淺析互聯網企業跨國并購中的反壟斷規制問題

文/楊瀚濤，上海大學經濟學院

據調查顯示，2018年我國互聯網域名數達3848萬個，注冊網站533.3萬家。2018全年我國互聯網企業完成收入9562億元，成長速度迅猛，行業增長強勁。互聯網信息服務產業是現階段國民經濟結構的基本組成部分，其所處的平臺是以追求經濟規模與多邊效應等為目標的多邊市場。而在跨國并購的舞臺上，我國互聯網企業時常因市場支配地位的認定等反壟斷問題陷入困境。

1 反壟斷法律面對的國際環境

我國的反壟斷法律相較于歐美日出臺的時間晚，于2008年實施的《反壟斷法》共分為8章57條，包括：總則、壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭、對涉嫌壟斷行為的調查、法律責任和附則。雖然法律起步較晚，但我國反壟斷措施的出臺對相關產業的保護和監管起到了一定作用。近年，成熟的互聯網企業在全球范圍搶占市場、尋求兼并。然而，其特殊的運營手段和迅速的并購活動也給傳統的反壟斷法律帶來了前所未有的挑戰。尤其在跨國企業的擴張方面，不論是我國的互聯網企業兼并國外相關產業，還是國外的大型跨國電商等企業并購中國公司，互聯網產業中的許多并購都或多或少存在接受壟斷調查的嫌疑。再加之，美歐在反壟斷法律和措施的規制上比較完善，因而國內的互聯網企業在進行跨國投資或并購活動時的權益受到侵害的風險自然上升。其中包括阿里巴巴的螞蟻金服收購速匯金公司因美國安全調查為由而終止等。因此，我國的相關法律部門在面對不良跨國并購時如何積極制定互聯網產業相關的反壟斷約束，在國際商法的環境中又有哪些值得借鑒之處，這都將是需要探討的問題。

2 螞蟻金服海外收購案的始末

速匯金（MoneyGram）是一個快速匯款服務商，螞蟻金服一直繼續在全球擴張的腳步。出于對美洲金融市場獲取的戰略需要，螞蟻金服于2017年1月就提出合并協議，速匯金方面也已同意并簽署協議。但好景不長，在一年后，美國外國投資委員會并未通過此次項目，速匯金方面也隨即表示放棄并購的實施。而在此期間，美國外國投資委員會對螞蟻金服進行了反壟斷等相關法律調查，最后以國家安全為由拒絕了螞蟻金服的并購投資活動。之后，螞蟻金服又多次重新提交合并方案，但依舊沒有通過協議。

在案件的審批過程中，有關螞蟻金服的壟斷地位認定十分模糊，尤其是反壟斷法律中對互聯網行業濫用市場支配地位的界定出現各執一詞的現象。美國外國投資委員會認為，螞蟻金服的并購行為會幫助阿里巴巴集團獨占國際互聯網金融市場，并獲得支配且控制整個網絡金融環境的能力。而阿里巴巴方面則認為美國市場仍舊存在大量金融同業競爭者，不構成在相對市場當中限制競爭。雙方最終以螞蟻金服威脅美國金融市場環境以及美國國家安全為由，停止協議的方式，結束了阿里巴巴在美洲大陸互聯網企業的并購計劃。

由此可見，反壟斷法律在互聯網行業中的濫用市場支配地位等議題沒能擁有清楚的界定，這既不利于投資者從事國際間跨國投資的活動，又讓國際商法的裁定難以具有權威性。

3 互聯網行業的跨國壟斷勢頭

阿里旗下螞蟻金服收購美國速匯金（MoneyGram）失敗案例只是眾多互聯網跨國并購中的一個縮影，互聯網企業跨國界的擴張勢頭也正受到各國監管部門的管理。而相對于互聯網企業而言，反壟斷法律對于傳統企業的要求比較明確。其中《反壟斷司法解釋》中就表明反壟斷執行的個人實施制度，原告可以不經過反壟斷部門對于壟斷行為的認定而直接提出訴訟，以及對原告給予了減輕舉證責任和免除舉證責任的說明等等。這些規定對傳統跨國企業的壟斷限制起到了良好的效果，但是對于互聯網企業則有疏漏之處，不利于遏制壟斷力量，主要體現在對其濫用市場支配地位的管理方面。

3.1 互聯網壟斷行為認定的專業性

互聯網企業多屬于新興技術產業，涉足的產品和業務大多具有高科技、快更新、不斷創新的特征。那么，在提出反壟斷訴訟的過程中，從原告到被告、由審理人員至反壟斷執行調查單位都需要具有一定的科技知識背景，甚至相關互聯網行業的工作經驗。例如，奇虎360訴騰訊QQ一案中，騰訊方聘請的是中國社會科學院信息化研究中心秘書長，曾當選中國互聯網十大“啟蒙人物”的姜奇平。可見，專業性認定介入互聯網企業壟斷調查的重要性。

3.2 相關市場的規定

中央財經大學法學院教授吳滔也表示，依照國家反壟斷法，目前相關界定標準均只是原則性條款，在實際界定中，互聯網本身的特點是現有衡量標準無法準確認定的。從產品角度而言，互聯網跨國企業產品繁多，但又具有同一性。服務類產品與產品間難以通過簡單的需求替代法來劃分。而從行業發展格局的角度出發，企業間競爭的地域范圍和商品范圍劃分較為模糊，難以規定相關市場。

4 互聯網產業濫用市場支配地位的界定

濫用市場支配地位是一個集團對企業可以左右產品、服務、價格等要素能力的描述，一旦構成該行為則依據相關地區的反壟斷法律給予相應懲罰。然而，跨國互聯網大企業其規模又不易確定，體量和行業壁壘的相關標準規定又不太健全。因此，濫用市場支配地位中的相對市場的界定更不易進行，界定的阻力主要表現在以下幾個方面。

4.1 互聯網市場的鎖定效應

互聯網行業跟其他行業一樣，不同的消費者會對其不同的產品表現出差異化的偏好，消費者會根據自己的偏好而長期使用產品，在這里稱之為鎖定效應。但是在互聯網產品中消費者的鎖定效應會更明顯，甚至更強。因為在互聯網的消費環境中用戶不易轉化自己的偏好，去使用其他產品。例如，用戶長時間使用微信會產生依賴，而難以嘗試使用新的社交軟件。這樣就等同擴大了互聯網企業在有效市場中的地位，潛移默化地提高了行業壁壘。

4.2 需求替代分析的難度

在全球的互聯網市場中，產品的種類繁多，相互之間的可替代行強，因此在界定相關市場時如何將所涉及的產品納入考察較為困難。2013年奇虎起訴騰訊濫用市場支配地位案的判決中就曾因需求替代的問題模糊界定了相關市場。在一審中粵高院認為微博、QQ等社交產品屬于同一相對市場，具有相同的需求替代的效應，而最高院則認定一審判決錯誤，社交網站和微博不應納入同一相關市場。

4.3 “就事論事”的判定方式

由于互聯網行業的特殊性，有學者認為產品角度考量市場范圍不夠全面，應該引入交叉需求彈性考察市場。通過“就事論事”的方式去分析不正當競爭的行為，立足需求分析應對互聯網的特殊環境，“相對市場”這一概念似乎不是那么重要。注意互聯網企業產品的鎖定效應，將消費者對其產品的偏好納入企業市場支配地位的考量，更加實事求是的判斷企業市場地位是否對競爭者構成威脅，甚至弱化相關市場的概念。

5 我國互聯網企業跨國并購在反壟斷規制方面的建議

首先應完善互聯網行業的國際審查規則。傳統的濫用市場支配地位、相關市場確定等規則不完全適用于互聯網跨國企業。其中對于濫用市場支配地位的審核范圍要相應擴大，尤其加強對廣告投放等平臺資源壟斷行為的監管。其次，做好反壟斷公共執行與私人執行的協調工作?；ヂ摼W跨國并購往往伴隨著社會公共效應的擴散問題，需要加強反壟斷的執行范圍和力度。我國的《反壟斷司法解釋》對于公共執行和私人執行的態度基本是相互獨立的。可是在反壟斷執行的過程中，兩種執行方式可能會帶來收集證據、相對市場認定依據等相異之處，這會給最終的裁決帶來困難。最后，從社會功能角度為反壟斷法律提高補充。我國的《反壟斷法》單一從經濟角度出發，而缺少因壟斷而造成的社會影響和政治關注。協調社會整體因素，拓寬視野，加快我國互聯網企業在國際上的跨越式發展進程。