣魚執法之類的誘惑調查規定有缺失，但是并不必然意味違法，貿然掐斷風險過高。

也有學者不明確分類，而是剝離出釣魚執法要件進行合法性、合理性分析。梁三利、郭明學者就是從誘惑調查起步，首先分析誘惑調查的正當性來源，將其與黑車整治中的背景相對比，肯定了在特定行政案件中，釣魚執法的現實性基礎和必要性，其次再從此類案件的法律規定、當事人主觀意圖、行政目的等方面對其展開討論，認為法律依據的缺失不影響其正當性與合理性的來源。⑧還有些學者則偏重于從倫理建設角度對其進行分析。⑨

總結，各方主要的分歧在于合法性的判斷，一類學者認為公法上“法無授權即禁止”，在我國法律沒有對“誘惑調查”一類的調查手段做出更加明確的規定時，釣魚執法不具備合法性要件，另一派學者認為可以從行政機關的執法目的出發抗辯，法律存在模糊或者缺失不意味著必然的違法性。民事以及刑事上的陷阱取證已經是被最高法院認可的合法行為了，行政上的合法性是非常有希望的，不能全部依賴于現有法律。

對合理性的判斷其實比較一致，均認為缺乏釣魚執法對黑車整治極為不利，非釣魚執法效率低下，從效率角度來看釣魚執法具備合理性，但是部分學者認為合理性需要合法性作為前提，因其不具備合法性故認為其不具備合理性。

其實各方分歧的根源在于對行政上“誘惑偵查”的法律界定存在空白，理論爭議大，導致在誘惑偵察的基礎上演化而來的釣魚執法仍舊迷霧重重。

二、文章的創新點

桑教授沒有將分析釣魚執法的合法性與合理性作為獨立章節，個人認為文章最濃墨重彩描寫的是事件對社會影響，通過深度剖析各主體的立場背景，不僅方便讀者設身處地的感受事件多方利益沖突的戲劇性，還非常清晰地展現了背后執法機關壓力大、利益鏈條牢固、立法缺失等多個困境解決難點交織而成的事件復雜性。縱觀全文，桑教授對事件進行分析時經常可以窺見其中運用的法律社會學的核心觀點。

在對事件各方主體進行立場分析時，作者特別提及對釣魚執法采取保留意見或者為其辯護的群體發聲被主流淹沒，作者分析其背后的最關鍵的原因是“思考和表達的成本”，對于持有不同意見的人來說，要反駁譴責釣魚執法的意見不僅需要借助復雜的理論分析技術，還需要對事件的前因后果做深度挖掘，進行扎實的論證和細致的數據分析。⑩不同主體在面對同一個法律問題時可能做出不同的反應、尋求不同的救濟，在這場事件中最終導致輿論“一邊倒”的結果，這其實就印證了法律社會學的核心觀點之一——當事人的法律成本、法律資源多寡會影響事件展示在大眾面前的形象。當代法社會學的理論范式從“沖突/共識”范式越來越傾向于“議論的法社會學”理論范式，強調法律的本質是話語實踐，主張法社會學研究應該立足于話語交往與權力博弈，如此才能深入規范的內部進行價值內涵分析。○11當試圖發聲的群體空有話語權卻被主流意見淹沒時，他的參考意見沒辦法被社會納入考慮范圍。

此外，桑教授在對復活機會提供型釣魚執法的分析中為解決“私人執法”的規范性問題，創設性地提出由政府引導“私人執法”的集約化經營，通過審批成立公司以取代執法團伙，雖然通過成立與政府緊密掛鉤的公司以輔助政府這種操作并非首創，但是對于解決當前職業舉報人“私人執法”混亂的狀況還是給出了立法以外、效率較高、非常不一樣的建議。這也印證了法律社會學的又一個核心觀點——法律的諸多功能是通過非法律的機制實現的。既然有獎舉報制度催生了這一利益鏈條團體，顯示出了作為法律社會學中的“活法”的力量(雖然它其實是一個法律企圖改變社會的失敗的例子)我們完全可以嘗試繼續通過這一方法規范其操作，即便法律目前沒有規定。畢竟從法律社會學的角度來看，法律并不是事先由某些人制定的，而是在解決社會糾紛中被發現的事物的“理”，所以不是先有立法，后有司法，恰恰相反，立法機關制法或國家制定法，是在歸納和總結司法經驗的基礎上產生的，它們只不過是用科學的語言表達司法經驗并使之系統化而已○12。因此實踐才是產生法律的重要途徑。

三、文章的不足

桑教授在分析行政中“陷阱取證”的合法性時的邏輯是，因為刑事中的“陷阱取證”是被法律默認的、民事中的“陷阱取證”是被最高院的判例認可的，所以在行政中的“陷阱取證”有著充分的正當性得到合理的承認。個人認為，這里應該更詳細辨析其得到合理承認的邏輯思路，并不是一項原則在刑事、民事中都得到承認或是默認，在另一個領域也理所當然得到承認的。筆者能力有限，在此僅從民事中的職業打假人與行政中的職業舉報人相對比，分析其邏輯的合理性。

個人認為民事審判網絡購買合同時涉及到的網購職業打假人和黑車打擊中涉及的職業舉報人都是誘惑取證的一種體現，有異曲同工之妙，只是在細節上有諸多不同。職業打假人在鎖定目標后會大量或分批購買該產品并提起訴訟，索要賠償，其明知賣家存在違法行為或是違法意圖，卻偽裝成普通消費者大批量購買使其獲利金額達到一定水平以便狀告對方，職業舉報人雖然不一定有明確目標，但是也會偽裝成普通乘客引誘車主進行錢財交易，一旦交易完成車主將被“就地正法”。前者并非滿足正常消費需求而購買消費，后者并非滿足正常交通出行需求而進行交易，兩者事實上侵害的都并非正常的行業經營秩序。相比普通消費者被侵犯的權益，職業打假人和職業舉報人的被侵害的客體是不一樣的。這是民事以及行政上“誘惑取證”存在實質相似的地方。若民事上的誘惑取證得到切實的認可，那么行政上的誘惑取證得到認可才是可期的。

只是到目前為止，民事上對職業打假人的態度都是曖昧不清的，職業打假人和職業舉報人在職業以外都有著作為一般消費者和一般乘客滿足日常需要的消費需求，職業打假人與正常消費者時常難以區分，造成民事審判上的困難，不同的法院有不同的判斷。同理，職業舉報人和正常乘客的難以區分，也會造成執法機關在界定車主非法運營時的困難，這是值得討論的地方，也是文章沒有進行詳細闡述區別的地方。個人認為這是職業者和普通人的區分，是目前私人執法、誘惑取證中普遍存在的一個問題，需要進行分析解決，但很遺憾這篇文章似乎沒有深入發現其聯系。

[ 注 釋 ]

①姚天宇，王勇.“釣魚執法”的行政違法性及其規制[J].政治與法律，2012.

②顧肖榮，吳萇弘，陳玲.“釣魚執法”法律內涵初探[J].犯罪研究，2013.

③朱素明.“釣魚執法”的行政法反思[J].中國國情國力，2012.

④同①.

⑤宋春艷.“釣魚執法”的法經濟學思考[D].西南政法大學，2016.

⑥鄒榮.“暗乘”取證的合法性研究——以上海“釣魚執法”為例[J].東方法學，2009.

⑦黃锫.執法過程中陷阱取證的異化問題研究——社科法學視角的再思考[J].法學，2015.

⑧梁三利，郭明.論行政執法中的誘惑調查——上海“釣魚執法”事件的理性思考[J].法治論叢，2010.

⑨羅書川.試論我國行政執法的倫理建設——基于對上海“釣魚執法”的倫理檢視[J].云南開放大學學報，2015.

⑩桑本謙.“釣魚執法”與“后釣魚時代”的執法困境 網絡群體性事件的個案研究[J].中外法學，2011.