我國格式條款制度的制度問題和研究現狀

文/王瑜，華東政法大學

1 格式條款的產生及引入

在商品經濟發展的早期階段，人們之間的經濟交往并不密切，商品交易的程度也并不發達。并由于這種交易數量上的稀少性，使得人們對每一個交易都能投入大量的精力。因此，在初期的簡單商品經濟時代，契約的訂立往往是經過了反復的磋商，法律法規也對其進行了嚴格的限制。隨著自然經濟封閉和落后的缺點的日益顯現，商品經濟開始占據社會經濟的主導地位，而由于商品經濟的特點，處于其中的各主體的聯系日益頻繁，相互之間的依賴程度也不斷的加深。而繁榮的經濟市場發展必然也對傳統的契約訂立模式提出了挑戰，即傳統的小范圍的“一對一”的訂立模式存在著效率低下、成本高昂的缺點，已經不能滿足快速發展的經濟社會的需求。這時候，如何較低成本的同時提高交易效率，成了人們最為關心的問題。因此實踐中便逐漸出現了這樣一種交易模式——將契約當事人之前無需磋商之事提前固定在契約之中，并在實際交易的不斷運用中，固定了這一新的契約模式。通常認為格式合同最早出現在人們的視野中，約是在19世紀初的西方經貿往來中，最常見于保險業、銀行業、不動產交易行業等領域。究其原因，是十九世紀的生產力由于工業革命而發生了大的變革，人們的消費水平、交易觀念、交易模式等都被大幅度的推動，由此產生了對高效低成本的需要，格式條款也就應運而生。因為格式條款滿足了人們對于成本和效率的需求，誕生之后，其適用范圍便不斷擴大，到20世紀40年代幾乎應用于所有的商業領域。格式條款法律制度的產生和發展是20世紀合同法發展的重要標志之一。1時至今日，格式條款以其獨有的優勢成為了市場經濟中的不可或缺的重要部分。

格式條款這項合同制度誕生于西方法律，在其誕生后的二百多年里，西方各國對其的應用有著豐富的理論和實踐經驗，并形成了相對完善的規制模式。但在中國還算是個年輕的制度。上個世紀80年代，格式條款的概念和制度逐漸被引入中國并在我國得到了發展。格式條款制度雖在我國沒有以專門的立法規定下來，但是在諸多法律中都對格式條款加以規制，如《合同法》、《消費者權益保護法》、《海商法》、《保險法》等。我國的格式條款制度，尚處于起步階段，格式條款如何更好的適應我國社會主義市場經濟的發展特點和水平、如何厘清其概念和適用條件使其在我國得到正確的應用等，仍是理論界在探討的問題，并提出了諸多觀點，筆者下文將對學界的觀點和爭議進行梳理，希望能對后續研究有借鑒意義。

2 格式條款制度的現存問題

回顧格式條款的產生和發展歷程，可以認識到，格式條款的出現有其必然性。市場經濟的蓬勃發展使得人們迫切需要擺脫傳統的契約模式對交易行為的約束，減少成本、節約時間成為人們關注的重要方面。格式條款正是符合了人們的上訴需求，有助于交易雙方提高交易效率、提升經濟效益、減少了磋商成本，因而散發出獨特的魅力。但是反過來講，格式條款同樣有其缺陷，格式條款限制了當事人意志的自由表達，容易產生交易一方憑借優勢地位強制另一方進行不公平交易的情形。自格式條款制度引入我國后，關于其的爭論便從未停止，學界在如何理解格式條款、如何規制格式條款等方面進行了諸多理論上的交鋒。格式條款制度目前問題的焦點主要為：1、格式條款概念界定。2、《合同法》第39條的性質為何。3、關于限制或免除責任格式條款的爭論。4、關于格式條款效力解釋。5、格式條款規范體系選擇。

2.1 格式條款的概念界定

對格式條款的概念界定上，學者間的觀點不盡相同。有的學者認為格式條款是“由一個當事人、有關團體或國家機關制訂的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的一種合同”。2也有學者認為：它是“合同條款由當事人一方為重復使用（即為與不特定多數人定約）而預先擬定，相對方只能對該擬定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能進行協商的合同”。3有的學者則認為格式條款是“由一方當事人預先制訂的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整化和定型化特點的格式條款。”4從上述的不同觀點中可以看出，理論界關于格式條款概念的核心爭議在于其規范對象，即這項制度，是規范整個“合同”還是合同中某些具體“條款”的問題。如若定義為“格式合同”，那么又會引申出另個一個爭議點，即格式合同的范圍問題——格式合同的條款是否要求全部為格式條款呢。有觀點認為，格式合同中包含的所有的條款都應該是格式條款。另有觀點認為，合同中只要存在有格式條款，不論是部分存在還是全部存在，都可以稱之為格式合同。學術界有爭論，那么立法者又是如何想的呢？我國合同法第三十九條規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”由此可見，立法者在這個問題的選擇上，是支持“條款”這一定義的。關于這個爭論，筆者更傾向于使用“格式條款”來界定這項制度。相比于“條款”，“合同”的范圍過大，正是因為這種寬泛性反而容易出現“全有或全無”的適用情況，導致在具體應用中的不方便。用“條款”來規范，實際上是擴大了相關法律的適用范圍，使得“格式”這種簡潔的條款約定方式更多的適用在市場交易環節中，為合同的交易方提供簡潔有效的磋商方式。

2.2 《合同法》第39條的性質爭論

《合同法》第39條第一款的規范性質究竟是訂立規則還是效力規則，學界的爭議還很大。對訂立規則持肯定態度的學者認為，若在格式條款訂立之時，格式條款的擬定者未盡提示說明之義務，那么格式條款視為自始未成立。而支持效力規則者則認為，當出現上述情形時，該條款已經成立，但因為違背誠實公平的基本原則，屬于可撤銷條款。合同法司法解釋（二）支持了效力規則論的觀點，但在學界，關于這個問題的爭論一直未停止。

但筆者認為，沒有必要將39條第一款必須當做一個整體來考慮其性質。如被認為是訂立規則支持者的王利明教授說：“未提請對方注意或應對方要求予以說明的，視為該條款未訂入合同”。5而被推為效力規則代表的梁慧星教授認為“規定格式條款的便用人在決定合同內容的時候應該遵循誠實信用原則、公平原則。違反了公平原則就構成了顯失公平，按照后面的制度對方當事人可以要求變更、撤銷”。6兩位教授對第39條的性質的認定是從兩個不同的方面出發，王教授從提示說明義務的角度考慮，梁教授從誠實公平原則著眼，兩者并無任何矛盾，對39條應該分成兩個部分綜合考量其成立與生效，不必將其混為一談。

2.3 關于限制或免除責任格式條款的爭論

合同法第40條關于無效格式條款的規定，在學界受詬病已久。第40條一刀切的將所有限制或免除責任的條款均規定為無效，看似簡單明了，實際上卻使很多“無辜”的條款被“中傷”。第40條該內容的目的，是為了保障當事人的意思自由，排除合意度低的格式條款，以確保當事人的利益不被剝奪。但因格式條款的特殊性，其合意度的高低的判斷方法有別于經過個別磋商達成的條款，況且，合意度的高低與是否經過磋商并不具有必然聯系。目前學界基本在這個問題上形成了大致統一的觀點，即格式條款應該區分為核心給付條款和附隨條款分別規制。對于核心給付條款，因為市場競爭機制的作用，即使該內容是一方當事人事先擬定的，也仍可以保證當事人的意思自治與給付平衡。7對于附隨條款，其合意度和給付均衡度均低下，因此需要重點規制。但在這個統一的認識框架之下，仍存在許多分歧。由下文詳述。

2.4 關于格式條款效力解釋

條款解釋的重要性不言而喻，誠如王澤鑒先生所說：“契約規范源自當事人意思，在于滿足不同的利益，而所言表達者，又為未臻之語言文字故在訂立或履行過程中對其意義、內容或適用范圍，發生歧義在所難免，自有解釋的必要。”8對格式條款進行準確的解釋可以有效減少其在具體適用中的不確定性，而如何合理的對格式條款的效力進行解釋，各學者之間的觀點也并不一致。有觀點認為，“探究格式條款制定的客觀目的對認定格式條款的效力的合法性尤為重要”9，若通過解釋發現格式條款的訂立的客觀目的是基于誠信公平的原則，對接受方的合法利益并無損害，那么一個“無害”的條款也就無需被排除掉。除了誠實公平原則的考量外，免除或限制的格式條款在合同中是否有替代性補償條款，也是判斷該格式條款效力的重要標準之一。另有觀點認為，對此問題的判斷，應主要表現為正義性或者稱為正當性的問題，合目的性的問題，應當不在考慮范圍之內。10即對一個格式條款判斷其效力問題時，應從是否符合實質性的法律規定，不符合的即無效。筆者認為，排除對目的性的考察是十分不可取的。契約是兩個平等主體自愿訂立的協議，意思自由始終貫穿合同的始終，格式條款自然也無法擺脫這種特性。格式條款雖然是未經磋商提前固定在合同中的，但許多格式條款依然擁有高度的合意性。目的性是格式條款效力考察的重要方面，符合雙方共同目的的格式條款也就具有了存在效力的重要條件。排除掉對目的性的考察，對于當事人公平利益的保護并沒有好處。

2.5 格式條款規范體系選擇：信息規制與內容控制

格式條款常會導致合同訂立時意思自由的缺失，導致雙方權利義務的不公平，而傳統法律的救濟措施力有不逮，各國便逐漸采取信息規制或是內容控制的方法來加以調控。信息規制主張通過消弭相對方之間的信息不對稱，強制格式條款提供方進行提示和說明，未進行提示和說明的條款，視為未訂入合同。11內容控制則是通過對條款內容的審查，讓內容不符合公平原則的條款失去法律效力。這兩種規范方法各有各的優點，在規范時也不必擇一而舍棄另一種，但以何種規范方法作為主導，仍有討論的意義。支持信息規制體系者指出格式條款信息規制通過彌補個別化交易中締約方的信息不對稱，通過知情決策確保個別化交易中合意的更好實現，以及推動競爭機制成為不當格式條款的有效外部約束力量，即通過消費者知情決策所聚合的需求壓力，迫使經營者將能夠滿足消費者需求的條款訂人合同，從而能夠確保意思自治的實現。12

內容控制論者則指出，信息規制有諸多缺點，如在保險行業中，加重保險人的說明義務會使得成本大大提高，同時保險條款的格式化程度較高，提示和說明的意義其實并不大。而加強對內容的合法性、合意度的審查，更有利于維護交易者的正當權益。在這個問題上，各國立法基本是兼采二者，我國也不例外，但究竟誰為主導，我國學者更偏愛信息規制的方法。筆者認為，不必強求一種規制方法必須適用于整個格式條款制度。如在保險合同領域，適用信息規制會帶來巨大的成本問題，自然可以用內容控制來加以約束。當然不同領域不同的規制方法會帶來龐大的立法成本問題，如若要想實現此種詳細的規制辦法，可能還需要等我國的立法的進一步的發展。

3 小結

格式條款自其誕生之日起，便因降低成本、提高效率、提升經濟效益、預設矛盾解決方式等諸多優點而被社會市場實踐所喜愛。格式條款適應了經濟社會的發展需要，但其優點反過來看，也是其需要受到諸多限制的原因。格式條款先天性的缺乏訂立雙方自由合意。又因格式條款往往是由在交易中占據主導地位的交易方所提前預設，所以存在著合同不公平和助長壟斷的風險。具有強勢地位的交易方利用自身的優勢，限制對方獲利、轉移自身風險，這樣的做法對于構建健康有序的市場經濟并無益處，也背離了格式條款產生的初衷。因此，如何更好地規制格式條款的應用，學界一直在對其探討，并已經取得了一定的成果。但也不得不承認，目前仍有許多領域還沒有重要的發展，要想將格式條款制度與我國社會主義市場經濟良好結合，還有很長一段路需要走。

【注釋】

1.王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社，2011年版，第210頁。

2.楊濟華，汪涌：《標準合同與消費者權益保護》，載《法學》1993年第2期。

3.杜軍：《格式合同研究》，群眾出版社2001年第8版。

4.王利明：《標準合同的若干問題》，載《法商研究》1994年第3期。

5.王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由—債法總則編：合同編》，法律出版社2005年版，第231頁.

6.梁慧星：《合同法的成功與不足（上）》，載《中外法學》1999年第6期。

7.解亙：《格式條款內容規制的規范體系》，載《法商研究》2013年第2期。

8.王澤鑒：《民法債編總則》第1冊，臺灣三民書局1996年版，第176頁。

9.馬一德：《免除或限制責任格式條款的效力認定》，載《法學》2014年第11期。

10.杜景林：《合同規范在格式條款規制上的范式作用》，載《法學》2010年第7期。

11.參見：邢會強：《信息不對稱的法律規制—民商法與經濟法的視角》，載《法制與社會發展》2013年第2期。

12.馬輝：《格式條款信息規制論》，載《法學家》2014年第4期。