論預售商品房抵押

趙瑤瑤 齊曉杰

河北大學政法學院，河北 保定 071000

一、預售商品房抵押的基礎理論

(一)預售商品房抵押的概念及歷史淵源

1.預售商品房抵押的概念

所謂的預售商品房抵押，就是房產公司在通過預售許可之后，就可以將正在建設的住房銷售給相應的人員，然后與欲購者在支付首筆款項以后，其他的款項利用金融機構借貸的方法每個月進行扣除。在購房者并未得到住房所有權的狀況之下，從而將未來可能得到的住房抵押出去，從而在金融機構當中獲取相應的款項。如若預購人不能夠到期支付相應的款項，那么金融機構就能夠對住房予以拍賣，之后會實行優先受償債權。

2.預售商品房抵押制度的歷史淵源

目前來看，在世界各個地區關于預售商品房抵押制度的認識和理解存在著不同的觀點。不過能夠肯定的是，預售商品房抵押物質基礎或者是現實條件，最為根本的就是具有商品房預售合同。這里所說的期房交易，也就是對這些商品房進行售賣，房產公司，通過把正在施工的但是還沒有完工的住房預先拿出來進行銷售，購房人根據相應的合約必須支付首筆款項或購買住房的款項，同樣的，在商議的時間段中能夠將商品房交到購房人的手中。

對應商品房預售的制度就是目前在英美法等國家當中所實施的按揭制度。對于該制度往往可以劃分為廣義概念和狹義概念。前者通常表示不同模式的資產的擔保，例如質押方法、抵押方法等。而后者則就是中介機構或者是債務人把自身的財務有償出讓非債權人，從而履行按期清償負債的義務。當債務清算完畢之后，作為債權人需要將財產再轉讓給債務人。按揭財產、按揭標的物也被稱為是擔保的財產。按揭人則是提供按揭資產的第三方，然而所說的按揭金的就是按揭資產當中所承擔的相應的金額。這些住房在銷售過程中，視作消費者通常會以所購買住房視作資產購實現對金融機構的借貸。該形式，促使住房消費者同時也成為了按揭者，而銀行則成為了按揭權人。借款項視作按揭金，預售商品房就是所謂的按揭財產。事實目前在西方國家當中的按揭機制和我國法規存在著一樣的擔保機制。國內在房貸制度剛剛開始的上個世紀八九十年代，作為經濟發展較快的地區廣東省諸多城市率先發展起來，國內積極引進香港商品房預售制度，同時借鑒優秀的按揭制度，另外也根據國內具體國情，提出了符合我國個人住房貸款擔保的制度。

(二)預售商品房抵押所涉及的當事人和法律關系

1.預售商品房抵押的當事人

與西方國家所建立的住房按揭機制有著巨大的差異，我國預售商品房抵押機制有著自己的特色。英美法系按揭過程當中，往往只包括了當事人雙方，也就是銀行和購房人。作為房屋出售的賣方事實上與銀行之間并沒有出現交流，而房屋買賣合同與按揭貸款合同也存在著很大的不同。可見在房屋買賣合同和按揭貸款合同之間并沒有存在著具體的聯系，彼此之間存在著相互獨立性。國內在預售商品房抵押方面，通常會牽扯到第三方當事人，也就是除了購房人、銀行之外，還會有房地產商。事實上，整個預售商品房抵押就是實現這三方之間利益和風險的權衡和博弈。

國內在預售商品房抵押上所包括的當事人分為三方，分別是房產商、購房者以及金融機構。金融機構視作提供借貸的抵押權人，而抵押者也就是欲購者。

關于購房人的理解，主要所包括的對象有企業、自然人。在存在的抵押關聯當中，抵押財產的人就是購買住房的人員，所以其不能夠是房產企業。由于如果房產企業視作抵押財產的人員，就是成為了在建項目抵押，這就產生了和其完全不同的定義。對此，我國建設部在1997年推出了《城市房地產抵押治理辦法》，其中第3條第四款當中就對此進行了明確的劃分。在建項目是抵押財物者想要獲得持續建設工程項目資金的借貸，從而科學的獲得相應借貸，這一過程當中不會以轉讓的方式將財物抵押給金融機構，從而作為擔保，所以，該概念與預售商品房抵押存在著很大的區別。因此，作為抵押者只能夠是購買房產的人員，不可以將其理解為房產公司。假如抵押關系當中的當事人是自然人，則需要具備完全民事行為能力，同時需要出具相應合法的證件，以及相關的購房穩定收入來源證明和相關的合同資料等。假如抵押當事人是公司的話，則需要同時提供法人資質，以及運作執照、企業流程、財務報表等一系列材料。公司申請抵押決議書、批準證書等等。

對于建筑公司的認識，在預售商品房抵押的過程中，由于并未竣工，抵押資產并不完善，這個時候作為抵押者是不能夠對住房享有相應的所有權，只是屬于對所有權的希望。想要將這種抵押物實現，就必須轉化成為現房，所以就需要通過房地產開發商的有效經營和計劃，從而最終建設完成房屋。當住房建設完成以后，還需要通過辦理各類證件，這樣之后作為消費者才在真正意義上有著住房的所有權。此時抵押權也才能夠最終得到實現。所以這需要對于房地產開發商在合同當中應當滿足三個基本的要素：第一，合法的法人資格，合法的執照；第二，合法開發資格，包括施工證、建設證、土地使用證、土地有償合同、資質證書等等；第三，需要有著相應的商品房進行預售的主體資質，包括批準證書等一系列材料。

2.預售商品房抵押所涉及的合同關系

從國內當前在預售商品房抵押機制中來看，買房者和金融機構之間進行合約鑒定的過程中，應當強調簽署相應的抵押協議，從而將其想要采購的商品房視作進行抵押的資產。在抵押過程中通常涉及了交易協議、貸款協議、抵押協議等。

(1)預售商品房買賣合同和借款合同之間的關系。當選擇了通過借貸的方法進行支付商品房，則買房者就必須根據房產公司的規定以及與相應的金融機構簽署正式的協議，然后由買房者通過申請來從金融機構獲得資金支持，從而撥給房產公司。往往在開發商與貸款銀行之間存在著一定的合同，具有著特定銀行，這樣通過借款就是希望可以購買到商品房，所以使得貸款銀行與開發商之間形成了對應的合作關系，這兩者之間存在著相互聯系，不可分割的作用。所以要求在合同解釋當中遵循誠實守信、交易慣例等等。其中借款合同是為了能夠對雙方付款方式進行明確規定，可以是買賣合同的一部分。可見借款合同在買賣合同當中占據了附屬的地位，這兩者存在著必然的關聯。如果買賣合同無效，那么隨之對應的借款合同自然也就無法生效。這樣就很好的解決了買賣合同效力與借款合同效力的關系。

(2)借款合同與預售商品房抵押合同之間的關系。從國內預售商品房抵押情況來看，具有著融資和抵押特點。所以在訂立相應的借款、抵押合同之時，就需要認識到法律層面上存在的主從合同關系。目前在領域當中已經得到了初步的認可，對于這種主從關系并沒有爭議。通常是以借款合約為主，而抵押合約為附屬。如果所簽訂的借款合約并不具備法律效力，則相應的抵押合約也就不具備法律效力。隨著借款協議解約的情況下，抵押協議也可能會被解約。對此法律當中已經做出了相關的要求，如果主合約不存在，則擔保人員需要擔負一定的責任。

二、完善預售商品房抵押制度的設想

(一)加強保護預購人的合法權益

預售商品房抵押制度當中大致包括有銀行、建筑商、開發商、購房人。從這些主體來看，購房人可以說是處于最弱的地位，因此導致出現了產權不明確、預售房難以獲得房產證、一房多賣等問題，這些問題無疑將會對購房人的權益造成嚴重的損害。所以，不管是在預售商品房抵押制度設計上，還是在司法實踐過程中，都應當注重實現對購房人合法權益保護。

1.確認預購人的消費者地位

在預購人方面，應當將其歸入《消費者權益保護法》的范圍當中，從當前《中華人民共和國消費者權益保護法》以下簡稱《消法》當中的具體規定來看，關于預購人保護問題存在著諸多問題，所以需要通過法律的完善，來對預購人進行確定，包括其消費者身份，以及相關的保護內容等。

2.嚴格開發商的準入制度

從預售商品房制度當中來看，如果預購人合法權益被侵害，則多是出自于不良的企業之中，所以需要嚴把市場關。

(1)對于抽逃注冊資金行為、抽逃資本金行為、無證經營范圍、超越經營范圍等行為應當采取嚴厲打擊。同時需要確保優質公司的資格，使那些具有優良信用、足夠資金實力的公司可以在合法范圍內運作發展，對不具備主體資格與充足資金的公司采取市場推出機制。

(2)對于開發商的廣告行為、宣傳行為需要加強規范，對于不合法的、誤導性的廣告嚴禁推出，同時對類似違規行為采取責任追究制。

(3)作為質量技術監督部，應當積極加大對房地產質量的監督、技術的考察，使其能夠嚴格根據國家的相關規定執行。同時應當嚴格履行和貫徹跟蹤監督資本制度、資本金制度，對抽逃行為嚴厲打擊。

從以上的分析來看，應當建設相應完善的企業資信檔案，同時對于經營信度比較差的企業需要加以修正和改進，對整改之后還不達標的應當清理出市場，進而降低市場風險的存在。

(二)完善銀行的風險控制措施

對于銀行方面，應當注重對風險的控制和加強。預售商品房抵押存在著較高的風險，所以貸款銀行應當注重加強風險意識，追求規范化、科學化的管理，提升抵押貸款的質量和水平。銀行還需要不斷的降低操作成本，全面為商品房抵押貸款創造優質的環境。具體可以參照貸款通則的相關內容來實現：1.逐步的形成借款人信用等級評估機制；2.對貸款程序進行相應的規范。同時應當完善貸款調查、審批、合同簽訂、不良貸款審查、監管、質量監督等各個內容，同時對不良貸款開展相應的分類、登記和考核等；3.推動審貸分離機制、借貸管理責任機制的建設；4.應當針對大額貸款人形成專業貸款員機制。

(三)完善預售商品房抵押制度的配套措施

積極推動完善預售商品房抵押制度的相關政策和措施。主要是從當前國內在房地產市場的現狀出發，逐漸的形成一個以抵押制度為核心，同時能夠起到很好的調節作用，又能夠實現對房地產開發商、貸款銀行、購房人三方利益之間平衡的體系。

從具體層面來看，應當建設相應的預售商品房抵押制度相關政策措施，要能夠注重對開發商、貸款銀行、購房人利益的保護，重點是購房人利益保護。

進一步實現對預售商品房風險分配承擔比例，最大化的實現對交易風險的有效規避。具體應當從購房人出發，充分吸收和借鑒國外的經驗，從國內房地產現狀出發，找到風險的存在，風險產生的原因，具體需要在立法方面做好以下幾點：

1.對商品房預售條件進行提升，逐漸的縮短預售、交付之間存在的時間差距。如果在預付款交付和商品房交付之間的時間長度過長，將會相應的增加更多的風險。如果預售時間之后，那么將會有效的實現對兩種交付之間的時間差距，這樣將會極大的降低各種風險問題的發生。所以需要針對不同項目預售標準，開展相應的預售模式，縮短交付時間，降低各種不確定性因素。

2.商品房預售合同前提就是做好其登記工作。從《城市商品房預售管理辦法》具體的內容來看，登記工作具體是需要預售人到房產公司以及縣級人民政府管理機構進行相關的辦理登記，這種等級工作是義務性的。站在權利、義務角度來看，這兩者又是統一的，當具備了相應的權限，就需要承擔相應的責任，這兩者是共同存在的。購房人通常與預售合同之間存在著直接的關系，其有權要求開發商做好相應的登記工作，但是從國內目前的法律法規來看還沒有相應的具體權利規定。所以需要加以對預售人預售等級權利的規定，只有如此才能夠更好的讓開發商盡快的到相關部門開展登記工作。具體在市場買賣的角度進行分析，通過預售登記工作，能夠更好的保障買房者的根本利益，從而防止出現更多的矛盾和沖突，這樣還能夠有效的實現對不動產的保障。關于商品房預售等級工作來看，并非歸入物權登記的范疇，其讓買房者可以擁有對正在建設的商品房所有者的期待權。通過將商品房預售登記機制升級到法規強行的意識之上，將會為預售合約的登記生效產生巨大的效用。按照如此的做法，就能夠推動房地產公司與買房者到相應的機構開展相應的登記工作，同樣的利用登記也能夠讓合約具備法律效應，從而實現對買房者的反抗。如此必然將會降低糾紛，實現對購房人合法權益的保護。

(四)行政執法部門加強商品房預售的監管

商品房預售制度如果沒有比較完善的行政監管部門加強監管，將會使得行業過分的依賴于道德誠信，如此一來自然面臨著巨大的風險問題。如今隨著市場經濟機制的發展，誠信與私利間出現了相應的沖突。這種矛盾從當前的市場機制來看還難以有效避免，所以需要通過公共權力開展相應的調控和監督。相關行政機關通過對開發商管理力度的提升，將會使得管理程序方面得到延伸。對此，應當對房地產公司的準入條件進行嚴苛的約束，保證其可以具有優良的信用以及充分的資金實力，從而實現對住房市場的凈化。只有這樣才能夠更好的降低合同糾紛問題的出現，也才能夠實現對市場的有效控制，推動經濟的快速發展。

行政執法部門要嚴格執法，從以下幾個方面加強監管：

1.加強信息不均衡態勢的監管

從目前的市場情況來看，開發商與購房人之間在市場地位上存在著差距，導致這種原因出現主要就是在于雙方信息不對稱。信息不對稱問題導致市場位置差距大，從而產生了馬太反應，這種反應將會給房產公司轉移風險、坑害買房者創造了環境，由此使得商品房預售制度出現了各類的問題。想要真正的改變當前的這種情況，單純的通過市場的功能和制度是不能夠實現的，所以需要通過行政部門加以干預，如此一來才能夠真正的似的預售商品房開發商與購房人之間的達到信息對沖的目的，實現雙方信息掌握的均衡。

為此，行政管理部門就需要加強從兩個方面著手：第一，應當加強對登記資料的完善，滿足查閱、抄錄、復印等，從而能夠讓購房人可以更好更快的了解和掌握相關的信息，同時應當根據自己的理性判斷從而來決定是不是要購買哪一家的房屋，從而推動交易的順利和安全性；第二，作為相關行政部門，需要對房地產開發商的銷售信息強制性完善，同時公開。對于那些不法活動必須采取一定的處罰，追究相應的民事責任。如此一來，方能夠真正的保證市場交易的公證公正，維護均衡利益，推動商品房預售制度的正常健康有序運行。

2.嚴謹審查，嚴格實施行政許可

作為開發商，在進行證件申請的過程中，作為管理部門需要積極的配合，應當盡快的為其辦理相關程序，同時需要盡量的提升時間效率。如果開發商不能夠在既定的時間當中辦證或者交房，必然將會造成不便和損失。在辦理與申請運營資質的同時，作為行政部門應當對其主體資格進行有效的調查，尤其是下發許可證的情況下，應當嚴苛觀察其是否已然獲得了之前的許可證，從而實現項目開發的規范合法。另外，行政機構還需要制定統一的商品房預售合同形式，從而使用統一使用格式。格式的統一將會有助于解決房地產市場混亂的情況，解決房地產開發商自身各式各樣不同條款對預購人造成的不利，從而化解各項矛盾。