新合同法若干制度及規(guī)則的解釋與適用

文/馮學(xué)智，中共甘肅省委黨校（甘肅行政學(xué)院）政治和法律教研部

1 新合同法第40 條的解釋和適用

新合同法中第40 條后段內(nèi)容為：“提供格式條款一方免除責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利，該條款無(wú)效”對(duì)于這段規(guī)定木目前依然存在爭(zhēng)議。有的觀點(diǎn)解釋為，此規(guī)定雖然說(shuō)的是責(zé)任條款采取格式無(wú)效，但這種說(shuō)法無(wú)疑給銀行，保險(xiǎn)等行業(yè)帶來(lái)了不必要的麻煩。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)單，借款合同等大多都采用了格式條款的形式，其中都有免責(zé)條款這項(xiàng)，也就讓免責(zé)條款屬于合理風(fēng)險(xiǎn)分配固定化，這種情況下是可以肯定的。如果孤立的看待這第40 條后段規(guī)定時(shí)，免責(zé)條款就屬于無(wú)效。

還有人認(rèn)為，上述觀點(diǎn)中存在很多不妥之處，如果從立法的目的看，但凡合理分配的免責(zé)條款，一直是得到立法肯定的。從體系解釋，新合同法第39 條的第一款后段規(guī)定，免責(zé)條款如果已經(jīng)被列入合同中且已生效，若是在對(duì)方說(shuō)明免責(zé)條款時(shí)，提供條款的一方是負(fù)有一定說(shuō)明義務(wù)。其實(shí)最合理的解釋是將這兩條規(guī)定合在一起進(jìn)行解釋，也就是說(shuō)免責(zé)的格式條款要符合新合同法中第52 條和第53 條規(guī)定的無(wú)效原因，才可認(rèn)為無(wú)效。

2 締約過(guò)失責(zé)任制度的解釋與適用

2.1 合同法屬于締約過(guò)失責(zé)任規(guī)定的條文介紹

有觀點(diǎn)認(rèn)為第42 條與第43 條規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為第58 條也有關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定。實(shí)際上，新合同法中第58 條不僅規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任部分內(nèi)容，也規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任的方式與過(guò)失的問(wèn)題，這很明顯是屬于締約過(guò)失責(zé)任的條例。

2.2 新合同法第42 條，第52 條第一項(xiàng)與第54 條第2 項(xiàng)規(guī)定區(qū)分適用

新合同法第42 條，第52 條第一項(xiàng)與第54 條第2 項(xiàng)規(guī)定應(yīng)該如何區(qū)分適用，這一點(diǎn)很多人都存在疑問(wèn)。其中第42 條規(guī)定了三種締約過(guò)失責(zé)任類型分別是：惡意締約；欺詐締約和口袋條款。惡意締約與欺詐締約均有故意欺詐人的嫌疑，兩者不同之處在于前者惡意人無(wú)締約目的，后者欺詐人有締約目的。

惡意締約與欺詐締約與第52 條第1 項(xiàng)和第54 條第2 項(xiàng)規(guī)定的期債共同點(diǎn)就是，都具有一定的欺詐因素，不同點(diǎn)較明顯如前兩種類型合同沒有成立，后兩者合同成立，只是存在欠缺生效的類型。

第52 條第1 項(xiàng)和第54 條第2 項(xiàng)所規(guī)定的欺詐區(qū)別是：前者場(chǎng)合，合同損害了國(guó)家的利益，后者場(chǎng)合，合同并沒有損害國(guó)家利益，僅表現(xiàn)在當(dāng)事人雙方利益分配上出現(xiàn)了不均衡。

2.3 第43 條與第42 條第1 項(xiàng)規(guī)定的兩種類型的區(qū)別

第43 條規(guī)定類型具有締約目的；其構(gòu)成了有欺詐人的故意，僅存在過(guò)失，不強(qiáng)度故意；其類型可能存在合同未成立場(chǎng)合，也可能存在合同成立場(chǎng)合。而第42 條第1 項(xiàng)規(guī)定類型中，欺詐人欠缺締約目的；其構(gòu)成了有欺詐人的故意，僅存在過(guò)失；其類型只限于合同沒有成立場(chǎng)合。

3 無(wú)權(quán)處分與法律后果

新合同法中第51 條規(guī)定，無(wú)權(quán)處分他人的財(cái)產(chǎn)，無(wú)權(quán)人需要訂立合同處分權(quán)，合同才能生效。如果行為人沒有取得處分權(quán)，權(quán)利人不追認(rèn)，合同認(rèn)為無(wú)效。這類無(wú)效合同，不能與善意第三人相對(duì)抗。如果第三人為善意的，是可以構(gòu)成善意取得，也同樣擁有取得處分無(wú)的權(quán)利。如果有人對(duì)第51 條規(guī)定持有反對(duì)態(tài)度，結(jié)果是一方面構(gòu)成善意取得，另一方面合同如果權(quán)利人不予追究且歸于無(wú)效，其解決利益的分配方案就更復(fù)化。

（1）無(wú)權(quán)處分，權(quán)利人不追認(rèn)，處分物也沒有交付，買受人也沒有交付價(jià)款，這時(shí)買賣或是贈(zèng)與的合同屬于無(wú)效。在受贈(zèng)人善意的情況下，需要無(wú)權(quán)處分人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（2）無(wú)權(quán)處分，權(quán)利人不追認(rèn)，處分物已經(jīng)交付，贈(zèng)與的合同屬無(wú)效，在法律沒有承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立的情況下，處分物的所有權(quán)應(yīng)歸屬權(quán)利人。

（3）無(wú)權(quán)處分，權(quán)利人不追認(rèn)，處分物已經(jīng)交付，買受人也支付了相應(yīng)的價(jià)款時(shí)，買受人因?yàn)樯埔饪扇〉锰幏治锏乃袡?quán)，權(quán)利人只能向處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€。如果仍存在損失的情況下，可以在侵權(quán)行為法的基礎(chǔ)上向處分人要求賠償。

4 債權(quán)人代位權(quán)制度的解釋與適用

新合同法中第73 條有關(guān)債權(quán)人的代位權(quán)規(guī)定，很多人在理解上存在差異，法律適用方面也存在困難，具體解釋如下所示：

（1）有關(guān)“債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害”這一代位權(quán)的說(shuō)法，其借鑒主張日本民法法說(shuō)，區(qū)分金錢債權(quán)和特定債權(quán)而有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)無(wú)資力說(shuō)和特定債權(quán)說(shuō)。

（2）有關(guān)訴訟當(dāng)事人的確定這點(diǎn)存在很大的爭(zhēng)論。有部分債權(quán)人認(rèn)為可以向次代位權(quán)人提起訴訟，法院判決對(duì)沒有成為原告的債權(quán)人進(jìn)行法律與約束，同時(shí)這些債權(quán)人也不能向同一債權(quán)人提起代位權(quán)似訴訟。如果債權(quán)沒有得到滿足時(shí)，債權(quán)人是可以向次債務(wù)人提起代位權(quán)似訴訟，這種情況要求原債務(wù)沒有消失。

被告方面，學(xué)說(shuō)上表示是將債務(wù)人和次債務(wù)人作為一派被共同被告的，主要依據(jù)的是代位權(quán)訴訟與普通訴訟基于兩個(gè)實(shí)體法律關(guān)系，且存在無(wú)合并審理的理由。所以，代位權(quán)訴訟中，被告只能是次債務(wù)人，不是債務(wù)人，而債務(wù)人則是普通訴訟的被告人。

（3）在代位權(quán)訴訟和普通訴訟的關(guān)系上，一方面，債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)立案受理；告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。另一方面，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過(guò)債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。其起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。

（4）有債權(quán)人對(duì)此債權(quán)人是沒有優(yōu)先的受償權(quán)，這點(diǎn)也存在很大的分歧。認(rèn)為主張有優(yōu)先受償權(quán)者，是基于鼓勵(lì)債權(quán)人行使債權(quán)人的代位權(quán)，然后達(dá)到該制度的立法目的。反對(duì)方認(rèn)為，以債權(quán)平等原則和對(duì)共同債權(quán)人一視同仁為理由，反對(duì)債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。

5 結(jié)論

新合同法中若干制度與規(guī)則的解釋和適用，其中對(duì)債權(quán)人的代位權(quán)，締約過(guò)失責(zé)任，格式條款等民事制度的新規(guī)定，使人們能夠更準(zhǔn)確的掌握合同法，了解其制度的和規(guī)則的合理性，方便解決民事糾紛，保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。