“同案異判”在我國存在的正當性研究

吳鎵宇

摘 要：“同案異判”中的“同案”應當分為“同一案件”和“相似案件”兩個類型，而相似案件的判斷筆者選取“七要素”作為兩個案件的比較標準，選出其中對案件法律定性有重要影響的要素進行比對確定的。有的“同案異判”案件是由于理解和認識差異和人類認識的有限性等因素造成，有其存在的合理性，不應被全面批判。對“同案異判”現象要通過一系列規制路徑使得它的存在主觀上和客觀上符合正當性的邏輯界限。

關鍵詞：相似案件;同案異判;正當性?

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）10 — 0108 — 04

“法律面前人人平等”是近代法律追求的最高價值之一，為國內外學者倡導。德國著名法哲學家考夫曼認為，“同案同判”表現了法律適用上的平等，是正義的核心。〔1〕英國法理學家指出：“法律被認為不分軒輊地援用到一切情況，一切人物，不論貧富，無分貴賤。法律能夠這樣毫無差別地適用，才可以稱為正義的實踐。”〔2〕同案同判、異案異判正是彰顯法律平等性的司法規則，因此“同案異判”現象受到社會輿論、司法實踐、理論研究界的口誅筆伐，甚至“同案異判”已經成為司法不公正、不廉潔的表現之一，不少學者亦呼吁消除此類司法不公現象。為此，司法機關積極構建諸如案例指導制度來解決這一問題，根據《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的：“加強和規范司法解釋和案例指導，統一法律適用標準。”新修訂的《人民法院組織法》規定，“最高人民法院可以發布指導性案例。”案例指導制度首次確立，目的就在于減少相同或類似案件的裁判結果的差異，實現“同案同判”。

但是筆者認為對于“同案異判”現象不能一概而論，要不同情況不同對待。現有對“同案異判”的批判大多過于籠統，缺乏對“同案異判”的細致研究梳理，筆者以“同案”的概念界定為起點，對“同案異判”形成的原因進行研究，探討“同案異判”現象存在的合理性和正當性。

一、“同案”含義的界定

正如世界上沒有兩片相同的樹葉，客觀上世界上沒有兩個完全相同事物，司法裁判中也不存在案件事實完全相同的兩個案件，案件事實的大致相同不應該是同案的標準。何為“同案”值得人們去研究和分析。通過閱讀理論界對“同案”的含義的討論，筆者梳理了學者關于判斷“同案”的標準與方法，王利明教授提出類似性應當具有四個特點：案件的關鍵事實相似、法律關系相似、案件的爭議點相類似、案件所爭議的法律問題具有相似性。〔3〕張志銘教授進一步提出，應當“立足于案件事實與具體法律條文的聯系，即以案件事實的法律特性為線索，來確定兩個案件的事實在整體上是不是涉及相同的法律問題，是不是屬于同樣法律性質的案件。”〔4〕劉作翔、徐景和兩位教授認為：應當“分析案件事實，明確主要問題。通過對案件事實的分析，明確當事人爭議以及法院需要裁決的主要問題。”〔5〕

雖然目前對“同案同判”和“同案異判”的討論比較多，但是對“同案”概念的界定仍缺少權威的表達。根據“同”在字典里的基本解釋，“同”的意思首先是“共，共一個”的意思，在這層意思下，也就是同一個案件經過了不同審級的法院的審理。其次，“同”還有“相同”的意思，也就是說有兩個案件，但是案件的構成要素完全一模一樣，但是就像文章開頭闡述的那樣，世界上產生完全相同的案件的概率是微乎其微的。“同”字還有第三個意思，是“相似”的意思，和前面兩種意思不同的是，“相似案件”中的兩個案件只要主要特征相同即可。筆者認為，“同案”應該被解釋為相似案件的意思，才更符合生活實際和司法實踐。

如何判斷兩個案件是“相似案件”，目前理論界也沒有統一的定論。筆者認為，案件事實類似是判斷案件相似的起點，雖然目前沒有判斷案件事實類似的統一標準，但是司法證明中判斷案件事實“人事同一”理論可以予以借鑒。國內研究者在確定案件事實的特征時候提出，案件事實都是由一些基本的實施要素構成的，包括何時、何地、何人、何物、何事、何情、何故，這七要素是一個案件和另一個案件之間進行判斷相似的主要參照要素。〔6〕何事是指事件性質是什么，犯罪事件還是非犯罪事件。何時是指案件的時間特征。何地是指案件發生的空間特征。何人是指案件的當事人、關系人的特點。何物是指與案件有關的是什么物體，包括案件的標的物、案件中的使用物、關聯物等。何情是指案件發生時的情況，或者說案件是在何種情況下發生的、是如何發生的，因此又可稱為如何，包括案件發生的方式和過程。何故是指案件發生的主觀原因和客觀原因，如果是犯罪案件則是指犯罪的動機。以這七要素切入，一旦上述七種要素能夠確定，就形成了獨一無二的案件主要事實。

當然，不會存在七要素完全相同的案件。根據拉倫茨的《法律方法論》，案件事實彼此相類似，有關的案件事實既不能完全相同，也不能絕對不同，他們必須恰好在與法評價有關的重要觀點相互一致的叫做相似案件〔7〕。判斷兩個案件相似，關鍵還是把握案件事實中各要素中關鍵的要素。只要案件中的七要素里面有對案件起重要關鍵作用的若干要素相同就可以認定為同案，但是不是任意若干部分要素相同就能成為“相似案件”。例如如果僅僅只是“何人、何時、何地”一樣相同，也不能稱為“相似案件”，而是兩個案件對案件關鍵事實的形成構成重大影響的要素相同或者兩個案件中幾種要素的排列組合起來對案件關鍵事實構成重要影響，才可以稱為“相似案件”。總之，以“七要素”作為兩個案件的比較標準，選出其中對案件法律定性有重要影響的要素進行比對，來確定兩個案件是否相似，是否能成為“同案”。

二、“同案異判”存在的正當性

除非是明顯的有法不依的情況，同案異判在司法實踐中的存在其實是可能并且必要的，不會造成法制不統一和司法不公的結果，反而是人民法院的價值與法定職能所在。因為如前述探討，世界上不存在兩個完全相同的案件，此處討論的“同案”應該是指“同一案件”或者“相似案件”，試問，對“相似案件”盲目加以完全相同的判決，這難道不才是真正的司法不公嗎？基于此，筆者探討“同案異判”現象存在的合理性和正當性。

（一）對同一案件作出不同的判決乃現代審級制度的產物。

在司法實踐中，可能會出現同一案件經過不同的審判主體的審理得出不一樣的裁判的現象。例如，在民事訴訟法中，人民法院對發現已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤，該院院長以及審判委員會，最高人民法院，上級人民法院基于審判監督權應當決定對案件再行審理，在再審中很可能得出與原審判決不一樣的裁判。經過再審程序審理而得出不一樣的裁判結果，我們不能說它是司法不公正的體現，恰恰它是出于糾正已經生效的有錯誤的裁判的目的來體現司法公正的。例如聶樹斌案改判，就是“有錯必糾”的精神的體現。這種訴訟法上基于現代審級制度產生的“同案異判”有其存在的正當性基礎。

（二）相似案件的時代背景和發生地域存在差異，使得“異判”有其存在的正當性基礎。

如果要求相似案件，經過審判后一定要得到結果的一致，無視案件產生的地域、時代背景，這是不恰當的。換言之，這些因素或多或少會對案件的判決產生影響，這些影響有其存在的合理性。因為不同的地域、不同的風俗、習慣在案件審判中是不能忽視的，否則為何要制定諸如地方性法規，即使風俗相似，我國地域廣，人口多，地域發展不平衡是一個客觀的事實，如果用一刀切的剛性做法，要求判決結果完全相同，這樣解決散布于全國各地、多種多樣的社會矛盾和社會糾紛，這恰恰才會造成司法不公。從比較法的角度來看，美國的反壟斷法——《謝爾曼法案》自1890年生效以來沿用至今，盡管他的基本規則未曾發生改變，但是在司法適用中產生了很多不同結果。當代的法官在依據相同的規則裁判審判相似的案件，卻得出與幾十年前完全相反的判決結果，是因為美國的時代背景發生了變化，特別是經濟水平的巨大變化。《謝爾曼法案》保護的競爭行為和狀態也隨之發生了改變。根據法社會學的觀點，法律是一種“地方性知識”，更是一種“活”的知識。格爾茲在《地方性知識》中說：“法律以各種形式依賴于有關歷史的主張，它又依賴一系列復雜的地方志和區域理解。”按照此類觀點，司法者應將法律放在時代化和地方化的語境中去理解與適用，而不是片面強調相似案件的判決結果的一致性。

（三）法律的不確定性使得相似案件產生異判是不可避免的結果。

正如弗蘭克指出，人們永遠不可能制定出包羅萬象的法律。可以從以下方面進行分析：一是在立法層面上，立法具有滯后性。法律中沒有加以規定的情況會在現實生活通過不斷出現的司法案件反映在司法實踐中，這個時候需要對新問題進行法律漏洞的補充，如果面對豐富的案件還固守靜態的法律規范，會損害個案正義的實現，既然要拋棄固有的靜態的法律規范，那么必然會產生和援用原有的法律規范審判的相似案件的不同判決，這個時候筆者認為這種異判是法律向前發展必不可少、具有正當性的。

尤其是我國是制定法國家，法律的制定和修改需要相當長的一個周期。對于新出現的社會事物和社會現象就更可能存在法律上的空白地帶，例如現階段人工智能技術日新月異，對于其衍生的很多問題，法律還沒有一個明確的規制。還有知識產權領域，創新的產品層出不窮，新型商業模式不斷涌現，也給法律提出了諸多挑戰。在無法使用現有的法律來解決新問題的時候，根據“不能拒絕裁判”原則，司法者會在現有的法律中尋找相近的規則予以適應，也可能使用原則性條款來解決新問題。此類同案異判就不是司法不公導致的，也不是通過制度設計可以完全杜絕的，而是一個合理的存在。

二是法律是通過語言文字來表達的，語言文字本身具有模糊性。在這種情況下，“同案異判”現象是難以根除的。首先是語言的歧義性和模糊性造成法律概念的不確定性。例如何為情節輕微，法律只是抽象化對它進行了概括，到底它的衡量標準在哪里？這是需要法官根據抽象化的表達作出判斷的。其次，法律概念的不確定性又造成了法律規則的不確定。法律規則的不確定性還體現在法律規則調整范圍的局限性，由于法律規則不像判例，能夠包括事實、背景、說理等非常全面的信息，使得規則在適用的時候，難免會出現法官對其的不同理解，雖然通過司法解釋和我國目前推行的案例指導制度，對同一規則不同理解會有所減少，但是任何一段話在不同的人看來都能得出不同的解讀，不同的理解還是客觀存在的。只要司法者不是故意有法不依、枉法裁判，對同一法條的不同理解做出的“異判”也是情有可原的。

（四）判決主體個體思維差異導致了法律適用和案件事實認定上的差異，產生差異化的判決。

在法律適用領域，法律要求法官在適用法律的過程中通過解釋加以確定，但是法官對法律的理解和確定是具有個性差異的，不同法官有不同的“前理解”，與每位法官不同于別人的知識結構、認知方式、個人閱歷社會經驗和邏輯方法有關。弗蘭克用司法判決公式形象地說明了法官的個性等非法律因素對法官自由裁量的影響，即：D（判決）=S（圍繞法官和案件的刺激）×P（個性）。〔8〕例如，行為人欲殺死甲，于是朝甲開槍射擊，卻命中甲身邊的乙，不同的裁判者可能會作出不同的判定，有的裁判者可能會認為構成犯罪未遂和過失犯罪，屬于想象競合，應從一重罪處斷，如果行為人主觀上沒有過失，則屬于意外事件，只依據犯罪未遂論處。但是有的裁判者則可能持有的觀點行為人應就實際發生的危害結果負故意的罪責。

而在案件事實認定領域中，西方國家的自由心證原則在產生之初，就要求裁判者依據自身的“良心”和“理性”去判定事實，這表明了裁判者主觀上對相似案件作出不同認定存在的可能性，盡管自由心證主義在我國尚未得到確立，但是對證據的理解和認定這些因素不可否認地逃脫不了裁判者的個體特征影響，案件事實判定結果也隨之因判定者的個體差異呈現出不同。例如，在長期存在鄰里矛盾的背景下，符某持木棍將劉某擊打受傷致死，根據案件的證據，有的裁判者可能認為符某構成的是“故意殺人”，而有的裁判者則可能作出“故意傷害（致人死亡）”的判定。〔9〕由于對事實和法律的不同理解和把握，不同的法官給出的作為裁判根據的法律理由顯然也是不同的。司法是一項主觀性很強的活動，其允許法官在法律的理解與適用、案件事實的認定領域擁有一定的自由度，正如德沃金強調的那樣“法律的帝國并非由疆界、權力或程序界定，而是由態度界定。” 〔10〕“要想構建一種客觀、有效而且可以傳授的作為方法的解釋學，不可能獲得成功，而這主要是因為，司法中的所謂解釋，根本上不是一個解釋問題，而是一個判斷問題。換句話說，司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的。” 〔11〕

（五）司法政策的理解和運用的不確定性。

司法政策有靈活性、變動性的特點，而且在特定的司法政策下，離不開人的運用，也帶來了不確定性。自費爾巴哈明確提出刑事政策一詞，并且將其界定為“刑事政策是國家據以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”以來〔12〕，對它的概念就未有過定論。以我國的寬嚴相濟的刑事司法政策來舉例，那么實際上對寬嚴的把握是相當有難度的。法官既不能強調重刑主義，忽視輕緩的刑事政策的適用，也不能用輕刑化思想來代替“嚴打”，所以在具體的法律適用過程中，如何理解和把握寬嚴相濟的刑事政策是一個重要的問題。在具體的實踐中，首先在綜合考慮所有情節，包括法定情節、酌定情節，包括來自控辯雙方的，包括實體上的、程序上的因素的基礎上，體現 “寬嚴并濟”的刑事政策，既要充分運用刑罰的懲罰功能，與危害國家安全、危害公共安全的嚴重犯罪作斗爭，貫徹“嚴懲”的要求，也要充分發揮刑罰的教育功能，符合輕型化趨勢，即使是同一件案件也要寬中有嚴，嚴中有寬，寬嚴并濟。要做到瓦解犯罪、化解矛盾，作出恰當的裁判，寬嚴的度的把握非常主觀。毫無疑問，在現實司法實踐中，法官對這些政策的準確理解和運用把握是存在一定的差異的，不可避免地帶有不確定性，從而導致判決差異。而且司法政策會隨著社會的發展發生變更，在不同的司法政策指導下產生的判決也是存在差異的。

四、結語

“同案同判”和“同案異判”看似矛盾對立，實際上是統一的。“同案同判”是人民法院平等適用法律的職責要求，是法制統一原則、依法獨立審判原則和平等適用法律原則的要求，“同案異判”則是人民法院依法審判的職權所在。如果忽視兩者的統一性，反而會造成新的司法不公。

〔參 考 文 獻〕

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〔10〕劉林.故意殺人罪與故意傷害致死在司法實踐中的認定〔D〕.延邊大學.2017.

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〔責任編輯：張 港〕