材料轉移協議中延展性權利條款的競爭法分析及規制

萬志前，張 成

（華中農業大學文法學院，武漢430070）

引言

21 世紀是生命科學和生物技術時代，生物產業成為國家發展的戰略性新興產業之一。生物材料作為推動生物科技發展不可替代的研究工具或原料[1]，其重要性不言而喻。生物領域曾經遵從開放研究（open science）的傳統，研究者可無阻礙地從其他研究者或政府處獲得研究所需材料[2]，因此，最初的材料轉移以共享方式實現。生物材料共享模式的真正改變發生在美國聯邦最高法院“Diamond v. Chakrabarty”一案確立“太陽底下人類所創造的任何之物”可專利性原則之后，該案使生物材料進入專利保護的范圍。美國1980 年通過的拜杜法案（Bayh-Dole Act）①拜杜法案由美國國會參議員Birch Bayh 和Robert Dole 提出，1980年12月由國會通過，1984年修訂，后被納入美國法典第35 編（《專利法》第18 章“聯邦資助所完成發明的專利權”）。其主旨是將受政府資助的研發成果的歸屬由過去政府擁有或投入公共領域向公眾提供，改為由研發者取得。允許研究者保有與管理受聯邦資助所完成的發明，大大激發了大學等研究機構申請專利，并將所獲專利轉讓或許可給他人的積極性。加之1980 年之后生物科技的蓬勃發展使生物材料的商業價值逐漸凸顯，大學等研究機構對生物材料申請專利以獲取壟斷利益的積極性進一步提高，即使不申請專利，也時常限制自己所獲研究材料的擴散，以保持自身競爭優勢。以上原因使得生物材料的獲取不得不脫離完全共享模式，作為材料移轉最主要形式的生物材料轉移協議（Material Transfer Agreement, MTA）②雖然MTA 的英文名稱中并未包含“生物”（biological）二字，但其最廣泛的應用還是在生物材料轉移方面，本文中的MTA皆指稱生物材料移轉協議，雖然名稱稍有不同，但其內涵并無太大差異，在此予以說明。應運而生。

生物材料的研發獲取具有投資大、耗時長、風險高的特點，往往在生物科技研究中充當研究工具的角色，是研究者開發終端產品的關鍵技術或不可或缺的輔助手段，其商業價值的實現不在于自身，而在于通過其他研究者的實施獲取更高價值的終端產品，提高研究效率或成功率[3]。若材料提供者僅以生物材料本身價值計算轉移費用，實難收回研發投入，更妄談獲利。因此延展性權利（reach-through rights）條款成為MTA 中常見的限制性條款。但生物材料又是一種適用范圍廣、替代性低、且與下游研發緊密關聯的上游技術，延展性權利條款的不當使用可能影響后續研發者的研發動力，甚至危害相關市場競爭秩序，因此如何通過制度安排兼顧材料提供方權益與科技創新、競爭秩序等公共利益的關系尤為重要。本文擬以MTA中的延展性權利條款為研究對象，分析其法理基礎和市場競爭效應，結合典型國家（地區）的立法司法實踐，剖析延展性許可費和回饋授權條款的競爭法規制所考慮的因素，并提出完善我國MTA 中延展性權利條款的建議，希冀對規范MTA 有所助益，進而維護相關市場競爭秩序，促進生物材料轉移，推動我國生物科技產業發展。

一、延展性權利條款內涵揭示與法理基礎

（一）延展性權利條款的含義及應用

通常來說，一項技術的權利僅及于自身，如發明專利的權利要求僅能涵蓋專利本身或依專利方法直接獲得的產品，但延展性權利則較為特殊。所謂“延展性”，顧名思義，即所有之權利具有延伸的特性，權利人不僅對技術本身享有權利，同時對通過該技術獲得的后續研究成果也享有權利。延展性權利條款即合同中約定延展性權利內容的條款。具體到MTA中，延展性權利條款是指材料提供方對接受方使用材料所研發的發明或產品取得延展性權利的條款。延展性權利的內容包括兩個方面：一是延展性許可費（reach-through royalty），即許可費的計算乃根據使用生物材料所開發的終端產品的最終市場價值、而非根據生物材料本身的價值[4]。這些被轉移生物材料可能融入產品，成為產品一部分；也可能只作為開發或測試工具參與產品的研發，但不包含在終端產品中[5]。二是回饋授權（grant-back）或回授，即材料接受方需將通過生物材料完成的發明或改進技術許可或轉讓給材料提供方實施。依據排他性不同，回授分為獨占性回授和非獨占性回授。材料接受方將通過材料取得的研究成果僅許可給材料提供方或其指定的第三方實施的，為獨占性回授。非獨占性回授又分為排他回授和普通回授。前者允許材料提供方與接受方共同實施通過生物材料獲得的研究成果，但接受方不得向任何第三方許可授權；后者除材料提供方與接受方可實施相關研究成果外，材料接受方還可許可給第三方實施③我國將技術許可分為獨占許可、排他許可和普通許可三類，本文將后兩種統稱為非獨占許可。美國、歐盟、韓國等國家和地區則僅分兩類，即排他許可和非排他許可。我國臺灣地區也分為兩類，但稱之為專屬許可與非專屬許可。。依回授是否有對價，分為有償回授和無償回授。回授獲得相應對價的，為有償回授；反之為無償回授。依回授是否相互，分為互惠回授與非互惠回授。材料提供方與接受方相互許可各自的后續研究成果的，為互惠回授；僅材料接受方單方將其后續研究成果許可給材料提供方實施的，為非互惠回授。

需要說明的是，延展性權利條款不同于延展性權利要求（reach-through claims）。所謂延展性權利要求是指專利申請人對以其申請的發明專利為基礎所作出的未來發明提出的權利要求。鑒于某些發明的價值就是為其他發明提供研究工具，因此，專利申請人申請這類專利時經常通過延展性權利要求尋求對未來下游發明的控制[6]。延展性權利條款和延展性權利要求都是對利用上游技術的下游創造享有權利。不同之處在于，延展性權利要求發生在專利申請時，并在權利要求書中予以明確，當獲得專利授權后，該權利要求內容自然涵蓋未來的下游產品，專利許可人無需與被許可人協商即可對其未來產品享有權利。延展性權利條款屬于合同內容，需雙方協商一致才能確定。相較延展性權利條款，延展性權利要求能大大加強專利許可方對未來發明的主導地位，因為它通過法律運作而非談判授予專利許可人對未來終端產品的權利[7]，其權利基礎直接來源于法律，而延展性權利條款的權利基礎則來自于當事人之間的合同。同時，行使延展性權利要求內的權利是一種正當行為，無需受到法律的監督，而延展性權利條款作為合同中的一類限制性條款，則要受到競爭法的制約。

目前，世界諸多國家或地區所提供的標準MTA中都包含延展性權利條款，歐盟所贊助的如比利時微生物菌種中心（BCCM）等15 個生物資源中心或組織所提供的MTA 就規定，使用材料創造的成果商品化成功時應給付提供方許可費，我國臺灣地區生物資源保存及研究中心（BCRC）所提供的MTA 也規定營利使用時的利益反饋[8]。盡管因為目的限制，以學術研究為目的的MTA 未在協議正本中約定延展性權利條款，但在商業性轉化時也會另行簽訂授權協議約定延展性權利條款，例如美國標準菌種中心（ATCC）所提供的MTA。根據相關研究，產業界提供的MTA 也時常包含延展性權利條款。根據相關調查，29%的MTA 中含有延展性權利條款，其中16%要求延展性許可費[9]。當許可人與被許可人在市場上存在競爭關系、被許可人實際是或至少是潛在競爭對手時，回授條款往往會頻繁出現[10]。

（二）延展性權利條款的法理基礎

私法自治是民法的最高原則和本質要求[11]。在民事生活領域，當事人可完全憑自身意志，從事一切民事活動，不受一切國家和他人的干預[12]。以意思表示作為核心要素的法律行為是當事人實現私法自治的具體形式，合同作為典型的法律行為，自然貫徹應私法自治之理念，契約自由就是私法自治在合同領域的具體表現，其核心是確定契約內容自由[13]，即當事人通過合同自行設定權利義務的自由，即使當事人所訂立的合同存在利益失衡的現象，但如果確系當事人意思自治的結果，也應予以尊重，這正是私法自治的精髓所在。此外，契約自由還存在更深層的經濟理論基礎。按照自由經濟理論的論斷，市場主體是自身利益的最佳判斷者，當事人能通過其意思自治和自主選擇獲得所期望的利益，交易公平與否，是當事人自主選擇的結果，由其自己承擔后果。總之，合同條款都潛藏著協議雙方對不同利益的取舍，當事人所看重的未必就是合同某些條款已確定的利益，因此即便某些條款可能導致協議一方的表面不公平和不平等，但鑒于私法自治，法律一般不應加以干涉。

盡管MTA 因其標的即生物材料而具有一定的特殊性，但歸根結底還是一份合同，因此協議雙方自然享有通過約定合同條款對利益進行取舍的自由。如材料提供方雖然希望通過訂立技術許可協議收回投資并獲得盈利，但同時也想最大限度地保持對技術的控制以及自身在技術和市場上的競爭優勢[14]，因此其可能在許可費用上有所舍棄，以換取更強的技術控制，回授條款即是體現。實際上，法律是允許這樣取舍的，這是私法自治的范疇，法律一般不會主動干預，即使可能產生利益失衡的情況，也應當首先尊重當事人的自治權利。唯其損害的是一種公平競爭關系時，其所造成的更多的是社會公共利益的損害，此時才有公法（如競爭法）進入的空間[15]。

二、延展性權利條款的市場競爭效應分析

每種限制性條款對市場競爭的影響都有其獨特的機理[16]，延展性權利條款也不例外。以下對延展性權利條款影響市場競爭效應的機理進行分析。

（一）延展性權利條款對市場競爭的積極影響

首先，延展性權利條款可以為協議雙方提供風險分擔機制。生物材料作為研究工具，其價值往往通過后續獲得的研發產品來體現，通過延展性許可費條款能夠避免材料提供方與接受方過早結算而造成材料價值的估算錯誤，減少雙方遭受價值計算錯誤造成損失的風險[17]。當材料接受方支付的許可費用是以最終使用該材料所獲得的成果為計算基礎時，就將其與材料提供方的利益捆綁在了一起，如果研發失敗，材料提供方將與之共同分擔研發失敗的風險[18]。在此種情況下，材料提供方為了實現其收益最大化，同時降低可能承擔的風險，必然會對轉移材料的使用情況進行嚴格督促，從而確保接受方善意、勤勉地使用材料，降低生物材料商業化失敗的風險。生物材料的價值在一定期限內是恒定的，當其被新材料、新技術取代時，可能導致該恒定的收益急劇下降。通過回授條款不僅能夠降低原有技術被取代給材料提供方造成的損失，維持其固有收益，還可以使其分享技術更新的紅利。同時，回授條款也能降低材料接受方的前期投入成本（以回授條款換取較低的許可使用費），從而減少材料交易雙方轉移材料及其改進所帶來的市場風險。

其次，延展性權利條款可以促進材料轉移。延展性許可費條款旨在幫助材料提供方從接受方的后續研發中獲取更多的利潤，因此當MTA 中約定有延展性許可費條款時，往往意味著協議所要求的先期許可費用較低，甚至不收取先期費用，這樣資金有限的研究者僅須花費少量的先期成本就可取得生物材料[19]，待使用該材料開發出有價值的終端產品后，再按照收益支付許可費。一般而言，材料提供方更愿意選擇此種具有更大利益期許的潛在盈利模式，而非確定但費用少的一次性清算[20]。這意味著材料提供方愿意降低交易價格以促使MTA 的達成，進而提高下游研究者獲取材料的機會，而資金實力不夠的生物科技公司也愿意接受此種條款，以獲得研發機會，從而形成二者之間的良性循環，激勵創新、活躍市場[21]。同時，生物材料價值難以評估也是造成MTA 難以達成進而阻礙生物材料轉移的重要原因。但延展性許可費條款可以為協議雙方提供一個用于估算生物材料價值的途徑。延展性許可費條款將許可費用與使用材料所開發產品的最終商業價值相關聯，以新產品的實際銷售利潤作為材料價值計算的參照，可以糾正協議雙方存在的認知偏差，減輕其價值評估的難度。如此，便可使生物材料的許可費盡可能接近其真實價值[22]。另外，正如前文所言，生物材料的開發具有基礎性，其往往遠離終端市場，材料提供方難以獲取來自市場的最新信息、經驗和創意，亦無法及時反饋市場的需求，因此容易失去對技術研發方向的控制，進而可能喪失其原有的優勢地位。特別是當協議雙方存在一定競爭關系時，材料提供方極可能因此被擠出相關市場?；诖朔N考慮，材料提供方很可能會拒絕提供相關材料，以維持自身的優勢地位。而回授條款則能夠解除材料提供方的上述顧慮。通過回授條款，材料提供方能夠獲取最新技術，保持與市場的鏈接，維持其競爭優勢，進而增強其轉移材料的意愿，促進生物材料轉移與有效利用,活躍技術市場的競爭。

（二）延展性權利條款對市場競爭的消極影響

首先，延展性權利條款會降低下游研究者的創新動力和競爭活力。從本質而言，延展性權利條款是對材料接受方預期利益的剝奪。按照一般許可方式，材料接受方享有后續研發成果能帶來的所有收益，但延展性權利條款的約定將其本身的收益分配給材料提供方，這意味著在材料接受方的研究開始之前，其所預期的收益就已經遭到削弱。盡管單一的延展性權利條款可能造成的影響不大，但權利堆疊、累積的效應足以對材料接受方的研發動力造成顯著影響。延展性許可費如同對材料接受方后續研發成果所課的“稅”[23]，其研究所獲得終端產品的市場價值越大，所需繳納的稅越多，而收益是研究者在確定研究計劃時的重要考量因素。如前所言，生物材料之應用多處于基礎地位，一項成熟的終端產品往往建立在數個生物材料的基礎上，若該研究所涉多個MTA 都約定了延展性權利條款，則材料接受方所需支付的許可費會被集中疊加到終端產品上，新產品的銷售利潤將被大量許可費侵蝕，下游研究者難以從研發產品中獲得足夠收益，導致下游市場的技術創新受挫[24]。研究者極可能直接否決研究計劃，放棄后續研究[25]。回授條款則迫使材料接受方將自身辛苦創造的成果轉移給材料提供方實施，導致其壟斷地位被削弱，所獲取的利潤也會隨之減少。由于缺乏足夠的利益驅使，材料接受方的創新動力也會隨之減弱，影響生物材料研究領域的二次創新[26]。同時，在雙向回授中, 材料提供方與接受方還可能產生“搭便車”的心理，彼此依賴于對方的創新和研發活動，進而影響雙方的研發主動性, 不利于形成相互競爭的創新環境。綜上，延展性權利條款可能影響材料接受方的研發積極性，阻礙下游市場的競爭和技術創新。

其次，延展性權利條款會導致技術的過度集中。通過延展性權利條款，本就具有優勢地位的材料提供方對相關市場的控制力將得到進一步加強，這點在回授條款上表現得尤為突出。通過回授條款，材料提供方能夠輕易獲得接受方的最新研究成果，其技術優勢和市場支配力得到繼續維持甚至加強。特別是當材料提供者重復利用回授條款進行技術收集時，其對下游市場的控制力可能達到驚人的程度。材料提供方將其生物材料許可給一個或多個接受人，并約定回授條款；同時又將通過回授條款所得的研究成果再許可給他人, 并約定回授，依此推演，下游市場的創新研究成果將逐級匯聚、累積到材料提供方的手中，造成相關市場技術高度集中。利益驅逐之下，材料提供方可能利用這種市場支配力，阻止或限制其他現實或潛在競爭者的進入，從而控制相關產業鏈，形成縱橫交錯的壟斷格局，嚴重限制市場競爭。

綜上，延展性權利條款對市場競爭的影響包括積極和消極兩個方面。延展性權利條款可以為協議雙方提供包括研發、成果轉化以及技術革新方面的風險分擔機制，其所具有的后收益性，可以大大促進材料轉移的效率。同時，延展性權利條款減損了材料接受方的預期利益，會降低下游研究者的創新動力，回授條款所帶來的技術過度集中會窒息相關市場的競爭。因此，延展性權利條款對市場競爭的影響利弊兼具，不能簡單對其加以肯定或否定。以下結合部分國家或地區的實踐，分析何種情況下MTA 中延展性權利條款應得到尊重，何種情況下應受到競爭法的規制。

三、延展性權利條款的競爭法規制

MTA 雖然名為生物材料“移轉”協議，但生物材料中遺傳信息的所有權仍屬材料提供方，材料接受方僅享有遺傳信息載體，即有形材料的所有權，對遺傳信息僅能加以使用[27]，且生物材料作為研究工具，屬于生物技術的范疇，因此MTA 在性質上應當被歸屬于廣義上的技術許可合同。一直以來，各國對技術許可合同中的限制性條款都持謹慎態度，由競爭法規制這類限制性條款也由來已久。盡管這些限制性條款有契約自由的法理支撐，且技術市場的特殊性也能夠為其提供合理解釋，但該類條款可能產生嚴重限制或阻礙競爭的效果，這不僅涉及合同當事人的個人利益，更會涉及技術市場的公平競爭和社會公共利益，此時限制性條款就不僅是一個私法上的問題，還涉及競爭法的規制。因此，世界各國（地區）紛紛在已有競爭法基礎上制定專門的知識產權濫用反壟斷指南，對知識產權的利用進行專門規制，我國知識產權反壟斷指南也已進入征求意見階段。一般來看，各國知識產權反壟斷指南中都有針對延展性權利條款規制，并依其表現形式不同規定在不同部分。以下分別就延展性權利條款中許可費條款與回授條款加以分析。

（一）延展性許可費條款的競爭法規制

如前所述，延展性許可費條款是協議雙方約定以使用生物材料所開發的終端產品的銷售利潤的一定比例支付材料許可費用的條款。該條款在各國（地區）知識產權反壟斷指南中通常涉及兩個維度的問題，一是條款約定終端產品的范圍；二是條款約定材料接受方支付許可費的時間。

就第一個問題而言，延展性許可費的收取以未來終端產品的銷售利潤為計算基礎，因為終端產品的不可預測性，致使許可費具有較大的模糊性。材料提供方往往占據技術優勢或壟斷地位，不僅對利用材料研發出的終端產品收取許可費，而且對沒有使用移轉材料所研發的產品收取許可費。這種做法與傳統上的以未專利產品作為許可費計算基礎的條款頗為類似。在“Automatic Radio Mfg. Co. v. Hazeltine Research,Inc.（1950）”一案中，美國聯邦最高法院認為，許可雙方約定以未來專利產品作為許可費的計算基礎，原則上并不違法，被許可人系自愿接受此種許可方式，此種約定方式僅是基于方便計算許可費。在“Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc.（1969）”一 案中，美國聯邦最高法院認為該案的專利權人系以強迫（coercion）的方式要求被許可人接受此種許可費的計算方式，因此構成專利權濫用，但不能僅據此判斷是否違反反壟斷法。審理1994 年“United States v. Microsoft Corp.”一案的法院確認，若是以未專利產品計算許可費的條款具有反競爭效應，則構成對反壟斷法的違反。在2002 年“Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals, Inc.”一案中，法院再次強調，當協議中約定的許可費結算方式是為了方便各方當事人，并根據技術的實際價值進行估價時，即便該費用涵蓋了不屬于專利范圍的產品，也屬于合法行為。

2014 年修訂的歐盟《關于技術轉讓協議適用<歐盟運行協議>第101 條的指南》（2014/C 89/03），即《技術轉讓指南》（Technology Transfer Guidelines，TTG）第4.2.1 條規定，當事人可自由決定被許可人應支付的許可費及其支付方式，而不受競爭法的限制。無論簽訂該協議的雙方是否存在競爭關系，當事人可自由采用固定許可費、銷售價格的一定百分比或包含許可技術的每種產品的比例費用等不同形式，但許可費的收取并非沒有限制。對競爭者之間的協議而言，若許可方對完全使用被許可方技術生產的產品要求支付許可費時，該種行為被認為是類似操縱價格的行為，因此落入核心限制條款的范疇。按照2014 年修訂的歐盟《關于對各類技術轉讓協定適用<歐盟運行條約>第101(3)條的條例》，即《技術轉讓集體豁免條例》（Technology Transfer Block Exemption Regulation，TTBER）第4.1條規定，當協議條款被認定為核心限制條款后，執法機關無需進行更深入的競爭效應分析，便可直接認定其違反競爭法。對非競爭者之間的協議而言，若約定以使用許可技術生產的產品和使用第三方技術生產的產品計算許可費的條款，可以適用TTBER 關于集體豁免的規定。因為該種方式有助于許可費的計算。但其也可能因為使用第三方技術而增加投入成本，導致技術排斥（foreclosure）。如果不僅對使用許可技術生產的產品收取許可費，還對使用第三方技術生產的產品收取許可費，將增加后者產品的成本并減少對第三方技術的需求，從而導致對第三方技術的排斥，阻礙現有技術市場的競爭（TTG 第4.2.1條）。因此，即使滿足集體豁免的條件④此處的集體豁免條件是指TTBER序言第11條所規定的非競爭者間訂立的技術轉讓協議，如果每個當事人在相關市場所占份額均不超過30%，該協議推定不具有反競爭效應。，尚須考慮該延展性許可費條款是否具有技術排斥的效果。在延展性許可費條款明顯具有排斥效果的情況下，除非無其他有效的計算和監督許可費的方法，否則此類協議將會被禁止。

日本、韓國則不區分協議雙方之間是否存在競爭關系，而徑直對延展性許可費條款進行規定。日本《關于知識產權利用的反壟斷法指南》（2016 修訂）規定，倘若許可人要求被許可人按未使用許可技術商品的生產或銷售數量支付許可費，該行為具有阻礙公平競爭的傾向。但若該技術被用于生產工序的某一部分或是涉及某零件時，為了方便計算，將使用該技術或零件的最終產品的生產銷售金額或使用數量作為許可費的計算依據是合法的（第4.5.2 條）。韓國《審查不公平行使知識產權指南》（2010 修訂）第3.3.1.3條規定，對未使用許可技術部分收取許可費是不公平收費行為，但假如因難以計算許可數量等情形而不得不采取對未使用技術部分收取許可費的方式，不適用上述規定。我國臺灣地區“行政院公平交易委員會對于技術授權協議案件之處理原則”第7.1.5 條規定不問被許可人是否使用許可技術，要求依被許可人某一商品的制造或銷售數量支付許可費的行為可能違反公平交易法。

關于支付許可費的時間問題，實際講的是當技術許可方要求被許可方在技術有效期后支付許可費是否違反競爭法，該問題主要在生物材料獲得專利的情況下發生。生物技術領域的研發往往具有投資大、風險高、周期長等特點，而實際生物材料受專利保護的期限卻較為短暫，這樣就會出現生物材料的專利有效期已過，終端產品卻還未研發成功的情況，此時材料提供方的合法利益便無法得到保障。因此通過MTA中的延展性許可費條款延長這一類技術收費時限具有一定的合理性，但需要注意的是時限長短，如若延長時限不合理，則仍有可能觸犯競爭法。

專利過期收取許可費可分為兩類，一種是在某一專利過期后收取許可費；一種是在整批許可的情形下，雖然各個專利的期限不同，但許可費并未隨專利過期而遞減，直至期限最后的專利到期為止[28]。在“Brulotte v. Thys Co.（1964）”一案中，美國聯邦最高法院認為這兩種過期許可費的收取方式都涉嫌將專利產品與未專利產品綁在一起搭售，皆構成專利權濫用。但“Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals, Inc.（2002）”一案中，法院認為被許可人事先很清楚收費基礎并非基于研究工具專利本身，延展性許可費超出研究工具專利的有效期不構成專利權濫用。自2002年開始，美國針對知識產權反壟斷執法中出現的問題開展了一系列聽證活動，并形成《反壟斷執法與知識產權：促進創新與競爭》（2007）的報告。該報告首次專門對延展性許可費問題進行了討論，認為延展性許可費條款是否會造成許可費過高、妨礙創新或造成競爭損害難以驗證，法律實難為其提供有效運作的指導規則，最終只能按照知識產權反壟斷執法的一般規則進行處理，但應當特別關注該條款是否“損害相關市場實際或潛在競爭者之間的競爭”。按照美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布的《知識產權許可的反壟斷指南》（2017 年修訂）第4 條的規定，判斷許可條款是否違反競爭法，需要先確定協議中的限制條款是否可能產生反競爭的效果；如果可能，再進一步判斷該限制是否合理且必要，即限制措施促進競爭的效果是否超過反競爭影響；最后判斷該協議是否落入豁免范疇。

歐盟TTG 規定，盡管TTBER 所規定的豁免僅適用于技術有效的情形，但當事人倘若約定將許可費支付義務延長至技術有效期之后，也不構成對競爭法的違反。因為當權利到期后，第三方可以合法利用有關技術并與協議各方合作，這種實際或潛在的競爭足以保證延期支付義務不會產生明顯的反競爭效應（第4.2.1 條）。但其他國家（地區）的規定卻有所不同，日本《關于知識產權利用的反壟斷法指南》第4.5.3 條規定，當技術有關權利消滅后，許可方仍要求被許可方支付許可費，會妨礙技術的自由使用，有阻礙公平競爭的可能，因此構成不公平交易。但是上述許可費支付義務是屬于分期支付或延期支付的，則不屬于不合理的限制。韓國《不公平行使知識產權審查指南》第3.3.1.4 條僅規定對超過有效期的技術收取許可費屬于不公平收費，而未規定例外情形。我國在此問題上與韓國規定類似。我國《技術進出口管理條例》第29條規定，專利許可人不得就專利期滿或宣告無效的專利要求被許可人支付使用費或承擔相關義務。國家工商行政管理總局《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》（2015）認為具有市場支配地位的經營者對保護期屆滿或者被認定無效的知識產權繼續行使權利是排除、限制競爭的行為。

（二）回授條款的競爭法規制

回授條款是指生物材料轉移協議雙方約定，材料接受方須將其通過轉移材料所研發的后續成果許可或轉讓給提供方實施的條款。一般情況下，回授條款具有推動生物技術發展，促進市場競爭的效果，但若是使用不當，也可能造成限制、排除競爭的效果。美國《反壟斷執法與知識產權：促進創新與競爭》報告指出，影響回授條款競爭效果的因素包括回授的類型、范圍、期限、對價等諸多方面，其中影響最大的當屬回授條款的類型（第4.3 條）。非排他性回授可以使MTA 當事人共同分擔研發風險、分享研發信息，有助于協議雙方進一步利用許可技術提升經濟效益，因此在一定限度內，非排他性回授條款違法性較低[29]。而排他性回授條款則會加重一方的不合理負擔，不公平地攫取其權利和利益[30]，從而實質性地限制或阻礙競爭。美國《知識產權許可反壟斷指南》也持類似觀點，回授可能具有促進競爭的效果，特別是非排他性回授能為被許可人和許可人提供風險分擔手段，并鼓勵許可人在被許可技術的基礎上進行創新。但排他性回授因不允許被許可人自由地將改進技術許可其他人而影響其研發動機，對競爭產生不利影響。反壟斷執法機構將根據合理性原則評估回授條款，并基于許可安排的總體結構和相關市場考慮其可能產生的影響。

歐盟TTG 指出，排他性回授條款因會妨礙被許可人改進技術，削減被許可人的創新動力而無法獲得競爭法豁免。分析該條款市場競爭效應時，需要考慮許可人是否支付對價、許可人的市場地位以及是否互惠等因素。當許可人取得改進技術時支付了對價，該條款對被許可人的創新難以產生抑制作用，對市場競爭的影響不大。許可方的市場支配地位越強，排他性回授條款就越有可能限制創新和競爭。如果涉案技術由數量有限的許可人控制，該等許可人對被許可人施加排他性回授義務產生反競爭效果的風險較大。非排他性回授條款為TTBER 的“安全港”所涵蓋，能獲得競爭法規制的豁免，即使該回授是非互惠的，也不具有違法性。在非互惠的條件下，回授僅僅是被許可人的義務，許可人不受條款限制，可自由向其他被許可人提供改進技術。也即，非互惠回授允許許可人自由決定是否以及在何種程度上將其自身的改進轉移給被許可人，不影響新技術的傳播，因此對競爭的抑制作用并不明顯（第3.5條）。

日本《關于知識產權利用的反壟斷法指南》將回授分為三類，即獨占性回授、排他性回授和普通回授。該指南將獨占性回授和排他性回授規定在同一法條中，并指出盡管后者對被許可方研發動力的抑制程度較小，但無疑二者都限制了被許可方對改進技術或研究成果進行使用或處分的自由，阻礙了公平競爭，構成不公平交易（第4.5.8.1、4.5.8.2 條）。但是當改進技術的有效實施必須以許可技術為基礎，且許可方支付相應對價時，該兩類條款一般不認為阻礙公平競爭（第4.5.8.3 條）。而普通回授因為允許被許可方自由處分開發的改進技術，對被許可方經營活動和研究動力的影響程度小，因此原則上該條款不夠成不公平交易（第4.5.9.1 條）。但若普通回授條款附隨對改進技術許可對象的限制（如要求不得向許可方的競爭對手進行授權許可等），則因強化了許可方在技術市場或產品市場的地位而阻礙公平競爭（第4.5.9.2條）。

韓國《不公平行使知識產權審查指南》規定，在確定回授條款是否違反競爭法時，需要考慮該條款是排他性還是非排他性、回授的范圍是否包括與許可技術無關的部分、回授期限、回授是否免費、雙方是否具有市場支配地位、競爭關系的有無以及回授對研發活動的激勵作用等。該指南僅簡單列舉了判斷回授條款對競爭影響的考量因素，回授條款是否可能違反競爭法交由執法機關自行判斷（第3.1.2 條）?！秶H技術轉讓守則（草案）》（ICCTT）第4.2.1 條也規定，技術許可協議要求被許可方在無補償或互惠的條件下，將源于受讓技術的改進技術轉讓或回授給許可方，或許可方指定的任何其他企業；或者當這種做法構成許可方濫用其支配市場地位時，屬于違反競爭法的限制性行為。我國《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》規定獨占性回授對相關市場競爭產生排除、限制的可能性更大，并提出判斷其對競爭影響的考慮因素，即是否提供實質性對價、是否處于交叉許可中、是否導致經營者集中以及是否損害被許可人的研發積極性（第8 條）。但具有市場支配地位的經營者無正當理由要求交易相對人進行獨占性回授的，則違反競爭法（第17 條第1 款）。另外，我國《合同法》第329 條（《民法典》第850 條）以及《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]20 號）也規定當事人一方要求另一方對改進技術進行無償回授、非互惠性轉讓、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權，是非法壟斷技術、妨礙技術進步的行為。

四、結論——兼論我國相關制度的完善

通過對各國（地區）延展性權利條款競爭法規制樣態的分析，結合生物材料的特性，我國在規范MTA中的延展性權利條款時，應作如下考慮：就延展性許可費而言，雙方約定以終端產品銷售利潤或數量作為許可費的計算基礎，符合市場規律，應肯定其合法性。但材料提供方通過強迫方式使接受方就未使用轉移材料研發的產品支付許可費時，則違反契約自由的原則和競爭法。約定被許可人超過生物材料保護期支付許可費，是基于生物科技研發時間長而技術有效期短的原因所導致，該許可費實際并未超出生物材料價值，只是將許可費的支付時間推遲，因此不具有違法性。判斷回授條款的競爭效應時，考察材料提供方的市場地位（市場力量）至關重要。MTA 中的獨占性回授條款使后續技術逐級累積到材料提供方的同時，限制相應技術的擴散，嚴重阻礙相關市場的競爭，應當直接認定其違法。而非獨占性回授條款則還需結合是否支付對價、是否互惠、協議當事人的市場地位、回授期限、范圍等因素分析其對相關市場的影響。

基于上述的研究結論，對我國有關MTA 中延展性權利條款的規制提出如下建議：目前《技術進出口管理條例》第29 條第2 款將“受讓人為專利權有效期限屆滿的技術支付使用費”作為絕對禁止性條款，建議立法部門充分考慮生物材料專利的特殊性，對專利期滿后的使用費支付不作一律禁止，以“但書”的方式作出更加合理的規定。法釋[2004]20 號第10 條僅規定無償或無相當對價的回授屬于“非法壟斷技術、妨礙技術進步”⑤《民法典》第850條將《合同法》第329條中的“妨礙技術進步”刪除，因此以后的司法解釋進需要解釋“非法壟斷技術”。。依據反面解釋，有償或有相當對價的回授條款則為法律所允許，這顯然不符合國際趨勢。因此，有必要進一步細化現行司法解釋中有關回饋授權的規定，即將回授條款分為獨占性回授與非獨占性回授，前者通常為法律所禁止，后者是否產生限制競爭的效果，則需要結合回授是否為有償、互惠等因素進一步判斷。此外，《反壟斷法》第55 條規定“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”，建議該法的后續修訂中，對諸如延展性權利條款等典型限制競爭條款予以明確規定。同時，《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》也應對延展性權利條款作出回應，分別就對未使用許可技術部分收取費用以及對權利期滿的技術收取許可費的情形進行規定?！吨改希ㄕ髑笠庖姼澹穬H規定了“獨占性回授”，應將“回授條款”作整體規范，是否獨占僅作為分析其競爭效應的考量因素之一。

此外，為更好地規范生物材料市場，促進生物材料的合法有效轉移，建議我國有關部門效仿國際上的做法，參照美國標準菌種中心（ATCC）提供的MTA 標準模板，制定符合我國實情的MTA 標準模板?；騾⒄杖毡咀龇?，以規章的方式發布簽訂MTA 的指導意見（《研究開發成果之有體物處置相關指南》），從而平衡材料提供方與接受方的利益，推動生物材料轉移市場的健康發展。