從云游戲看游戲連續(xù)動態(tài)畫面的著作權(quán)認(rèn)定

吳雨輝

（暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院，廣州510632）

引言

云游戲并不是一個新概念，早在2009 年OnLive公司就展示了基于云游戲平臺的游戲，國內(nèi)的華為、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)巨頭也對其推崇備至，紛紛布局。但是受限于網(wǎng)速和游戲產(chǎn)品等因素，云游戲直到近幾年才在國內(nèi)落地發(fā)芽，并逐漸風(fēng)靡。云游戲是一種以云計算技術(shù)為基礎(chǔ)的在線游戲方式，游戲中的所有計算（包括畫面渲染、數(shù)據(jù)同步、交互邏輯等）全部在云端服務(wù)器進(jìn)行，并通過互聯(lián)網(wǎng)接受玩家的輸入指令，同時將處理完成后的最終畫面結(jié)果顯示在玩家的前端設(shè)備上[1]。在云游戲場景中，用戶無須購置高端的游戲設(shè)備，無須安裝、下載游戲，大大降低了游戲的經(jīng)濟成本和時間成本，對于游戲廠商來說將是突破行業(yè)天花板的一個新風(fēng)口。而云游戲所采取的平臺訂閱收費模式，也將帶來游戲產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的大變革。

然而在現(xiàn)實中，云游戲并非簡單是云計算技術(shù)所宣稱的“計算能力”的遷移，其背后潛藏著大量著作權(quán)“雷區(qū)”。2020 年4 月16 日，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院就作出了國內(nèi)首份云游戲禁令：根據(jù)騰訊公司的訴訟行為保全申請，要求某云公司立即刪除案涉云平臺內(nèi)《英雄聯(lián)盟》游戲的全部內(nèi)容，并停止借助《英雄聯(lián)盟》游戲宣傳、推廣、介紹案涉云平臺[2]（下文簡稱騰訊案）。某云公司提供的云服務(wù)產(chǎn)品，使用戶通過本地客戶端即可獲取云主機的計算能力，從而運行配置要求較高的大型游戲，并通過客戶端傳輸?shù)接布渲幂^低的本地設(shè)備進(jìn)行畫面展示。騰訊公司認(rèn)為，某云公司在未經(jīng)授權(quán)的情況下，通過云平臺終端將案涉游戲的美術(shù)作品及連續(xù)動態(tài)游戲畫面，實時傳輸給不特定用戶，侵害了其對案涉游戲的著作權(quán)。騰訊公司為案涉游戲的運營投入了大量資源，某云公司在對案涉游戲的研發(fā)、運營無任何投入的情況下，卻通過案涉游戲獲取商業(yè)利益。其間某云公司還獲取了騰訊游戲用戶的大量數(shù)據(jù)，且相關(guān)云服務(wù)效果及用戶體驗較差，影響了其產(chǎn)品聲譽，對深圳騰訊的正常商業(yè)模式和運營秩序造成干擾，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在該案的認(rèn)定中，法院基本上沿襲了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲的現(xiàn)有司法認(rèn)定意見——如網(wǎng)絡(luò)游戲的要素分解，網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)動態(tài)畫面的作品性質(zhì)認(rèn)定等等，從而做出了對于云游戲平臺不利的裁判結(jié)果。其中關(guān)于游戲連續(xù)動態(tài)畫面的司法認(rèn)定更是作為階段性定論——構(gòu)成類電作品，對于云游戲的侵權(quán)定性起到了決定性的作用。然而，基于游戲換皮、游戲直播案例等情境而產(chǎn)生的關(guān)于游戲連續(xù)動態(tài)畫面的司法認(rèn)定，能夠作為網(wǎng)絡(luò)游戲的普適性界定，適用于類似于云游戲這樣的嶄新應(yīng)用場景嗎？本文試圖從這一探討出發(fā)，對游戲連續(xù)動態(tài)畫面的著作權(quán)認(rèn)定做一番新思考。

一、云游戲的著作權(quán)風(fēng)險簡述

從目前的云游戲平臺運營模式來看，云游戲?qū)嵸|(zhì)上是在云平臺安裝、整合了大量游戲，通過高速網(wǎng)絡(luò)接收用戶的操作指令等數(shù)據(jù)，并將云平臺所運行的游戲畫面通過壓縮后以視頻流的方式傳輸?shù)接脩羰稚希瑥亩鴮崿F(xiàn)“流游戲”的概念[3]。但是理想與現(xiàn)實之間終究是存在差距的，要實現(xiàn)凱文·凱利的流動而非持有的理念[4]，云游戲比起云媒體來說面臨更多的技術(shù)挑戰(zhàn)：當(dāng)前的云游戲平臺事實上必須采取一系列的技術(shù)加工行為，而這些行為便蘊含著相當(dāng)大的著作權(quán)風(fēng)險。

（一）軟件的改造行為

目前來看，由于云游戲尚處于發(fā)展期，專供平臺的游戲并不多。云游戲平臺上面的游戲，大多為現(xiàn)有的PC 端游戲、手游的集成，其中大型游戲更是以PC端游戲為主。這些原本需要高配置硬件門檻的游戲，成為了云游戲平臺吸引用戶的最大噱頭。但是PC端的操作方式與手機端的操作方式是截然不同的，云游戲平臺不可避免地需要對游戲的操作按鈕等設(shè)置進(jìn)行改造，這里面就可能涉及到游戲代碼的修改問題。如果在沒有取得游戲廠商明確授權(quán)的情況下，擅自修改軟件代碼，自然屬于侵犯計算機軟件修改權(quán)的行為。

（二）軟件的安裝行為

云游戲平臺需要在自己的服務(wù)器中安裝相應(yīng)的游戲，供用戶使用。這些游戲顯然必須通過正規(guī)途徑向游戲廠商購買。但是云游戲平臺通過與游戲廠商對接數(shù)據(jù)，再向用戶對接游戲畫面的這種“中介”服務(wù)，是否屬于正常地使用游戲呢？從騰訊案中可見，游戲公司往往通過在服務(wù)協(xié)議中添加“不得商業(yè)使用”等條款來限制游戲的潛在商業(yè)開發(fā)行為，雖然這種約定實際上涉及對游戲“新風(fēng)口”的商業(yè)爭奪，但云游戲平臺仍存在侵權(quán)風(fēng)險。

（三）視頻流的傳輸行為

相較于以上兩點著作權(quán)風(fēng)險，視頻流的傳輸行為定性是目前游戲廠商針對云游戲平臺的“殺手锏”。其他風(fēng)險有可能隨著技術(shù)的進(jìn)步和游戲的互通而消弭于無形，“視頻流”作為云游戲的核心運作模式卻無可回避。從用戶體驗上來看，云游戲的本質(zhì)就是“視頻流”的傳輸——將高質(zhì)量的游戲畫面壓縮后傳輸?shù)接脩舻谋镜卦O(shè)備上，使用戶借助低端設(shè)備就能獲得高端設(shè)備才能運行的大型游戲體驗。而游戲廠商正是抓住了這一點，將云游戲類比為用戶的“視頻點播”——是一種對于游戲靜態(tài)畫面和動態(tài)畫面的實時傳輸[2]。經(jīng)過游戲直播系列案件的多年鏖戰(zhàn)，游戲廠商已經(jīng)能夠通過美術(shù)作品和類電作品的司法界定將游戲切割為多個作品，并借助“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的認(rèn)定從容占據(jù)制高點。也正是將游戲連續(xù)動態(tài)畫面認(rèn)定為“類電作品”的司法共識，才有了騰訊案的訴前禁令出臺。

然而，將游戲連續(xù)動態(tài)畫面認(rèn)定為類電作品真的合理嗎？云游戲中的游戲連續(xù)動態(tài)畫面?zhèn)鬏敚c網(wǎng)絡(luò)直播中的游戲連續(xù)動態(tài)畫面?zhèn)鬏斚嗤瑔幔?/p>

二、云游戲情境中游戲連續(xù)動態(tài)畫面司法認(rèn)定的問題

（一）游戲連續(xù)動態(tài)畫面的現(xiàn)有司法認(rèn)定

經(jīng)過多年來基于“游戲換皮”和“游戲直播”案例的討論，司法實務(wù)對于網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)認(rèn)定已經(jīng)形成了初步共識。其中以2018 年《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》（下文簡稱《北高指南》）和2020 年《廣東省高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》（下文簡稱《粵高指引》）為集大成者，對于網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)動態(tài)畫面作出了明確的作品認(rèn)定。

《北高指南》認(rèn)為，運行網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的連續(xù)動態(tài)畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)[5]。至于何為符合作品構(gòu)成要件，《粵高指引》做了進(jìn)一步的解釋：

“（1）是否具有獨創(chuàng)性；（2）是否可借助技術(shù)設(shè)備復(fù)制；（3）是否由有伴音或無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成；（4）因人機互動而呈現(xiàn)在游戲畫面中的視聽表達(dá)是否屬于游戲預(yù)設(shè)范圍。”[6]

依此解釋，除了第一點獨創(chuàng)性有待審查之外，游戲連續(xù)動態(tài)畫面幾乎板上釘釘?shù)乇厝粯?gòu)成類電作品。但是這種認(rèn)定真的合理嗎？在云游戲的情境中便可一窺端倪。

（二）云游戲中使用游戲連續(xù)動態(tài)畫面行為的性質(zhì)探析

按照現(xiàn)有的司法認(rèn)定，游戲連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成類電作品，通過網(wǎng)絡(luò)傳播游戲連續(xù)動態(tài)畫面的行為自然構(gòu)成侵權(quán)。這一認(rèn)定在網(wǎng)絡(luò)游戲直播的情境中還有些許障礙——畢竟直播行為無法完美契合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成要件，但是在云游戲的情境中則絲毫不存在障礙。玩家完全符合在自己選定的時間、地點獲得游戲連續(xù)動態(tài)畫面的法定情況，自然落入權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍。

但是，這種解釋存在一個嚴(yán)重的問題：它意味著玩家玩游戲，實質(zhì)上是在觀看類電作品——無論這種類電作品是游戲廠商獨家設(shè)計的，還是與玩家共同完成的。將玩游戲解釋為看電影，這顯然與常識不符。從這一解釋出發(fā)，是否意味著玩家眼前的所有游戲連續(xù)動態(tài)畫面，都是游戲設(shè)計者全知全能地事先設(shè)計、編排好的呢？是否意味著玩家只是機械地跟隨游戲設(shè)計，一步步地“觀看”游戲的進(jìn)展呢？網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)中往往有多個玩家同時在線，那么每個玩家所面對的游戲連續(xù)動態(tài)畫面，是同一個類電作品，還是多個不同的類電作品呢？由于有玩家中途退出，導(dǎo)致游戲無法順利完成，退出的玩家是否還構(gòu)成了侵犯游戲設(shè)計者的保護(hù)作品完整權(quán)呢？在游戲直播案件下，由于人們討論的情境系“觀看”他人直播，所以很容易產(chǎn)生將游戲連續(xù)動態(tài)畫面認(rèn)定為類電作品的錯覺；但是在玩家獨自玩游戲的過程中，仍將其游戲體驗解釋為觀看類電作品，其荒謬之處就很明顯了。

進(jìn)一步看，云游戲當(dāng)中的游戲連續(xù)動態(tài)畫面，與游戲直播當(dāng)中的游戲連續(xù)動態(tài)畫面其實是同樣的畫面。既然云游戲當(dāng)中的游戲連續(xù)動態(tài)畫面不應(yīng)視為類電作品，那么游戲直播當(dāng)中的游戲連續(xù)動態(tài)畫面自然也不能作此認(rèn)定了。簡言之，需要重新對游戲連續(xù)動態(tài)畫面的現(xiàn)有司法認(rèn)定做一番反思。

三、游戲連續(xù)動態(tài)畫面的現(xiàn)有著作權(quán)司法認(rèn)定反思

（一）游戲連續(xù)動態(tài)畫面不屬于類電作品類型

將游戲連續(xù)動態(tài)畫面指稱為類電作品，實質(zhì)上是司法實務(wù)為了解決游戲直播的著作權(quán)保護(hù)問題，不得已而進(jìn)行的一個“借喻”。在本質(zhì)上，游戲與電影并不屬于同一個作品類型，不能夠等同視之。哪怕是引入“視聽作品”的概念，也不能將其涵蓋其中。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)電影無論是在表現(xiàn)效果還是在創(chuàng)作過程上都高度相似，因此可以納入電影作品的類別進(jìn)行保護(hù)[7]。這種觀點引領(lǐng)了司法界對于游戲連續(xù)動態(tài)畫面的理解，但其實它存在一個致命傷：游戲終究不是電影。這個常識性的問題如同房間里的大象一般，被諸多討論者忽略了，從而使得游戲連續(xù)動態(tài)畫面的著作權(quán)認(rèn)定產(chǎn)生了巨大的偏頗。

1.電影與游戲的創(chuàng)作理念是不同的

電影作品進(jìn)入著作權(quán)法，源于戲劇作品在電影影片中的保護(hù)需求[8]。這也說明電影的創(chuàng)作實際上與戲劇作品一脈相承，其目的是呈現(xiàn)一種“光影藝術(shù)”，供人們欣賞。而游戲則不然，它起源于傳統(tǒng)的游戲項目，更接近于投壺、紙牌和象棋之類的休閑項目，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)游戲的目的是借助現(xiàn)代科技升級游戲體驗，供人們休閑娛樂。這種創(chuàng)作理念的差異，決定了游戲與電影在創(chuàng)作過程中存在巨大差異：表面上兩者都采取了動畫設(shè)計、故事設(shè)計等相似的操作過程，但實質(zhì)上電影的創(chuàng)作始終圍繞著一個確定的、自洽統(tǒng)一的作品目標(biāo)展開，剪輯后的畫面本身便是電影作品；而游戲的創(chuàng)作則始終圍繞著游戲規(guī)則展開，旨在保證“可玩性”，畫面只是游戲規(guī)則的附屬。將游戲畫面等同于電影畫面，存在著“買櫝還珠”式的錯位。而聚焦于兩者的創(chuàng)作理念，比起糾纏于“攝制”與否的創(chuàng)作手法，恐怕更容易找到兩者的本質(zhì)差異。

2.電影與游戲的欣賞動機是迥異的

事實上，《伯爾尼公約》的修訂歷史早已指出，僅僅關(guān)注表現(xiàn)效果是不符合著作權(quán)法對于文學(xué)和藝術(shù)作品的一般概念的：著作權(quán)法強調(diào)的是保護(hù)在作品產(chǎn)生過程中涉及的創(chuàng)作活動[8]。但仍不乏學(xué)者援引他國立法，認(rèn)為電影作品或類電作品的本質(zhì)在于其結(jié)果表現(xiàn)形式，而不是創(chuàng)作過程[9]。雖然這種論述的本意是主張“攝制方法”不構(gòu)成類電作品的構(gòu)成要件[10]，并未觸及上文所言的創(chuàng)作理念，但如果嚴(yán)格從表現(xiàn)效果上來看，電影與游戲也是迥然有別的。表現(xiàn)效果并不是單一地看作品所呈現(xiàn)的外在形式，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合讀者欣賞作品的動機。如若不然，小說、國畫、樂譜和地圖就可以劃為同一種類型的作品了，根本不需要分別規(guī)定文字作品、美術(shù)作品、音樂作品和圖形作品。深究之，觀看國畫和閱讀地圖雖然都是盯著一堆線條在看，但是其背后的欣賞動機完全不同，這兩者也因之成為了不同的作品類型。電影與游戲又何嘗不是如此？教條式地理解法律中的“一系列有伴音或者無伴音的畫面”等相關(guān)規(guī)定，既不合理，也不可取。

3.游戲連續(xù)動態(tài)畫面是游戲的動態(tài)表現(xiàn)，而非游戲的構(gòu)成要素

在《著作權(quán)法》沒有規(guī)定游戲作品的情況下，司法實務(wù)采取了“化整為零”的曲線救國方式，將游戲作品分解為畫面、音樂、地圖等多個要素予以保護(hù)。但是需要注意的是，游戲連續(xù)動態(tài)畫面根本就不是這些要素當(dāng)中的一員。游戲靜態(tài)畫面自然是游戲的要素，是游戲設(shè)計者創(chuàng)作出來的成果；但是除了極個別的CG動畫、劇情畫面之外，游戲連續(xù)動態(tài)畫面都是玩家調(diào)用程序指令，隨機生成的結(jié)果，其屬于游戲的動態(tài)表現(xiàn)，而不是游戲的構(gòu)成要素。這一道理就如同棋局是棋子的動態(tài)表現(xiàn)，而不是棋子的組成部分一樣簡單。從常識上來看，把棋局的版權(quán)歸結(jié)于象棋游戲的發(fā)明人、制造商，無疑是極其荒謬的。而從著作權(quán)法出發(fā)進(jìn)行分析，也可以清楚地得出這一結(jié)論：游戲連續(xù)動態(tài)畫面并不符合類電作品“攝制在一定介質(zhì)上”的構(gòu)成要件——這里的重點不在于“攝制”與否，而在于規(guī)定中所體現(xiàn)的“固定性”要求。游戲設(shè)計者根本沒有，也不可能固定所有的游戲連續(xù)動態(tài)畫面，自然不可能產(chǎn)生相應(yīng)的類電作品。

而玩家所產(chǎn)生的游戲連續(xù)動態(tài)畫面，哪怕是即時錄屏固定下來，也同樣不構(gòu)成類電作品，這一點可以在下文中得到論證。

（二）游戲連續(xù)動態(tài)畫面不符合獨創(chuàng)性的要求

接上文，即便不考慮舶來品的“固定性”要求，游戲連續(xù)動態(tài)畫面作為一組隨機產(chǎn)生的畫面，也不可能符合獨創(chuàng)性的要求。換言之，如果從獨創(chuàng)性的理論出發(fā)進(jìn)行分析，則除了極個別的情況（如CG 動畫、劇情畫面、創(chuàng)造類游戲中玩家的有意創(chuàng)作）之外，游戲連續(xù)動態(tài)畫面根本就不屬于作品。

獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是著作權(quán)法的核心問題，在不同國家的立法中都屬于作品構(gòu)成要件的核心因素，掌控了著作權(quán)權(quán)利門戶的核心鎖鑰；但同時它也是出了名的模糊不清。無論是法德等作者權(quán)體系國家，還是英美等版權(quán)體系國家都沒有一個清晰的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。為厘清獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了多種解析，或?qū)⑵浞纸鉃椤蔼殹焙汀皠?chuàng)”，進(jìn)行語義上的切割分析[11]；或從作者權(quán)體系和版權(quán)體系的差異出發(fā)，將獨創(chuàng)性理解為“個性”的不同“質(zhì)”和“量”的體現(xiàn)[12]；或?qū)ⅹ殑?chuàng)性轉(zhuǎn)化為“增量要素”，試圖量化其衡量標(biāo)準(zhǔn)等等[13]。但是無論何種解釋，獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)作者對于作品的思想感情和個性化投入（無論投入多少），始終是一種共識。而游戲連續(xù)動態(tài)畫面，恰恰不具備這一點。

從游戲設(shè)計者角度來看，無須考慮固定性要件，其根本就無法預(yù)料到玩家在操作游戲中所可能產(chǎn)生的游戲連續(xù)動態(tài)畫面——如果有哪一個游戲設(shè)計者聲稱所有的游戲連續(xù)動態(tài)畫面都由其設(shè)計出來的話，那么他開發(fā)的肯定不是游戲，而是類似游戲的劇情類互動電影①見近年來涌現(xiàn)的新型電影，如《黑鏡：潘達(dá)斯奈基》。。換言之，在玩家操作游戲之前，根本就不存在對應(yīng)的游戲連續(xù)動態(tài)畫面這一類電作品：游戲連續(xù)動態(tài)畫面只會伴隨著玩家的操作而產(chǎn)生、變更和消滅，除了極個別情況外，在此之前并不存在與之相同的作品存在。既然設(shè)計者根本就沒有提前做出，也無法預(yù)料具體的游戲連續(xù)動態(tài)畫面，又怎么能聲稱自己創(chuàng)作了這一作品，對其投入了思想感情和個性呢？

從玩家角度來看，玩家是游戲連續(xù)動態(tài)畫面的直接產(chǎn)生者，但是他更不可能構(gòu)成作者。因為玩家并不是為了創(chuàng)作作品而玩游戲，在生成游戲連續(xù)動態(tài)畫面的過程中，除了極個別的情況之外（如創(chuàng)造類游戲，或者有意創(chuàng)作的玩家行為）[6]，玩家只是為了滿足自己的休閑娛樂愿望而進(jìn)行機械性的操作。玩家玩游戲，既不是前文所提到的“看電影”，也不是“拍電影”，其所投入的時間和精力，并非用于作品創(chuàng)作，而只是愉悅自身、挑戰(zhàn)自我。如果不考慮主觀動機，非要將這種投入解釋為玩家對于游戲連續(xù)動態(tài)畫面的個性投入，實質(zhì)上是將獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)徹底架空——人類作用于外界的行為都有個性投入，難道就都是創(chuàng)作行為了？這種解釋將創(chuàng)作行為與日常行為的界限模糊化：其自然的結(jié)果就是把便簽紙上的信手涂鴉認(rèn)定為作品，將沙灘漫步足跡認(rèn)定為作品。顯然，如此認(rèn)定不僅無意義，而且無益處。

綜上所述，游戲連續(xù)動態(tài)畫面不符合獨創(chuàng)性要件的要求，根本不構(gòu)成作品，自然也不構(gòu)成類電作品、“視聽作品”等其他作品類型。

四、云游戲視角下游戲連續(xù)動態(tài)畫面著作權(quán)認(rèn)定的再思考

在游戲直播的擾攘討論中，游戲連續(xù)動態(tài)畫面的著作權(quán)認(rèn)定被各種商業(yè)利益衡量和實踐技術(shù)分析所淹沒，最終迷失于“觀眾對直播畫面的觀看”表象之中，得出了其屬于類電作品的結(jié)論。通過上文論述可知，這一結(jié)論存在著諸多問題。但是對于游戲連續(xù)動態(tài)畫面究竟應(yīng)該作何認(rèn)定，仍然是司法實務(wù)必須面對的問題。筆者試圖從云游戲的視角出發(fā)，結(jié)合本文的上述分析提出一些對策性思考。

（一）重視作品類型的準(zhǔn)入作用

《著作權(quán)法》第三條所規(guī)定的作品類型對于作品認(rèn)定究竟起到什么作用，歷來存在幾種觀點。有的學(xué)者認(rèn)為這是典型的“作品法定”[14]，只有符合《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型，才可能構(gòu)成作品。也有的學(xué)者認(rèn)為作品類型化只是一種例示性的規(guī)定[15]，只要立法沒有明確排除，符合作品定義的表達(dá)都可以構(gòu)成作品。這兩種觀點在司法實務(wù)中均有市場，而在游戲直播類案件的認(rèn)定中，似乎是后一種占了上風(fēng)。如“網(wǎng)易訴華多”案中，法院便認(rèn)為“著作權(quán)法對于作品類型的規(guī)定是例示性而非限定性的，對作品進(jìn)行類型化區(qū)分的意義主要在于明確不同類型作品的權(quán)利內(nèi)容范圍、特殊權(quán)屬規(guī)則、侵權(quán)認(rèn)定方法等，為法律適用和實務(wù)操作提供指引。[16]”筆者認(rèn)為，有鑒于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的模糊不清和眾說紛紜，應(yīng)當(dāng)充分重視作品類型對于作品認(rèn)定的準(zhǔn)入作用。在游戲連續(xù)動態(tài)畫面的著作權(quán)認(rèn)定問題上，不但不應(yīng)當(dāng)適用作品類型法定的緩和[17]，而且應(yīng)該在無法明確其作品類型的情況下，果斷拒絕其著作權(quán)保護(hù)主張。使用“借喻”的方式扭曲解釋現(xiàn)有法條，很容易在新的情景中出現(xiàn)適配不能的情況：不但不能適用于現(xiàn)有案例，而且有可能連累到原有的案例認(rèn)定。云游戲與網(wǎng)絡(luò)直播的情景差異所產(chǎn)生的對于網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)動態(tài)畫面的不同直覺認(rèn)定，便是生動的例子。

（二）推動游戲作品類型的獨立認(rèn)定

云游戲情景提供了一種嶄新的游戲運營方式，也為游戲的著作權(quán)保護(hù)模式提供了一個新思路。長期以來，由于作品類型中并無“游戲作品”這一選項，所以司法實務(wù)采取了化整為零的要素分割保護(hù)模式：將網(wǎng)絡(luò)游戲分解為圖案、音樂、角色、地圖等多種要素，分別予以美術(shù)作品、音樂作品、商品化權(quán)和圖形作品的保護(hù)。這種保護(hù)模式體現(xiàn)了前人的智慧，在應(yīng)對各種“換皮”侵權(quán)案件當(dāng)中發(fā)揮了奇效。畢竟，大多數(shù)的游戲侵權(quán)者都會避開復(fù)制、修改軟件代碼的雷區(qū)，從而不構(gòu)成侵犯計算機軟件作品——這一游戲最本質(zhì)的作品類型歸屬。通過要素分割的方式有助于保障權(quán)利人的利益，實現(xiàn)司法正義。但是要素分割保護(hù)模式終究不是長久之計，一方面要素的分割保護(hù)無法涵蓋所有的游戲內(nèi)容，如游戲連續(xù)動態(tài)畫面就不屬于游戲要素；另一方面凌亂而復(fù)雜的多要素保護(hù)也不如統(tǒng)一保護(hù)容易實現(xiàn)體系自洽，這一點也可以參考電影作品的保護(hù)模式。云游戲的特殊性在于其與傳統(tǒng)的游戲運營方式不同，游戲的代碼集中于云游戲平臺，而不再由玩家個人安裝游戲程序。游戲開發(fā)商可以通過實時控制游戲代碼，實現(xiàn)對于游戲全要素的掌控——換言之，游戲的整體性得到了大大增強。在這種情況下，與其沿襲要素分割保護(hù)模式，不如嘗試推進(jìn)游戲作品的類型認(rèn)定。游戲作品類型的獨立認(rèn)定既有助于解決圍繞游戲產(chǎn)生的各種新型業(yè)態(tài)的利益分割問題，也可以避免強行解釋著作權(quán)法傳統(tǒng)作品類型所可能產(chǎn)生的理論悖論。

（三）尊重市場自治的自主調(diào)整空間

盡管“類電作品說”存在諸多瑕疵，司法實務(wù)仍予以采納，無非是出于保護(hù)游戲開發(fā)商（設(shè)計者）和利益平衡的考慮。但其實游戲開發(fā)商作為游戲軟件的控制者，完全可以通過合同約定實現(xiàn)自身利益的充分救濟。無論是游戲直播，還是云游戲，都不是游戲開發(fā)商所能事先預(yù)計的商業(yè)模式，也就不應(yīng)直接將其歸屬為游戲開發(fā)商的既定利益。對于此類新型的商業(yè)模式和由此產(chǎn)生的商業(yè)利益，作為市場主體的參與方自有其分配規(guī)則和調(diào)整方式，而掌握了游戲軟件版權(quán)的游戲開發(fā)商無疑擁有最大的主動權(quán)。其完全可以通過服務(wù)協(xié)議的修訂，限制玩家的商業(yè)性使用，限制影響自己流量的競爭性行為等等——這也是目前游戲服務(wù)協(xié)議當(dāng)中的通行條款。給予一方不合理的著作權(quán)保護(hù)，反而打破了利益平衡，不利于市場自行發(fā)揮調(diào)整功能。

（四）把握合理使用行為的界線

真正應(yīng)該發(fā)揮司法機關(guān)利益平衡作用的并不在前端的賦權(quán)，而在于后端對市場主體自力救濟行為的認(rèn)定上面。具體到游戲連續(xù)動態(tài)畫面的著作權(quán)認(rèn)定問題，則應(yīng)把握好合理使用行為的界線。游戲開發(fā)商作為游戲軟件的控制者，可以通過服務(wù)協(xié)議影響使用者對于游戲軟件的使用行為，從而劃定自己的權(quán)利范圍。但是這種劃定是否合理，則需要經(jīng)受司法機關(guān)的審查。比如在游戲直播情境中，玩家在網(wǎng)上自發(fā)、免費地分享自己的游戲過程、游戲攻略、游戲心得，即便使用了游戲連續(xù)動態(tài)畫面，也應(yīng)當(dāng)屬于合理使用行為，不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。游戲開發(fā)商如果通過服務(wù)協(xié)議，限制了玩家的上述行為，司法實務(wù)中也不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定玩家構(gòu)成侵權(quán)。