上海自貿區(qū)發(fā)展經驗對海南自貿區(qū)建設的啟示

戴為卿

三亞學院法學與社會學學院，海南 三亞 572022

一、上海自貿區(qū)發(fā)展現(xiàn)狀

(一)上海自貿區(qū)建設情況

2013年，國務院正式批準設立中國(上海)自由貿易試驗區(qū)，作為改革開放以來新中國第一個自貿區(qū)，其面積涵蓋上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)、上海浦東機場綜合保稅區(qū)四個海關特殊監(jiān)管區(qū)，總面積達28平方公里。經過兩年的建設國務院又于2015年批準上海自貿區(qū)擴區(qū)方案，上海自貿區(qū)實施范圍將擴展至120平方公里，即28平方公里的保稅區(qū)片區(qū)和92平方公里的陸家嘴金融片區(qū)、金橋開發(fā)片區(qū)和張江高科技片區(qū)。面積擴大后的上海自貿區(qū)初步取得良好成績，因此國務院于2017年出臺《全面深化中國(上海)自由貿易試驗區(qū)改革開放方案》，上海自貿區(qū)自此進入新一輪的改革。按照新階段改革方案的要求，上海自貿區(qū)仍將繼續(xù)立于中國自貿區(qū)領先龍頭地位，不斷發(fā)展，不斷創(chuàng)新試點，先行先試，逐步發(fā)展成營商環(huán)境自由、貿易自由、監(jiān)管高效的新中國自貿區(qū)。

(二)上海自貿區(qū)創(chuàng)新制度取得的成效

經過近六年的建設，上海自貿區(qū)取得了較為明顯的成效，形成了一系列可以復制推廣的寶貴經驗，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，通過負面清單管理模式，積極探索開放的新模式。負面清單管理對我國而言，是一種全新的投資管理模式，因此需要經過不斷探索，不斷修改。經過近六年的時間，上海自貿區(qū)可謂對負面清單這種全新的管理模式進行了細致的探索和三次全方位的系統(tǒng)調整，逐步完善直至向國際高標準規(guī)則抵近，大幅度地簡化了企業(yè)在自貿區(qū)的投資審批事項，減少了繁瑣的登記流程，最終在根本上提高了企業(yè)投資管理效率。

第二，由點至面逐步放開，積極探索選擇最優(yōu)的開放路徑。上海自貿區(qū)在建設過程中始終堅持將開放力度與國家戰(zhàn)略施行的開放程度相統(tǒng)一，遵循循序漸進原則，將國家安全放在發(fā)展第一位，使開放的相關舉措能夠在國家戰(zhàn)略及政策許可范圍內最大限度的得以開展。

第三，擴大開放與事中事后監(jiān)管體制相統(tǒng)一。與負面清單管理模式相適應的，就是建立事中事后的監(jiān)管體系，二者相輔相成，缺一不可。事中事后監(jiān)管制度是對負面清單管理模式所帶來的市場準入放松后的對應監(jiān)管，是保證市場能夠繼續(xù)運行、不斷發(fā)展的有力推手。上海自貿區(qū)在建設過程中始終堅持事中事后監(jiān)管制度和負面清單的準入條件相統(tǒng)一的發(fā)展模式。最終形成了關于安全監(jiān)管、反壟斷監(jiān)管、社會信用體系、企業(yè)年度報告公示、信息共享與綜合執(zhí)法、社會力量參與市場監(jiān)督這六項可以在全國推廣的事中事后監(jiān)管制度。

二、上海自貿區(qū)文件對海南自貿區(qū)立法的啟示

(一)上海自貿區(qū)現(xiàn)有資料文件

從上海自貿區(qū)醞釀籌辦和運作掛牌的幾年時間里，國家和上海各級層面已經先后為自貿區(qū)制定實施了100多部法律、規(guī)章和政策規(guī)范文件，涵蓋了自貿區(qū)改革試驗的各個領域。①現(xiàn)將其中比較有代表性的法律規(guī)范整理如下：

1.中國(上海)自由貿易試驗區(qū)總體方案

總體方案對上海自貿區(qū)提出了總體要求，旨在通過自貿區(qū)加快我國在新時期政府職能轉變、積極探索管理模式創(chuàng)新、促進貿易和投資便利化，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經驗的重要使命，促進國家戰(zhàn)略完成。從總體上提出上海自貿區(qū)的主要任務在于加快政府職能轉變、擴大開放投資領域、推進貿易發(fā)展方式轉變、深化金融領域開放創(chuàng)新和完善法制領域的制度保障、創(chuàng)新監(jiān)管服務模式和探索與試驗區(qū)相配套的稅收政策。

2.中國(上海)自由貿易試驗區(qū)管理辦法

管理辦法中規(guī)定了上海自貿區(qū)管理委員會的相關職責，包括管委會承擔的行政審批事項、承擔的具體管理事務和綜合執(zhí)法機構集中行使的行政處罰權。并從自貿區(qū)的投資管理、貿易發(fā)展和便利化、金融創(chuàng)新與風險防范和綜合管理與服務等幾個方面提出了進一步的總體要求。

3.中國(上海)自由貿易試驗區(qū)境外投資項目備案管理辦法

上海市政府出臺的境外投資項目備案管理辦法中規(guī)定了項目備案程序、可變更備案的情形、項目備案的效力及監(jiān)督管理和法律責任。

4.中國(上海)自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)

負面清單經過四次修改形成了針對農林牧漁業(yè)、采礦業(yè)、制造業(yè)、電力、熱力、燃氣及水生產和供應業(yè)、建筑業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、交通運輸、倉儲和郵政業(yè)、信息傳輸、軟件和信息技術服務業(yè)、金融業(yè)、房地產業(yè)、租賃和商務服務業(yè)、科學研究和技術服務業(yè)、水利、環(huán)境和公共設施管理業(yè)、教育、衛(wèi)生和社會工作、文化、體育和娛樂業(yè)等門類及相關大類和中類。

(二)海南自貿區(qū)可借鑒的法律規(guī)范

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議上，大會表決批準了海南代表團提出的建議，將對海南自由貿易港的立法提上議程。海南自貿區(qū)作為十二個自貿區(qū)中唯一一個獲批國家層面立法的自貿區(qū)，由此可以看出國家戰(zhàn)略對海南寄予的厚望。

法治保障是自貿區(qū)深化改革的前提基礎，良好的法制環(huán)境是自貿區(qū)健康平穩(wěn)運行的根基。海南作為經濟特區(qū)，還應該充分利用海南特區(qū)立法權，制定海南自貿區(qū)(港)配套法令法規(guī)。利用立法權，可以獲得最大的自主權。公開透明的法令法規(guī)還有利于提高外資和中資企業(yè)經營安全系數，減少企業(yè)的投資風險，降低經濟運行成本，更有利于增加投資者信心。海南要建設自貿區(qū)，并逐步探索建立中國特色自由貿易港應著力打通立法這個關節(jié)，特別要發(fā)揮好海南特區(qū)立法權的優(yōu)勢，在法制框架內深化改革開放，為自貿區(qū)提供強有力的法治保障。

海南省可以通過認真梳理需調整法律、行政法規(guī)的具體條款內容，列出清單，再通過對上海自貿區(qū)法律規(guī)范的經驗復制，積極爭取并行使好國家賦予海南更大的經濟特區(qū)立法權，對海南自貿區(qū)配套法律予以立法。可借鑒上海自貿區(qū)關于負面清單管理模式、社會信用體系應用、信息共享與服務平臺應用、綜合執(zhí)法體系、社會力量參與市場監(jiān)督方面、企業(yè)年度報告公示和經營異常目錄、建立國家安全審查與反壟斷協(xié)助工作機制、產業(yè)預警制度、信息公開制度創(chuàng)新、知識產權保護制度創(chuàng)新、科技創(chuàng)新體制機制改革、進一步擴大服務業(yè)領域開放、外商投資和境外投資管理制度改革、商事登記與企業(yè)準入、海關特殊區(qū)域“一線放開”“二線安全高效管住”、國際貿易單一窗口建設和金融制度創(chuàng)新改革等方面的先進法律規(guī)范。

三、上海自貿區(qū)先進制度對海南自貿區(qū)建設的啟示

(一)負面清單管理模式

負面清單制度體現(xiàn)的是“法無禁止即自由”的法治理念，主要應用于市場準入和外商投資這兩個方面。我國負面清單積極與國際規(guī)則接軌，采用《國民經濟行業(yè)分類》劃分不同門類。上海自貿區(qū)在2013年編制發(fā)布了首份負面清單，涉及國民經濟18個行業(yè)分類、1069個小類，列明了190項特別管理措施，開放度超過80%。在此基礎上，上海自貿區(qū)先后于2014年、2015年和2017年編制和發(fā)布了修訂版負面清單。②

海南可借鑒上海自貿區(qū)三次修改負面清單形成的經驗形成國際上通行的“自上而下”的負面清單列舉方法，通過準確的文字描述，全面梳理有關外商投資的法律法規(guī)，明確披露負面清單不符措施所屬行業(yè)、行業(yè)分類、法律依據和具體限制內容，詳細描述具體限制性要求，使負面清單更簡單易懂實操性強。除此之外，還應該結合實際情況定期調整、優(yōu)化負面清單，積極考慮到新興行業(yè)出現(xiàn)將會帶來的行業(yè)變化，不斷適時調整負面清單，是海南自貿區(qū)負面清單將來逐步完善優(yōu)化需要注意的重要方面。

(二)事中事后監(jiān)管制度

隨著負面清單管理模式的建立，對負面清單以外沒有涉及的領域，需要遵循內外資一致的原則，實現(xiàn)外商投資項目從曾經的核準制向備案制的轉變，外商投資企業(yè)合同章程也由審批向備案管理轉變。這就要求政府相關部門對內外資企業(yè)的管理方式由原先的事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管模式轉變。因此，負面清單管理模式與事中事后監(jiān)管制度相輔相成，缺一不可。

事中事后監(jiān)管制度主要是指對社會信用體系、信息共享和綜合執(zhí)法制度，以及各部門的專業(yè)監(jiān)管制度。事前審批和事中事后監(jiān)管都是市場監(jiān)管體系的組成部分，都是監(jiān)管機構履行法定職責的體現(xiàn)。一方面，事后監(jiān)管制度可以保障事前審批的相關限制條件的實施；另一方面，事前審批事項的高質量和高標準也能減少事中事后的繁瑣監(jiān)管程序。

隨著《外商投資法》2019年的頒布，海南在事中事后監(jiān)管中應注意與新法的結合，并結合上海自貿區(qū)在施行負面清單管理模式與事中事后監(jiān)管制度的經驗，考慮海南自貿區(qū)當前存在的問題以及自貿區(qū)發(fā)展的方向制定出適合本地的負面清單與事中事后監(jiān)管制度。

(三)投資貿易便利化

上海自貿區(qū)形成的可復制可推廣的經驗不僅體現(xiàn)在貿易方面，還體現(xiàn)在金融改革、金融創(chuàng)新、投資和商事制度這幾個方面。其中，可以看出外匯管理制度的改革對貿易便利化的強力推動作用。相應的貿易、投資、金融行業(yè)要想取得更自由的發(fā)展環(huán)境，就需要對政府在治理能力和風控監(jiān)管方面提出更高的標準，因此需要政府通過對自身改革進一步的深化，使政府在簡政放權、優(yōu)化組織架構和提高辦事透明度上逐步加快政府職能轉變的步伐。

上海自貿區(qū)還積極開展符合國際慣例的單一窗口管理模式，使企業(yè)在設立、企業(yè)工商變更、統(tǒng)計登記、報關報檢單位備案登記等方面采用單一窗口模式。不斷實現(xiàn)口岸管理相關部門信息互換、監(jiān)管互認和執(zhí)法互助。③

海南自貿區(qū)可以借鑒上海自貿區(qū)形成的外商投資廣告企業(yè)備案制、涉稅事項網上審批備案、企業(yè)標準備案管理等創(chuàng)新經驗，并充分結合海南自貿區(qū)的發(fā)展定位形成相關的創(chuàng)新制度。

[ 注 釋 ]

①《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)指引》編委會.中國(上海)自由貿易試驗區(qū)指引(續(xù))[M].上海交通大學出版社，2014.

②沈開艷，周奇.自貿試驗區(qū)建設與中國經濟創(chuàng)新轉型發(fā)展[M].上海社會科學院出版社，2016.

③林雄.中國自貿區(qū)建設與國際經驗[M].中山大學出版社，2016.