我國專利確權程序改革研究

朱飛宇

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

引言

自1984年我國第一部《專利法》誕生以來，專利確權程序一直沿用行政確權單軌制模式①我國專利確權機制目前采取“行政確權+司法審查”單軌制模式，即在專利獲得授權后，任何人若要對該專利權的有效性提出全部或部分質疑只能通過無效宣告程序，由復審與無效審理部對該專利權有效性進行行政審查。并且若對復審與無效審理部決定不服的可以向北京知識產權法院提起行政訴訟，由司法機關審查該決定的合法性且不得直接變更復審與無效審理部作出的決定。，有關其弊端及改革問題一直是各界爭論焦點，但由于各方對此認知差異較大，且所持改革具體觀點相去甚遠，難以達成統一共識，因而此前三次修正《專利法》②在2008年第三次修訂《專利法》期間，曾有一稿明確，對專利復審與無效審理部宣告專利權無效或者維持專利權決定不服而向人民法院提起訴訟的案件屬于民事案件，也曾有一稿規定了將專利復審與無效審理部作為“準司法”機構看待的條款。，都最終未能將其上升至立法層面的修訂。梳理期間各方觀點可知，關于我國專利確權程序的具體改革主張主要形成以下幾種觀點：一是明確將專利無效訴訟定性為民事訴訟[1]；二是將專利復審委定性為準司法機關，作為一個獨立的準司法審級[1]；三是賦予法院專利無效行政訴訟中的司法變更權[2]；四是保留現行專利行政確權機制，改革我國專利無效宣告及無效行政訴訟制度（行政訴訟復審委不作為被告）[3]；五是保留現行專利行政確權機制，且在專利權侵權民事訴訟中引入專利無效抗辯③見李揚.日本專利權當然無效抗辯原則及其啟示[J].法律科學（西北政法大學報）,2012第1期第168-177頁。相同觀點還有張鵬.我國專利無效判斷上“雙軌制構造”的弊端及其克服——以專利侵權訴訟中無效抗辯制度的繼受為中心[J].政治與法律,2014年第12期第126-135頁。；六是既改革無效行政訴訟制度（明確司法變更權與行政訴訟復審委不作為被告），又在專利侵權案件中引入專利無效抗辯④崔寧法官在“2019中知實務論壇——專利審判實務難點問題研討會”上所發表的觀點。。由此可知，學者們對我國專利確權程序的改革研究緊緊圍繞于專利無效宣告程序的定性與專利確權單軌制的變更這兩大基本問題，并且對這兩大問題的不同意見與主張分割奠定了我國專利確權機制改革立場的基礎劃分。

此次《專利法》第四次修正，相較于2008 年《專利法》修正已過十年有余，雖然2015年公布的《專利法修訂草案（征求意見稿）》中曾對專利無效程序作出一定修改⑤2015 年公布的《專利法修訂草案（征求意見稿）》中第46 條新增：專利復審委員會對宣告專利權無效的請求進行審查，必要的時候可以對專利權是否符合本法有關規定的其他情形進行審查，這意味著專利復審委員會不再局限于無效申請人申請的范圍，可依職權自行決定審查，從而進一步減少對所涉及專利權有效性重復審查的可能性。，但卻招致了眾多批判與爭議，很難指引我國專利確權程序的改革。并且，修正后的《專利法》（2020）僅是將《專利法》（2008）第四十五條、第四十六條中“專利復審委員會”修改為“國務院專利行政部門”，而這一文字性的修改，并未改變“專利復審委員”自我國《專利法》誕生之初時的行政性質，進而其作為行政主體審查作為民事權利的專利權有效性是否合法且合理仍有待充分論證與明確。此外，此次修改的《專利法》（2020）也未能正視我國產業結構變革的需求⑥2019 年印發的《關于強化知識產權保護的意見》中第四章第十一條，加快重點技術領域專利、商標、植物新品種審查授權、確權和維權程序的意見。抑或知識產權司法體制的建構⑦當下統一審理我國專利等專業技術性較強的知識產權上訴法庭已建構。對現存專利確權程序提出的新質疑與新挑戰，故仍需立足于以上現實國情，對專利無效宣告程序的定性與專利確權單軌制的變更問題作出進一步辨析與回答，從而為我國專利確權機制的改革明晰方向。

一、我國專利確權程序之問題解析

相較于實踐運用中所發生的譬如行政機關疲于應訴、專利無效循環訴訟，以及由此導致的專利侵權訴訟效率低下等一系列弊端表現，我國專利確權程序之問題從本質而言，反映出實定法應將專利無效宣告程序歸屬于何種性質的困惑，以及專利侵權訴訟中法官是否有權直接審查所涉案專利權效力的疑慮。因為盡管上述弊端可部分直接歸責于我國現行專利確權程序，但卻仍不能排除其他緣由，例如人為因素，即使再完善嚴密的法律也需由人實施，而專利權技術性較強更易受到人為因素影響而導致循環訴訟，故本文立足于對專利無效宣告程序之定性與專利確權之模式這兩大問題開展不同維度的解析。

（一）專利無效宣告程序之性質：行政抑或準司法

早在我國第一部《專利法》起草之時，專利無效宣告請求的受理規定就曾歷經一系列修改，我們必須首先追溯至該制度制定之初，方能理解與明晰我國現行專利無效宣告程序之性質，因為正如卡多佐所言：“某些法律概念的研究之所以有它現在的形式，這幾乎完全歸功于歷史，除了將它視為歷史的產物外，我們便無法理解它們。”[4]值得注意的是，盡管1982 年《專利法草案》（第十二稿）之前，起草小組曾規定對專利權宣告無效的案件由人民法院根據請求進行審理，但是考慮到我國在建立專利制度的初期，法院專利審判力量不能立即適應需要，因此在1982 年《專利法草案》（第十二稿）中作出修改并規定先由專利局審理[5]。而后1984 年的第二十二稿，又將對專利權的無效宣告請求向專利局提出修改為向專利復審委員會提出[6]。由此可知，在我國立法之初，由行政替代司法受理專利權無效宣告請求案件，只是一個過渡的辦法，且專利復審委一般根據當事人請求而審理，與法院審判工作實質性相同。之后為了更好地執行《專利法》，最高人民法院于1985 年發布了《關于開展專利審判工作的幾個問題的通知》，其中明確專利無效宣告案件屬于行政案件，應當以專利復審委為被告。專利無效宣告程序在立法層面的清晰規范并不意味著法律實施過程的通順，在《專利法》實施后不久，專利復審委員會就以其作為專利無效行政訴訟被告不適格問題以及疲于應訴而表達不滿。此外，專利維權周期長現象也促使公眾反思法院能否直接決定專利權效力等問題。一個被普遍引用的典型案例是“專利權人安增基與專利復審委、重慶銅梁縣精細化工廠專利無效”案，在該案中，復審委和兩級法院在9 年內對同一專利分別作了3次審查，歷經9道程序，專利最終被宣告無效，而與之相關的侵權案件也因此前后審理長達11 年之久[6]。此前2008 年第三次修訂《專利法》時，主流觀點認為應當借鑒日本做法，將我國專利復審委認定為準司法性質，其僅在專利無效宣告程序中進行居中裁判，這也是對《專利法》制定之初時關于專利無效程序設想的延續。

學界關于專利確權行為之性質目前主要存在以下幾種學說：一是民事司法性行政行為說。該說認為專利審查部門是以中間人身份，依照一定的程序，裁定了專利權人和社會公眾及其競爭者之間的利益歸屬[7]；二是行政裁決行為說。這是我國行政法學界主流觀點，專利復審與無效審理部就無效宣告申請作出審查決定的行為，屬于確權權利的行政裁決行為[8]；也有學者在此基礎上進一步提出，無效宣告審查程序對最初專利授權行為有重新復核審查的作用，故具有行政復議色彩。此外，其還影響相關公眾的利益，因此復審與無效審理部行為的性質除具有行政裁決的基本屬性外，還兼具行政復議和抽象行政行為的部分特征[9]。值得關注的是，復審與無效審理部前身，即專利復審委員會在其2008 年承擔的《專利無效宣告請求訴訟程序的性質》項目中指出，專利復審委審理的行為應當是一種典型的準司法行為，而不是一般意義上的行政裁決，對于達到準司法高度的典型的行政裁決應當賦予其相當于司法的效力和地位[1]；三是行政確認行為說，具有準司法性質[10]。也有學者提出，絕大多數情況下復審與無效審理部是對權利有效性的主張和理由進行居間裁決，但在其依職權審查的特定情形下不僅是行政裁決，還包括了對實質審查結果的主動糾正，是行政確認行為的繼續[11]；四是類似行政仲裁行為。該說認為復審與無效審理部作出的決定明顯不具有管理公共事務或者進行行政處罰的性質，而是帶有居間解決糾紛的性質，其地位類似勞動爭議仲裁委員會[12]；五是類似于特殊的行政復議行為。該說認為從法律性質來看，我國專利無效程序屬于專利行政確權程序的一個重要組成部分，是對前期審查授權行為的后續行政監督和糾錯程序，類似于特殊的行政復議⑧申長雨局長在2018年中國知識產權發展狀況新聞發布會中答記者問。；六是民事爭議行政裁決與行政行為的“二重性”。根據請求人與專利權人之間是否存在與專利權有關的民事爭議，無效宣告請求程序體現出一種二重性——既有民事性質又有行政性質[1]。

由上可知，盡管對專利復審與無效審理部所行使專利確權職權應具體屬于哪一種行政行為存在不同看法，但大多學者認可其具有準司法性質，即行政機構居間裁判民事財產權爭議，僅學說五認為我國專利無效程序類似于特殊的行政復議。這反映出所有對我國專利無效宣告程序應定性為準司法性質抑或行政性質的爭議，不僅關乎復審與無效審理部職能范圍的規范明確，從本質而言，還決定著有關專利權爭議作為民事財產權是否可由行政程序審理。換言之，對專利無效宣告程序之性質的解析，實則是為了明確專利自授權后，賦予哪一類機關（行政或司法）享有對該專利權有效性進行審查的職權才具有正當性。

（二）專利確權之模式：單軌制抑或雙軌制

從實定法角度而言，我國專利確權程序采取行政確權單軌制模式，北京知識產權法院只能審查復審與無效審理部作出的關于該專利權有效性決定的合法性，歷經一次行政程序以及兩次司法審查程序，由此導致專利確權本身效率低。從應然角度而言，雖然復審與無效審理部在特定情況下可依職權作出專利權效力的決定，但在絕大多數情況下，其僅限于以請求人提出的無效理由與證據為審查范圍，而在專利無效行政訴訟中，人民法院也只審查該行政行為的合法性，對當事人未在專利無效宣告程序中提交的證據與理由不能引入。因此，不論是在專利宣告程序還是在無效訴訟中，對涉案專利權的有效性都未曾進行全面審查，這就極大引發循環訴訟發生的可能性，有浪費訴訟資源之嫌。此外，受制于行政訴訟模式，專利無效訴訟被告為復審與無效審理部而并非雙方當事人，不利于訴訟爭議的有效解決，且在訴訟中不能和解。許多學者認為這是因為將復審與無效審理部作為被告的訴訟劃歸為行政訴訟所導致，即專利無效訴訟定性不科學問題，因而建議將專利無效訴訟直接定性為民事訴訟或者主張賦予人民法院司法變更權且復審與無效審理部不作為被告⑨見羅東川.修改完善專利無效程序.微信公眾號“中國審判”,2019年3月15日。相似觀點還有程永順.專利權無效案件的審理機制改革——以<專利法>第四次修改為視角.微信公眾號“中國知識產權雜志”,2019 年11 月24 日；馬寧.中國專利無效訴訟制度研究進路反思——兼論法國專利無效訴訟制度[J].遼寧大學學報（哲學社會科學版）,2010第3期第151頁。。但也有學者對此提出不同意見，認為此類循環訴訟只是專利領域行政管理的特點，本質上是由于專利自身的特點所造成的，也并非是基于私權糾紛解決機制可以徹底解決的問題，其根本解決途徑在于，給予當事人訴訟理由的全面回應，從而對于合法性審查范圍給出準確的認定[13]。正如持反對意見的學者所言，即便將專利無效訴訟定性為民事訴訟或賦予法院司法變更權也并不能夠徹底解決循環訴訟問題，這是基于專利權的私權屬性，復審與無效審理部或法院一般只能基于當事人所提出的無效理由與證據進行審查，而不能在一次程序中展開全面審查。換言之，專利無效循環訴訟現象的產生也并非是由專利無效訴訟定性不科學而導致，而是基于專利權自身的私權本質，至于是否以及何種情況下能夠在專利無效程序中全面審查無效事由才是徹底解決專利確權效率低下的研究路徑，即涉及無效宣告程序的定性問題。

然而，因專利確權效率低而導致的侵權民事訴訟效率低下卻引發了對專利確權單軌制模式的挑戰。在專利侵權民事訴訟中，被告通常會向人民法院主張該涉案專利權無效，但人民法院以專利有效性為原則，并不能直接審查該專利有效與否，人民法院可以裁定中止審理，待被告向復審與無效審理部提起無效請求后再繼續審理該專利侵權糾紛，這又造成了專利侵權訴訟復雜冗長，故目前絕大多數學者們均贊同在專利民事侵權訴訟中引入無效抗辯。但因專利確權而導致的民事侵權訴訟冗長現象更多是從應然角度或個案角度而言，并不能代表現象普遍存在，因而有學者采取實證分析方式，進行案例統計分析并最終得出專利循環訴訟導致侵權訴訟周期延長現象并不具有普遍性的結論，進而主張固守現行專利確權“單軌制”，僅從內部更好地銜接行政與司法職權即可[14]。除此以外，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第9-11條明確指出，人民法院在審理專利侵權案件時就是否因確權案件中止問題，有根據個案裁量的最終決定權。同時，人民法院在審理專利侵權案件中，還試圖以“保護范圍不明確”“現有技術抗辯的擴大性適用”等間接手段緩解專利確權單軌制帶來的弊端，雖然以上司法實踐能夠達到迅速定紛止爭的目的，卻也帶來不小爭議。有學者提出這種改革雖然合情合理，也符合中國實際，但在沒有法律明確規定的情況下，其步伐邁得似乎大了些，且目前技術類專利案件一審管轄權的地方法院有74家，從2015年至2018年，地方法院受理專利民事案件保持30%左右的增長率，再加上我國區域發展嚴重不平衡，出現對專利權有效性認定標準、結論不一致的判決幾乎是不可避免的[15]。

由此可知，盡管現行專利確權單軌制模式意味著只有復審與無效審理部才有審查專利權效力的權能，但因專利確權效率低而導致與之相關的民事侵權訴訟效率的低下，以及高效處理專利糾紛以滿足專利市場運行的現實需求卻導致司法實踐對立法的屢次突破，雖然在一定程度上緩解了單軌制帶來的低效弊端，但同時也帶來了有關專利侵權法院能否直接審查專利權效力的爭議。縱觀國際上其他國家，也并非所有法院都可以直接審查專利權效力，典型國家如德國，其規定由專利法院專門負責審理，獨立于專利侵權法院。總而言之，對專利確權單軌制模式之解析，是為了明確專利權效力是否可直接由法院審查以及是否可由專利侵權審理法院進行審查。

二、專利確權程序之法理解讀與修正

上述對我國無效宣告程序之性質與專利確權單軌制模式之解析，雖然就問題的內在機理上呈現出不同傾向性（專利無效宣告程序定性問題側重于辨析行政程序是否有權審查專利權的有效性，專利確權單軌制模式變更問題偏向于明確專利權效力是否可以直接由法院進行民事審判以及專利侵權法院是否具有審查職權的問題），但本質而言，二者均是從法理層面對專利權權利屬性尤其是其特殊性提出不同維度的挑戰。故為合理解答以上問題，以明確我國專利確權改革之方向，仍需回到專利權權利屬性之法理層面展開解讀與修正。

（一）專利權權利屬性之解讀

我國1984 年正式確立的第一部《專利法》距今已有三十余年，并且在這期間，專利權屬于私權這一基本概念已深入人心，但作為純粹的舶來品，我國現代《專利法》并非如英美等發達國家一樣由本國內部經濟發展與結構變革需求而自發生成，反之，其很大程度上取決于我國改革開放以后急于加入WTO 與其他國家開展國際貿易的現實要求而不得不予以制定。雖然僅以短短三十余年的成本走過英美兩國二百多年的專利權生成與發展歷程，但我國專利權并未經歷過由早期特許權利嬗變為近現代私權這一過程，而是從其他國家直接以私權性質移植于我國法律體系之中。這就易于造成對專利權權利屬性的認識并不十分透徹、全面，或片面強調其私權屬性，或基于20 世紀以來“私法公法化”浪潮論證其公權化傾向，而對專利權私權屬性之特殊性——與公共利益之間的特殊聯系以及專業技術性較強不能客觀認知，進而理論層面的供養不足導致我國專利確權制度廣為詬病，專利無效宣告制度難以發揮其應有價值。

與作品創作完成即可自動獲得著作權不同，發明、實用新型或外觀設計并不能僅僅依據技術方案或設計方案這一創造性成果而當然獲得專利法意義上的排他性權利，其還必須經過專利行政機關的申請審查，同時這也是獲得專利權的唯一路徑。換句話說，并非所有基于技術方案或設計方案的發明、實用新型或外觀設計都能獲得專利法意義上的專利權，專利權自其誕生之初，即體現出其相較于其他民事權利的特殊性——與公共利益之間的密切聯系。這種特殊性貫穿于《專利法》立法過程始終，無論是界定專利法所保護客體的范圍、獲得專利權的必要條件即實用性、新穎性與創造性，抑或專利權的強制許可，反映出專利權權利正當性法哲學基礎并非勞動價值學說而是來源于功利主義學說。功利主義學說認為并不存在自然權利，社會提供知識產權制度的終極原因是為了提供刺激動機，以擴大相應成果的供給，保證社會公眾能夠獲得充分的知識產品，具體到專利法而言，其有著兩方面的功能：首先提供刺激動機導致社會福利的增長；其次專利制度本身構成一個完備的信息系統，可促進技術信息的迅速傳播而避免重復研究開發[16]。

專利權與公共利益之間的密切聯系決定了專利必須經過審核，滿足相應的實質性要件方能獲得排他性權利即申請授權制度，而僅專利行政機關有權行使該項權利則是源于專利權的另一特殊性——專業技術性較強。從早期英國法官出于對人類自身寶庫廣袤性、豐富性的敬畏，拒絕對專利權范圍進行判定，將其交給專業機關處理開始，“行政/司法”職權二分法就可以看作是因專業知識復雜化所帶來的社會合理化分工是歷史的潮流[15],也是目前國際社會的通行做法。此外，專利申請文件中權利要求書以及說明書往往由專利代理機構撰寫，文字性描述難以準確概括其中全部必要技術特征，反之，即便是發明創造者或設計者本人撰寫也難以全面、精確把握專利申請文件中要點，因而專利權申請仍需要結合審核機關的專業性指導進行反復修改與完善，若交由司法機關行使，顯然不僅徒增其工作負擔，還難以保障專利申請的效率與效力。然而由專利行政機關專門審查授權并不意味著該專利權的絕對有效，因為受制于專利審查員經驗、學識以及搜索比對范圍等因素，只是相較于司法機關而言，其行使審查授權職能更具有優越性，也從側面反映出專利權專業技術性較強這一特殊權利屬性。

（二）專利確權程序之修正

1.專利無效宣告程序之性質

盡管專利權屬于民事財產權，但其與公共利益密切相關的天然屬性決定了有關專利權效力的審查也可由行政程序負責，是對專利授權行為的行政監督與糾錯，而不是只能通過司法直接審判，同時行政審查也并非司法民事訴訟的替代，有其自身獨立價值，因而我國專利無效宣告程序無論是被定性為準司法抑或行政屬性，均具有專利權效力審查正當性。這與一般有關民事財產權的爭議解決原則不同，但事實上即便是傳統適用司法審查專利權效力的國家，也逐步認識到專利權與公共利益密切相連的特殊性，而日益重視行政機關在專利確權程序中所發揮的高效作用。如美國，其2011 年生效的《美國發明法案》擴大了通過行政途徑挑戰專利權有效性的適用，即PTAB 負責的雙方復審與授權后復審程序，雖然此前也有單方再審程序，但由于該行政程序所設置的保障專利效力挑戰者的權利極小而基本不發揮行政審查專利權效力的作用，因而公眾普遍是通過法院途徑以挑戰專利權的有效性，即提起專利權確認之訴、專利侵權訴訟中提出抗辯或反訴。然而，盡管行政程序的適用極大地緩解了聯邦法院關于專利權效力的訴訟壓力與降低了過去專利權效力挑戰者的訴訟成本，但PTAB 作為行政機關，其審查專利權效力始終受到合憲性質疑。在美國最高法院在2017 年審理的“Oil States Energy Service, LLC v. Greene's Energy Group, LLC”一案中，專利權權人Oil States 公司則以此為申訴理由。但美國最高法院認為，雙方再審是對授權后的專利再次審查且并非超出授權行為范圍，而授予專利權事關公共利益，此外有關公共利益的事項交給立法、司法、行政均可，因而PTAB 負責的行政確權程序符合《美國憲法》。雖然其在此案中所提出的專利屬于“公共特許權”與此前私有財產權觀點相矛盾，但授權專利權涉及“由政府與他人之間產生”這一觀點仍立足于公共利益這一根基⑩See Oil States Energy Service,LLC v.Greene's Energy Group,LLC,138 S.Ct.1365(2018)。。

2.專利確權之模式

專利權的私權屬性意味著在對行政機關有關財產權爭議裁決不服的當事人本應有權向人民法院提起民事訴訟，此處人民法院包含專門審查專利權效力以及專利侵權民事審判機構，然而正如上述對專利權權利屬性之特殊性分析所言，專利所涉技術性較強，且其復雜程度呈不斷增長趨勢，如若不加以論證區分即授予所有專利民事審判法院以專利權確權職能，對非判例法國家而言，同案不同判以及有關專利效力的循環訴訟現象必然無法避免，不但不利于專利確權程序所應保障的效率與公正，而且也會引發司法系統自身的紊亂。而這些弊端對英美法系國家而言，卻可以通過遵循先例原則得以緩解。除此以外，此前所有民事審判法院涉及專利權效力的司法案件已有大量積累，使得法院已累積與總結出大量技術類審判經驗都有助于培養與提高法官的個人專業技術性素養。顯然，大陸法系國家并不具備上述條件，因而將專利確權職權賦予專門審判機構才更具有合理性與正當性，正如德國一直采取設置專利法院專門審理專利確權糾紛，保障專利確權的公正與效率。

然而，大陸法系國家對上述條件的天然缺失并不意味著絕對不能賦予專利侵權審判法院以專利確權職權，因為技術調查官的引入以及全國統一專利上訴法院的建立，在一定程度上可以幫助法官對涉案專利權的有效性問題進行判定與保障專利確權的公正性，但這是建立在技術調查官成熟性普遍適用與統一上述法院構建的基礎上，并且配置充足的技術調查官以滿足所有具有技術類專利案件管轄權法院的需求。日本專利侵權訴訟中無效抗辯的引入則建立于以上基礎之上。由此可知，雖然有關專利權效力的審查職權劃分，采取設置專門專利確權審判法院或賦予所有民事審判法院以專利權確權職能在國際范圍內都有著成功的范例，但這仍需結合考量各大陸法系國家的司法國情，綜合進行最優選擇。

三、我國專利確權程序改革之可行性路徑

由上述對專利確權程序之法理解讀與域外法比較可知，盡管專利權作為私權，有關其權利爭議一般由司法直接進行審查，但專利權之特殊屬性，即與公共利益的密切聯系決定了行政機關也可基于專利授權行為的行政監督與糾錯而對專利權的有效性進行審查。而專利權另一特殊屬性（專業技術性較強）以及各國不同的法治國情，又表明盡管有關專利權效力的民事爭議可由法院直接管轄，但就大陸法系國家而言，建立專門的專利權效力審判機構比賦予專利侵權訴訟審判法院以審查職權更具有合理性。這為我國專利確權程序之改革夯實了理論基礎與提供了寶貴的經驗，但仍需結合我國司法國情，進一步探尋改革的可行性路徑。

（一）專利無效宣告程序之定性

我國專利無效宣告程序應定性為行政屬性，而不是準司法性。首先，“準司法性”這一術語本身涵義不明。早于2008 年在第三次修訂《專利法》時，將專利復審委認定是“準司法”性質的觀點就未被立法者采納，原因在于立法機關認為我國法律制度中沒有“準司法性”一說。學者們對“準司法性”的建議大多是借鑒日本《專利法》中對特許廳審判專利權效力的規定，然而絕大多數國家并非采納這一“準司法性”。要么統一單一適用司法確權程序，如德國、韓國；要么建立行政確權與司法確權雙軌制，如美國。

其次，“準司法性”與我國2019 年中央機構改革做出的最新部署相去甚遠。目前我國國知局專利復審委員會正式更名為復審與無效審理部，由原本具有獨立法人資格的國家知識產權局直屬事業單位改革成為國家知識產權局專利局內設機構。國知局局長申長雨在國務院新聞辦公室舉行的2018 年中國知識產權發展狀況新聞發布會上指出：“從法律性質來看，我國專利無效程序屬于專利行政確權程序的一個重要組成部分。專利無效程序是對前期審查授權行為的后續行政監督和糾錯程序，類似于特殊的行政復議。”?同⑧。

再次，“準司法性”有違路徑依賴效應，從而所產生的改革結果難以確保我國專利確權機制的公正與效率，且改革成本也較大。盡管在我國專利確權程序建立之初，參與立法的人員認為，有關專利確權的糾紛應直接由法院進行審理，行政審查僅是司法審查的替代性、過渡措施，但在其后發布的一系列司法解釋?如1985年頒布的《最高人民法院關于開展專利審判工作的幾個問題的通知》。及司法實踐中卻均認同復審與無效審理部審查專利權效力的行為屬于行政性質，并且從立法層面而言，其行政確權屬性一直延續至今。若將其定性為“準司法性”，不僅復審與無效審理部機構其內部人員與機構設置等需要重新編排，其與國知局專利局以及北京知識產權法院之間的聯系、程序性銜接更有待進一步探討。

最后，“準司法性”的功能性發揮并不能滿足我國專利確權對于高效率的現實需求，而行政職能可以有效改善。由于專利權的私權屬性，若將復審與無效審理部作為“準司法”機構，那么其僅能根據無效請求人請求的范圍而進行審查，這無利于提高專利確權的效率，反之，若將其定性為行政性質，則能更大限度地發揮復審與無效審理部的主觀能動性，對所有無效事由開展審查，從源頭遏制循環訴訟的發生，確保公共利益不受侵犯。

（二）專利確權模式之選擇

我國專利確權模式應當建立雙軌制，即行政確權與司法確權并行更具有合理性，并且司法確權可由北京知識產權法院專屬管轄。首先，我國并不具備在專利侵權訴訟中引入專利無效抗辯的司法條件。盡管2018 年我國統一知識產權上訴法庭的成立以及2019年技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的施行，在一定程度上為我國專利侵權訴訟中引入專利無效抗辯提供可行性環境，類似于同一法系下的日本，但不同的是，我國技術調查官制度起步較晚，所有審理知識產權技術類案件的法院在技術調查官隊伍選拔模式、管理以及具體案件適用方面還存在較大差異，而日本技術調查官制度于1949 年建立，至今已有七十余年的歷史，原則上參與所有涉及發明專利和實用新型的案件，已經運用得比較成熟，技術調查官的作用已經發揮比較明顯[17]。因而，倘若賦予專利侵權訴訟法院審查專利權效力的職權，即便已有技術調查官參與其中，也很難確保司法系統內部的審判統一，更不用說此時行政確權與司法確權雙軌制已建立，其中針對相同或相關的專利權效力的不同認定，如何提高確權效率與保障確權公正等問題。

其次，相較而言，設置專門法院進行專利確權審判更符合我國司法國情，可直接由北京知識產權法院專屬管轄。負責審理專利權無效行政案件的北京知識產權法院其前身是北京市第一、第二中級法院知識產權庭的法官為主組建的，再往前推，則是北京市中級人民法院知識產權庭。30 多年來，這幾個法院的知識產權法官審理了大量知識產權案件，尤其是專利侵權、專利確權及專利權無效行政案件。經過近30年的審判經驗積累，法官的能力、經驗、閱歷與《專利法》實施之初的情形已大相徑庭，完全可以勝任對專利權無效案件的審理并直接宣告專利效力的水平與能力。

最后，統一知識產權上訴法庭的成立也為行政確權與司法確權的結果提供有力的調和平臺，即便是針對不同專利權效力挑戰者，分別選擇不同性質的確權程序與無效事由情形時。司法優于行政的天然公正性是許多學者推動我國專利確權程序改革的重要考慮因素。此外，受制于行政訴訟規定，其中提出專利無效申請人的權利往往在行政訴訟中難以保障且其與專利權人不能和解。因而，在認可我國專利無效宣告程序行政確權的基礎上，應建立相匹配的司法確權程序，由專利權效力的挑戰者自行結合自身情形予以選擇。