論海事跨境破產與國際商事仲裁的沖突及其協調

萬豐閣 周清華

一、前言

在經濟全球化的影響下，世界各國在經濟合作方面比以往更加緊密，各個國家的法律制度也在不停地相互碰撞并產生沖突，從而加劇了跨境破產案件的復雜程度。考慮到國際商事仲裁的保密性、高效性、中立性、專業性，債權債務人普遍傾向于通過仲裁程序來解決彼此糾紛。在仲裁裁決的承認以及執行問題上，基于國際商事案件的涉外性，即多個國家不同法律制度之間的沖突，需要多國開展司法協助來解決。另外，為了更好地保障跨境破產債權人與債務人的權益，法院必須合理有效地處理跨境破產與國際商事仲裁之間的沖突問題。

二、海事跨境破產與國際商事仲裁相關概念及其程序沖突的主要表現

（一）海事跨境破產與國際商事仲裁相關概念的界定

1.海事跨境破產的概念

跨境破產一般是指破產的主體或客體具有涉外因素[1]，而作為跨境破產子項的海事跨境破產通常指包含海事因素的跨境破產。海事跨境破產調整的法律關系主要是國際性的航運企業在破產時所涉及的船舶物權關系及與船舶有關的相應債權關系。與其他產業、企業相比，由于船舶自身具有較高的財產價值，當船舶企業破產后，標的船舶便成為各個債權人的主要扣押目標，大部分債權人均想扣押船舶，通過船舶留置以及行使船舶優先權來保障其債權利益清償的最大化?；诖?，船舶不僅是破產清算中的標的財產，也是債權人通過海事法院扣押的標的財產，所以破產的船舶企業必然會卷入多個國家的訴訟程序中[2]，這無疑加劇了船舶企業破產時不同法律體系在實踐中的沖突。

2.國際商事仲裁的概念

國際商事仲裁是解決國際經濟、貿易、運輸及海事爭端的主要方式之一。通常在爭議發生之前，雙方當事人已經在合同中訂立好了相關仲裁條款，并且仲裁協議具有排除法院管轄的性質，除非所涉爭端觸及仲裁地所在國的強行性法律或者損害社會公共利益。一旦爭議發生，雙方當事人必須就該爭端通過仲裁方式進行裁決，并且任何一方均不得向法院就同一事項進行起訴。仲裁裁決一般也都是終局仲裁，一般不允許再向法院起訴，但法律另有規定的除外。

（二）海事跨境破產與國際商事仲裁程序沖突的主要表現

一般而言，國際商事的仲裁程序是基于當事人之間的合意，大多數情況下，當事人會事先在合同中達成書面仲裁協議，或者當事人在爭議發生后達成相關的仲裁協議。反觀破產清算，在債務人資不抵債的情況下，以法院為主導，按照法律的規定來安排所有債權的優先受償順序。同時，破產程序涉及多方面利益，并且著重于保護弱勢群體①《中華人民共和國企業破產法》第113條。。

長期以來，跨境破產普遍采取屬地主義和普及主義。破產屬地主義一般是指一國對其境內的破產案件的判決效力只限于國內，一國法院所作出的破產宣告只對破產人在該國境內的全部財產發生效力，不涉及該破產人在該國以外的其他國家所存在的任何財產。反之，在破產普及主義下，一國法院所作出的破產宣告對破產人的所有財產均有效力，無須考慮該財產是在該國境內或是在該國以外的其他國家，并且破產普及主義堅持“一人一破產”的觀念，所以無論是作出破產宣告的法院所在地國家，或者是該國以外的其他國家的公民、法人以及外國人，均受該國破產宣告的約束，并且其他國家也應當向破產管理人收集在其國境內的財產給予適當的幫助及制止個別債權人的自行扣押行為[3]。但是，通常情況下，破產程序一般對域外的仲裁協議的效力不予以約束。比如Fotochrome Inc v. Copal Co.案②Fotochrome Inc v. Copal Co. 517 F．2d 512（2d Cir．1975）.，此案表明了外國的仲裁程序并不受國內的破產法院所作出的凍結仲裁程序命令的約束，除非有足夠的證據表明外國當事人與美國之間有充足的聯系，這樣美國的屬人管轄權才會有充足的理由對該外國的仲裁程序加以約束。這個案例說明了如果在外國進行的仲裁程序發生在跨境破產程序開始之前，該仲裁程序不受審理破產案件法院所在地國所頒布的凍結仲裁程序命令的影響與約束，債權人可以繼續進行仲裁裁決，而且仲裁裁決的效力仍然有效不受任何影響，并且當仲裁結果出來后，債權人可以憑借仲裁裁決來申報債權。但是，許多案子（諸如Hart Ski Mfg. Co.③Hart Ski Manufacturing Co v. Maschinefabrik Hennecke 711 F．2d 845（8th Cir．1983）.案等）都肯定了即使跨境破產與國際商事仲裁之間存在沖突，以及即使債權人得到了仲裁裁決，債權人依舊需要參與到破產程序中來進行債權申報，并進行財產分配。但是國際商事仲裁協議在一定程度上仍然具有程序以及效力上的優先性[4]。

基于國際商事交易需求的考量，在跨境破產程序與國際商事仲裁的沖突中，賦予國際商事仲裁協議效力適當的優先性是合理的及必要的。但是這并不代表在任何情況下，在所有的破產程序與國際商事仲裁的沖突中，國際商事仲裁協議都具有優先性。在大部分情況下，國際仲裁的成本費用相對較低，但是，有的時候，仲裁也有可能成為成本過高的國際爭端解決方式。比如在Green Tree Financial Corp.-Alabama v. Randolph④Green Tree Financial Corp.-Alabama v. Randolph 531 U.S. 79, 92, 121 S.Ct. 513, 522（2000）.案中，如果一方當事人想借由仲裁費用過高而主張仲裁協議無效，則該當事人，通常是破產債務人，只要能夠舉出足夠的證據來證明仲裁費用過高會違背破產法本身所給予債務人的一個重整機會，那么法院會基于此種原因來拒絕進行仲裁。但是由于我國屬于大陸法系國家，而且在《破產法》中只籠統地表明了對跨境破產案件糾紛的原則性處理方式，并沒有提供任何可操作性的具體細則，所以我國目前在該問題的解決上只能通過《破產法》第五條所確立的互惠原則來完善該問題的解決機制。

三、我國應對海事跨境破產與國際商事仲裁程序沖突的立法現狀與存在問題

（一）我國應對海事跨境破產與國際商事仲裁程序沖突的立法現狀

我國《破產法》第五條規定債務人的全部境內境外財產均應被納入國內破產程序中，即我國在企業破產程序裁定的域外效力上所采取的是普遍主義立場，并且在域外判決的效力問題上，我國法院是依照國際條約、雙邊條約、以往的司法援助實例或者互惠原則等因素來承認外國的破產程序。

該項條款雖然涉及跨境破產的問題，但是其規定過于籠統以及原則化，缺乏相應的配套實施細則，并且考慮到我國是大陸法系國家，法官并沒有足夠大的自由裁量權以及相關司法裁判經驗，對于現行的跨境破產問題，目前我國的相關立法不能滿足司法實踐的需求。并且在實踐案例中，目前（排除“一帶一路”的相關司法實踐）我國法院有且只有一例是基于國家之間的司法協助條約以及相關協定來處理的[5]。

（二）我國在海事跨境破產與國際商事仲裁程序沖突中存在的問題

1.立法問題

在現行的我國立法體系下，破產案件的相關當事人只能在財產所在地提起訴訟，并且我國沒有對跨境破產案件這一特殊情況做出一些特別的規定。所以，此項規定十分不利于跨境破產案件糾紛的審理以及執行。

2.海事保全請求與仲裁協議和破產案件管轄之間的沖突與協調以及我國基于先前的司法判例所實施的互惠原則的局限性

通常情況下仲裁與海事請求保全之間并不互相沖突，即使當事人申請了仲裁或正在進行仲裁，當事人仍然可以申請海事請求保全。依據提出保全的方式和時間的不同，海事請求保全可以分為仲裁前的保全以及仲裁中的保全。在實踐中，實施海事請求保全最主要的措施就是訴前扣船或仲裁前的扣船。

在實踐當中，海事債權人都比較傾向于通過對船舶的扣押來保障他們的債權得以實現①《中華人民共和國海商法》 第272條。，因為可以通過選擇扣船地來選擇對自己有利的法律來對自己所享有的債權進行清償。當然，如果雙方當事人已經基于合意事先訂立了相關的仲裁協議，債權人也可以在訂立協議的過程中選擇對自己有利的相關法律，但是這樣并不能保證自己的債權獲得優先受償的地位。對于破產債務人，他們普遍希望通過破產程序來解決所有的債權債務，《破產法》比較傾向于保護弱勢群體，在普通債權方面，我國《破產法》一直將他們放在同一順位并沒有任何優先受償的位階。對于沒有扣到船舶的主體，以及不能享受船舶優先權的主體，他們通常比較喜歡通過一個統一的破產清算程序來保證自己受到清償的最大可能。

基于此，一個海事破產案件很有可能面臨存在事先已經訂好仲裁條款，以及在仲裁條款中所約定的適用法律，在仲裁前或仲裁中一部分債權人想通過扣押船舶來保證自己的債權能夠得到優先受償，以及面臨在破產程序中，所適用的破產公司所在地的法律之間的沖突以及協調。

以上問題可以依照《美國破產法》所規定的內容加以解決，《美國破產法》將外國破產程序分為兩種：一種為“主要程序”，即在債務人利益中心地進行的程序；另一種為“非主要程序”②Bankruptcy, Chapter 15.，即發生在非債務人利益中心地的程序。申請人可以通過向在美國的破產程序受理法院發送申請來承認外國破產程序，如果外國的破產程序被認為是主要程序，則在美國進行的與破產程序相關的一系列其他程序會被自動中止，并且法院也會禁止債權人對在美國境內的債務人的財產所采取的相關保全行為。但是對于受理非主要程序的法院，為了對債務人的財產進行必要的保護，僅會針對債權人特定的追償行為頒布禁止令，而不會自動禁止其他追償行為。在韓進破產案中，依照美國《破產法典》第15章，韓進公司向處于美國新澤西地區的受理破產案件的法院提交了破產承認申請。基于此，該法院法官對相關債權人頒布了臨時禁令，以禁止相關債權人采取訴訟程序或者海事程序來針對處于美國境內的韓進公司的財產。當前美國司法實踐中，如果跨境破產和海事程序發生沖突，相較于海事優先權的特殊性和它的優先受償性，法院還是傾向于保護破產程序的統一性以及破產債務人的利益[6]。

反觀我國，由于我國《破產法》的相關規定比較模糊并且我國也沒有采納《聯合國國際貿易委員會跨國界破產示范法》①UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997) Art. 20.（以下簡稱《示范法》）即一旦承認了作為一項主要程序的外國程序，就停止開啟或停止繼續進行涉及債務人資產權利、責任的個人訴訟或個人程序。當一國程序被確認為主要程序之后，所有針對債務人的個人訴訟程序終止。而且，在隨附的立法及解釋指引中，明確說明仲裁程序應當包括在《示范法》第20條第1款的范圍之內。所以，如果雙方當事人是約定以《示范法》來處理破產事件，則一旦按照《示范法》進入了破產程序，則相關的訴訟活動必須禁止啟動以及禁止繼續。在跨境破產問題上只制定了一條原則性規定，而且目前我國與韓國并沒有締結與跨境破產承認方面有關的任何單邊或雙邊條約，如果要承認韓進破產程序的效力，則主要是基于互惠原則?；セ菰瓌t的本意是一國對我國破產案件給予承認，我國則要基于互惠原則對該國的破產案件進行承認，但是鑒于沒有任何中國的破產案件在韓國得到韓國法院的認可的先例，韓進破產案在我國法院獲得承認的概率幾乎為零。

所以，中國的債權人仍只能通過參加韓國的破產程序，并在韓國法院進行申報債權，或者在中國境內對韓進海運公司所有的船舶進行扣押來維護自己的權利。對于前者，無法預見外國債權人的利益能否被韓國受理破產的法院給予承認以及提供必要的保護，并且我國與韓國之間并無互惠原則的基礎以及推定互惠原則的適用，就算中國債權人的債權在韓國得到承認，韓國法院判決的效力也很可能得不到我國法院的承認，所以對于中國債權人來說該方法存在較大的風險性。對于后者，因為受理扣押船舶的案件所適用的法律是扣船地法，對于中國債權人來說可以申請扣押、拍賣船舶，較大地提高法律效力的可預見性。

各國《破產法》的基本原則與目的是在破產公司資不抵債的情況下，由法院主導，開啟一個公正的破產清算程序，以便統一解決所有債權債務關系，所以各國基本的破產法立法制度意在禁止個別清償程序，其中在聯合國頒布的《示范法》深刻體現了該立法的基本制度，然而我國并沒有采納《示范法》，并且由于中國自己制定的《破產法》所制定的原則性規定中所存在的固有缺陷導致境外破產人很難在中國境內獲得法院的有效的救濟措施。所以，目前就中國的《破產法》而言，沒有任何有效的機制去解決跨境破產案件，而且對于在中國的債權人，通過請求海事保全，不僅可以實現自己的債權，并且可以給自己的債權附加一份保障，是大多數在海運公司跨境破產案件中的中國債權人優先選擇的一項實現其債權的手段，并且幾乎是唯一的可用手段。當然，基于《企業破產法》對跨境破產案件在國外產生的判決效力在中國法院被承認是仍然存在可能的。根據《破產法》第5條所規定的情況，中國可以基于互惠原則，對個別的跨境破產案件在國外的判決給予承認并且執行，但是互惠原則必須依賴于該國是否有過曾經承認以及執行我國判決的司法實踐，所以存在比較大的弊端以及不可控制性。就目前中國的海事跨境破產案件而言，申請海事保全程序，諸如扣押船舶或者貨物等，與跨境破產程序之間存在著很大的沖突，但是中國并沒有像美國《破產法》第15章規定的那樣，明確要求如果破產程序已經進行，相應的與破產相關的一切其他程序都會被中止。

四、完善我國海事跨境破產與國際商事仲裁程序沖突之協調的建議

1.適當吸收《示范法》以完善我國跨境破產制度

我國對案件的管轄實行單純的屬地主義模式，即只能在財產所在地提起訴訟，這顯然不利于跨境破產領域內的案件糾紛處理。因此，可以參考《示范法》的規定①UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997) Art. 20.，即在債務人主要利益中心地啟動的破產程序為主要破產程序②UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997) Art. 2.。如果相關當事人已經在我國以外的其他國家啟動了相關破產程序，并且該國對此破產事項具有管轄權同時也不違背方便法院原則，以及當事人并不是基于為自己謀求不正當利益而損害對方當事人以及社會公共利益的考量的情況下，我國法院應當對相關當事人在中國境內申請的基于同一標的或事實依據的破產程序按照從屬程序來處理。

考慮到保障當下跨境破產案件中的債權債務人的急迫性，即大部分破產債權人與破產債務人在境外的判決，除非依據目前的互惠原則，是不能被承認與執行的，這就意味著我國破產債權人除非在中國境內對破產企業的船舶進行扣押之外，有很大的可能是不能就破產企業在中國境內的其他財產得到清償的，所以我國債權人在面對跨境破產的問題時，獲得清償的權利是不能被保證的。由于我國在國情與多方面原因的共同作用下，并沒有加入《示范法》，所以單純地照搬《示范法》所做的規定是不可取的。并且考慮到在立法改革的長久性，以及我國司法資源的有限性，且《示范法》在相關問題上所做的規定是詳細縝密的，借鑒《示范法》來對我國破產法制度改革十分耗費時間，這樣不能及時解決我國境外破產問題。所以，目前而言，完善我國相應的破產制度，從根本上解決跨境海事破產與國際商事仲裁程序的沖突并不是明智之舉。

2.完善我國“互惠原則”的相關規定

在“一帶一路”的背景下，我國和東盟國家之間有效地達成了推定互惠原則來減少平行訴訟的發生以及保障跨境交易的效率。推定互惠原則是由德國學者首次提出的，并且被羅馬尼亞在其1992年《國際司法中》明確采用?！赌蠈幝暶鳌分械谄唔棻闶峭贫ɑセ菰瓌t在我國司法實踐中的體現，其作用是在雙方締約國沒有簽訂任何單邊、雙邊或多邊條約的情況下，在基于互惠原則的基礎上，如果對方國家法院不存在以互惠原則為理由拒絕承認和執行本國相關的民商事判決的先例，在不違背本國國內法規定以及不侵害本國利益的情況下，并且為了確保當事國家之間的跨境交易和投資的效率和需要，以及為了減少不必要的平行訴訟等多重目的，便可確定我國與對方當事國家之間存在推定的互惠關系。由此，通過《南寧聲明》，我們可以得知，在“一帶一路”的背景下，我國和東盟國家之間有效地達成了推定互惠原則來減少平行訴訟的發生以及保障跨境交易的效率，突破了需要嚴格按照國際條約以及互惠原則來承認和執行外國法院的判決先例①《中華人民共和國民事訴訟法》第267條、第268條。。

在“推定的互惠原則”的框架下，只要外國不存在拒絕承認與執行國內判決的事實，則推定我國與該國存在著互惠關系，與傳統的互惠原則理論相比，推定互惠原則無疑簡化了互惠原則的使用條件以及嚴格的審查標準，有利于我國與仲裁地或法院地所在國的互惠關系的形成，使得外國的法院判決以及破產案件的仲裁裁決在我國得到承認和執行的可能性大大提升，以及在未來同樣基于互惠原則，我國的法院判決與仲裁裁決在外國被承認和執行的可能也同步提高。同時，我國何其生教授也建議我國在判決的承認與執行上采用推定互惠的方式②《中國國際民事訴訟原則與規則：外國法院判決的承認與執行（建議稿）》第18條。。這無疑展現了我國在互惠原則上的突破與適用上的簡化，也意味著我國以積極開放的姿態開展著國際司法合作。

同時，還需完善互惠關系的審查程序。目前我國互惠關系的審查標準采用嚴格的事實互惠審查標準，該審查標準在很大程度上會阻礙實踐中的大量外國法院判決在我國被承認和執行，基于互惠原則的考量，在我國法院作出的法院判決以及仲裁裁決同樣不能在國外法院被承認及執行，這無疑將互惠原則演變為國家之間的報復原則，不僅阻礙了對司法資源的利用，降低了國際司法的執行效率，也損害了國際司法的合作進程。在我國“一帶一路”背景下，最高院發布了相關意見：“雖然他國并未與我國訂立或締結相關的雙邊條約或者司法協助協定，但是根據國際司法合作進程等因素的考量以及考慮到兩國之間現存的以及未來的國際發展合作意向等因素，如果對方國家能夠作出未來將給予我國相關的互惠互利、司法協助等承諾，我國可以考慮先由我國法院提供對方當事國或該國的當事人一定的司法協助，積極達成我國與該國的互惠關系。”③《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》 最高院公報：法發[2015]9 號。

五、結束語

隨著跨境破產糾紛與日俱增，在我國現行的立法與司法體系下，越來越多的國內航運企業并不能充分保障其跨境破產案件糾紛中所涉及的利益。目前在立法層面上，我國主要依據2007年頒布的《破產法》第5條來解決跨境破產所面對的問題，但是該法過于籠統以及原則化，并且只針對跨境破產所面對的域外效力問題，在實踐中難以操作并不能發揮保護我國跨境破產案件中的相關債權債務人利益的作用。而且，考慮到《仲裁法》也并沒有涉及跨境破產的問題，以及我國也沒有參加《示范法》等諸多因素，目前我國參照美國《破產法》的相關規定進行立法改革的工作量是巨大的，且不能滿足當下的急迫需求。相應的，基于《南寧聲明》以及“一帶一路”背景下的司法實踐，擴大推定互惠原則的適用面、放寬推定互惠的審查標準是當下保障跨境破產案件中的債權債務人利益的一個便捷有效的方式。