我國少數民族自治地方刑事立法變通權芻議

王培培

西北師范大學法學院，甘肅 蘭州 730000

一、前言

我國是一個統一的多民族國家，在少數民族聚居區實行民族區域自治制度，以民族因素與區域因素相結合，結合本民族經濟、社會、文化，行使民族立法權，變通執行權，財政經濟自主權等權利。我國現行《中華人民共和國刑法》第九十條規定了少數民族自治地方刑事立法變通權，由于各民族發展不平衡，民族地區人權保障，民族平等理論，這一制度無論在理論研究還是在司法實踐中都被給予肯定，從少數民族聚居區的刑事法治建設的現實需要出發，少數民族刑事變通權的權利界域，適用效力等問題仍待解決。

二、少數民族刑事立法變通權之制度背景

了解和認識少數民族刑事立法變通權的本質需要整理其立法背景及其過程，我國現行《中華人民共和國刑法》第九十條出自于1979年《中華人民共和國刑法》第八十條，這兩條法律規定之間的內容大體相同，現行《中華人民共和國刑法》第九十條中的刑事立法變通權主體為“省或者自治區的人民代表大會”，1979年《中華人民共和國刑法》第八十條的刑事立法變通權的主體為“省或者自治區的國家權利機關”，該兩條規則的其他部分表述一致。由于在其他法律和規范性法律文件中僅規定，少數民族自治地方的人民代表大會行使立法變通權，因此這樣的修改體現出我國刑事立法變通權在立法層面的規范性。我國現行《中華人民共和國刑法》第九十條規定了我國少數民族自治地方擁有刑事立法變通權，另外又對這項權利的運行設置了諸多的限制[1]。首先，少數民族刑事立法變通權的權利行使主體僅僅限定在省、自治區、直轄市的人民代表大會，而少數民族自治地方的自治州和自治縣的地方人民代表大會并沒有刑事立法變通權。其次，在少數民族自治地方行使刑事立法變通權需要報請全國人民代表大會常務委員會批準。綜上可見，少數民族刑事立法變通權制度中的實體方面的權利主體與程序方面的權利主體存在一定的不一致，實體方面的權利主體是少數民族自治地方，而程序方面的權利主體是省、自治區、直轄市的人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會。這是我國立法者在平衡各種相互沖突的少數民族刑事立法變通權理念之后得出的結論。之后立法者在各種觀念的權衡度量之中選擇了多方平衡的做法，側重點在于立法統一方面，即在少數民族自治地方有立法變通權，但是該項刑事立法變通權的權利主體僅僅是省級的人民代表大會，而且需要報請全國人民代表大會常務委員會批準，從而對省級人民代表大會進行立法監督，使得少數民族自治地方的刑事立法變通權在罪刑法定原則的框架之中。

三、少數民族刑事立法變通權的界域如何界定

少數民族自治地方刑事立法變通權應有一定的權利邊界，需以現行《中華人民共和國刑法》為基礎，然后考慮少數民族自治地方各自的民族實際情況，結合本地少數民族自治地方習慣法，做出具有本民族特色，與上位法不沖突，可操作的變通后刑法。少數民族自治地方刑事立法變通權的權利界域可以根據犯罪侵害的法益位階來進行劃分。首先，犯罪侵害國家利益則不得變通。侵害國家法益的犯罪往往與國家主權、領土完整和安全、顛覆人民民主專政、推翻社會主義制度的行為有關，這些行為往往不涉及刑事立法變通權中的少數民族地方性事務。故分裂國家罪、武裝叛亂罪、分裂國家罪、間諜罪等等不得劃入少數民族自治地方刑事立法變通權的范圍。其次，犯罪侵害社會公共利益時除該犯罪行為屬于少數民族自治地方的地方性事務之外的，其他犯罪一般不得變通[2]。該類型犯罪主要涉及到社會公共秩序的保障，容易造成不特定多數人的傷亡以及公私財產的重大損失，比如投放危險物質罪，破壞交通設施罪，破壞電力設備罪等等，這一系列的犯罪并不契合少數民族習慣法，并且也嚴重違反了我國現行刑法，故這些犯罪并不能歸入少數民族自治地方刑事立法變通權的范圍。但是考慮到有一系列的犯罪，與少數民族自身的習慣法并不沖突。比如，我國少數民族自治地方往往有打獵的生活習慣而隨身攜帶槍支和刀具，由于少數民族自治地方本民族醫藥業代代相傳的本民族醫藥無法由國家統一行政許可而無證行醫，由于本民族與世隔絕地處偏遠深山老林而砍伐樹木破壞環境等等一系列的行為。這些行為往往與少數民族習慣法相契合，可以納入少數民族自治地方刑事立法變通權的范圍。最后，犯罪侵害個人法益的可以在少數民族自治地方刑事立法變通權的范圍中，這類犯罪是少數民族自治地方刑事案件中案件數量最多的一類犯罪，對于這一類犯罪的考察，需要考察涉罪嫌疑人在犯罪時的主觀心態，以及主觀心態之上的民族習慣，這一危害行為是否是特定社會環境因素下作用的結果，比如本民族風俗習慣、民族價值觀的影響，這些涉及到少數民族自治地方當地的社會成員個人權利以及當地本民族地方性事務。

四、罪刑法定的刑法原則之下是否排除民族習慣法

我國現行《中華人民共和國刑法》中規定的刑法基本原則罪刑法定原則，意指我國針對犯罪與刑罰必須由國家制定的基本法規定，也就是排除了少數民族自治地方的習慣法成為我國刑法的淵源和司法實踐中裁判的依據。罪刑法定原則的形式側面要從封建社會末期開始說起，封建社會末期的刑事法律往往具有殘酷性、任意性、干涉性，這樣的特征造成封建國家權利過度肆意干涉公民生活，侵犯公民基本人權，在這樣的社會制度土壤中誕生出了刑事古典法學派，提出先進的思想與當時的封建社會司法專橫和恣意定罪相抗衡，禁止類推，禁止不考慮溯及力的事后法，在這樣的基礎上罪刑法定原則的雛形登上了歷史的舞臺。在此之后出現了刑事實證學派，提出的防衛論等一系列先進刑事理念構成了現代罪刑法定原則的核心，現代罪刑法定原則包括形式側面和實質側面，其實質側面包括了禁止不明確的刑罰和禁止殘虐的刑罰，這是罪刑法定相對主義開始的標志[3]。在罪刑法定絕對主義和罪刑法定相對主義之間，其內涵價值并無改變，是為了限制公權力來保障公民權利。上述的一系列觀念均是為了保障人權免受恣意的刑事權侵害而為的奠基石，因此上述理念的內涵價值不會因為情勢變化而變化，但是理念本身會因為情勢的變化而發生變化，也就是說罪刑法定的形式側面會發生變化，出現了允許有利于被告人的類推解釋等維護被告人的理念，這些理念的出現使得罪刑法定原則保障人權的內涵價值并沒有發生變化而是增強了。在此同時，重視刑罰處罰依據的法律主義也變得靈活起來，把國家刑法中規定的各種危害行為可以在判例和習慣中找到對應的解釋和處理，將判例和習慣默認為了國家刑事法律的法源，是刑事裁判的依據，也是判斷違法阻卻事由和責任阻卻事由的依據[4]。綜上所述，國家刑事法律的淵源不僅僅是成文制定法，還應包括習慣法，因為罪刑法定的形式側面契合于保護人權的價值追求，同時和其實質側面也吻合。我們在借鑒其他國家刑事立法變通權的做法時，同時滿足和兼顧各個民族習慣權利已成為世界上大多數國家的通用做法，聯合國曾在20世紀末通過了《土著和部落人民公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，都將少數民族的習慣法權利納入到了應被國家立法保護的范圍，在對少數民族地方制定相應的法律時，充分考慮其習慣和習慣法。這樣意味著，少數民族自治地方刑事立法變通權應將少數民族當地的民族習慣法作為其法源，尊重保護各民族習慣法，是現代社會人權保護基本理念的重要一環。

五、少數民族自治地方刑法變通后的適用效力

少數民族自治地方刑法變通后的適用效力問題，是少數民族刑事立法變通權完善過程中的關鍵問題。筆者持采取屬地原則、屬人原則以及考慮少數民族特殊性原則相結合的標準。在適用問題的空間效力上，回顧我國少數民族自治制度，其制度初衷是充分保障少數民族自治，一方面符合了我國國情，另一方面賦予少數民族自治權是我國《憲法》等法律在人權保障和民族政策方面的具體化，因此，少數民族自治地方刑事立法變通之后應適用于少數民族聚居地。在適用問題的對人效力部分，刑事立法變通之后的主要適用對象應該是本民族成員，且要嚴格限定是長期居住在少數民族聚居區的本民族成員，若是本民族成員在本民族聚居區外的涉罪行為，不應當適用變通之后的刑法，因為刑事立法變通是考慮到少數民族自治地方特有的政治，經濟，文化多方面社會環境因素之后的適當變通，在失去了這些社會環境因素之后，涉罪嫌疑人的危害行為便失去了適用變通后刑法的制度土壤和前提。那么在少數民族聚居區之中長期生活的非本民族成員，因為具有相同的變通刑法的社會環境，是否也可以視為本民族的成員而適用變通后刑法呢？筆者持肯定態度，因為在長期的生活作業和交流溝通，非本民族成員和本民族成員對于當地的文化習慣風俗，社會規則價值等方面都是高度契合的，和長期居住在當地的本民族成員是雷同的，在這樣的前提下，涉罪嫌疑人是非本民族成員，其行為每時每刻都受到本民族的社會環境的影響，其深知在這樣的社會環境下自己的行為是否契合當地社會規則以及知道自己行為的后果。但是司法實踐中應該如何操作，認定非本民族的成員長期居住在本民族聚居區的標準如何衡量，比如對于本民族成員可以將戶籍作為判斷標準，對于非本民族的成員可以考慮其家庭成員幾代人在本少數民族聚居地生活的時間長短等多因素考慮。但是對于在本少數民族自治地方之外，沒有了適用變通后刑法的社會因素時，也不應適用變通后的刑法。無論采取怎樣的適用標準，都應該設置明晰的限制，來杜絕利用少數民族自治地方刑事立法變通權來減輕甚至規避相應的刑事責任，逃避法律的制裁。綜上所述，少數民族自治地方刑事立法變通與現行的我國刑法之間在少數民族自治地方適用的關系問題，應該在現行刑法的空間效力的框架之下，形成一個具有本民族特征的適用界域，現行刑法在少數民族聚居區仍然具有效力，刑事立法變通后也不能與現行刑法的適用規范相沖突。