全面二孩政策下規制女性就業性別歧視的法律思考

李 晏 黃 怡

(廈門大學嘉庚學院 漳州市 363105）

一、就業性別歧視的內涵與現狀

就業性別歧視，是指勞動生產率條件相等或者近似的求職者在求職過程中，僅僅因為性別原因而無法享受平等的就業機會，或者無法在工資、培訓、配置等就業安全保障上獲得平等待遇，平等的就業機會受到影響的現象。但因特殊工作和特殊要求的性別區分，則視為合理差異，不屬于性別歧視。在我國，受歷史傳統觀念影響和社會經濟的制約，相對于男性，通常女性因為性別的原因導致在勞動過程中不可避免的因為生育、哺乳等因素影響正常工作，受到就業歧視的情形較為常見。從《2016中國勞動力市場發展報告》可以看出，雖然2014年、2015年的女大學生畢業生人數占總人數近51%，但初次就業率比男性畢業生低10.1%[1]。在學歷和工作經驗等條件均相似的情形下，用人單位往往會優先錄用男性勞動者。即使《就業促進法》中明確規定用人單位不能公開拒絕女性求職者，但很多招聘單位在面試遴選的時候，還是會從自身利益出發，設置更有利于男性的招錄門檻，同時抬高女性招錄條件，或者進行不公開的內部淘汰。全國婦聯在北京的部分高校中進行的調查顯示，80.2%的女大學生認為，用人單位招聘員工時普遍存在“優先考慮男性”、“女性入圍的機會較少”以及“提高女性入職門檻”等現象，調查還顯示，被調查的女性在求職過程中人均受到性別歧視對待的多達17次。

求職過程中的性別歧視行為不會白紙黑字直接表明只招聘男性，歧視行為大多屬于隱蔽性極強的內部操作，表面上看似正常的行為，實則侵害了女性勞動者的就業平等權。在與用人單位確立勞動關系后，性別歧視現象也屢見不鮮，其中就不乏有重男輕女等社會觀念的因素存在。第三期中國婦女社會地位調查結果顯示，在國家機關、社會團體、事業單位中，只有2.2%的女性擔任領導職務，不到男性的一半。中等層次較高的人才招聘中，有20.6%的所在單位在招聘員工時存在性別取向。例如限制某一崗位只招男性或者同等條件下優先考慮男性。層次較高的單位中一把手為男性的達80.5%。因為女性的特殊生理特征，一般認為女性能承擔的工作強度與復雜程度不如男性，所以一些用人單位在招錄女性職員時，甚至會將其分配至技術性不高、工資待遇較低的服務性工作崗位上。站在長遠的角度來看，這些女性職員的就業生涯很可能圍繞機械性的工作周而復始，這種趨勢并不利于提高她們的工作能力[2]。

此外，在一些用人單位還存在著男女“同工不同酬”現象，即女性從事與男性等量同質的工作，也無法得到同樣的報酬。女性想要得到認可或者崗位上的提升，也往往需要付出比男性更多的努力。

二、全面二孩政策的放開加劇女性就業歧視現象

毫無疑問，我國在全面放開生育二孩后，用人單位勢必會更加謹慎地招聘處于適婚、適孕年齡段的女性求職者。法律規定女性享有孕期、產期和哺乳期等休假權利，并且在這段期間內待遇不受影響，這是對女性具有生育能力的特殊保護。但對于具有逐利性的部分企業來說，招錄女性職員意味著需要承擔比招錄男性職員更大的成本。

全面二孩政策的出臺，使女職工享有更多的產假和哺乳假，無形中又給企業增加了時間和金錢成本。即使國家設立了生育保險金，彌補女性職工因為生育而給單位帶來的部分損失，但面試時被問“已經婚否？”、“生不生二孩？”等問題仍十分普遍，職業性別歧視現象有增無減。

在一些已經錄用女性工作者的單位，甚至出現將懷孕的女性職工調整到與之前工薪待遇有較大落差的崗位，逼迫女性職工辭職的事件。例如廣東某公司采購部門的課長許女士，公司在得知她懷有二孩后，立即將許女士的崗位調整到管理部門，調崗后的工資待遇發生了很大變化，從原來的2000底薪加2200績效降低到不到之前一半的水平。此公司的行為并非單純的人力調動，而是一種歧視孕期女性的行為，最終目的是想逼迫許女士自行辭職。

三、我國女性就業平等權的立法現狀

調整女性就業平等權的法律規范要以《憲法》為根本，包含《勞動法》、《婦女權益保障法》、《就業促進法》、《女職工勞動保護特別規定》等一系列法律法規在內的法律體系。《憲法》第33條規定：“公民在法律面前人人平等，國家尊重和保障人權。”《憲法》第48條規定：“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。 國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養和選拔婦女干部。”憲法是國家的根本大法，關于保護女性就業平等權的相關條款大多是原則性條款。《勞動法》對憲法規定的平等就業權進一步加以細化。《勞動法》第12條規定：“勞動者就業不因其民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受到歧視。”此項規定旗幟鮮明地體現出我國立法禁止就業歧視的這一原則。《勞動法》第13條規定：“婦女享有與男子平等的權利。在錄用過程中，用人單位不能將性別作為拒絕錄用女性工作者的理由，亦不能因此提高錄用標準。”《婦女權益保障法》第24條規定：“實行男女同工同酬。婦女在享受福利待遇方面享有與男子平等的權利。”在《就業促進法》第27條中也提到：“用人單位招用人員，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容。”除此之外，我國還有諸如《女職工勞動保護特別規定》等行政法規、部門規章和地方性法規，來保護女性勞動者的就業平等權。

四、針對女性就業平等權，目前相關法律法規存在的問題

通過對目前女性就業平等權相關法律法規的梳理，我們發現現行的法律法規沒有對性別歧視進行明確的界定。就業性別歧視的表述、就業性別歧視的具體表現形式、認定用人單位存在就業性別歧視的構成要件等均呈現無法可依的狀態。依靠這些寬泛、缺乏操作性的法律規范，又無配套的救濟措施，女性的就業平等權的維護只能浮于表面[2]。

（一）法律責任缺乏，懲罰力度輕

《就業促進法》第60條規定：“勞動行政部門應當對本法實施情況進行監督檢查，建立舉報制度，受理對違反本法行為的舉報，并及時予以核實、處理”，“核實、處理”的標準是什么？是否說明用人單位在交納罰款之后就可以任意的拒絕女性求職者？這樣的法條規定過于寬泛，操作性不強。近日，人力資源社會保障部等九部門聯合發布《關于進一步規范招聘行為促進婦女就業的通知》，如用人單位發布含有性別歧視內容的招聘信息，最高可處以5萬元罰款。明確了性別歧視的具體情形與最高5萬元的處罰細則，雖然具有較強的可操作性，對維護女性權益也能起到一定的促進作用。但因為法律責任不明，違法成本低，一些用人單位權衡之后寧愿交納些罰款，也不愿意招聘和錄用女性職工。假設加大懲罰力度，規定較多的罰款金額，一定程度上來說中小型企業的性別歧視行為會得到全面遏制，但對于經濟實力十分雄厚的企業，支付這些賠償金對自身來說無關痛癢，很難讓罰款發揮自身的懲戒和威懾的作用。

對用人單位來說僅僅依靠經濟上的小額處罰，懲罰力度與威懾效果是遠遠不夠的，這也是目前就業性別歧視現象頻繁發生的主要原因之一。為了能夠實現對女性勞動者就業平等權的有效維護，就需要立足于用人單位違法行為之后的責任承擔以及懲罰金額標準的科學界定。

（二）法律未明確規范爭議雙方的舉證責任分配

雖然現行的法律規定明確受歧視的勞動者可以通過司法救濟途徑維護自己的權益，但真正堅持進入司法程序的歧視案件少之又少。造成就業性別歧視案件幾乎“零訴訟”的一個非常重要的原因是，我國缺乏對性別歧視案件規定的舉證責任分配制度。

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第13條規定：“因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”該規定建立了勞動爭議案件的舉證責任倒置原則。這種舉證責任傾斜，可以平衡用人單位與勞動者不對等的民事地位，是對勞動者權益的一種特殊保護。但該法律條文針對的是已經存在勞動關系的勞動者和用人單位之間的糾紛案件，因此，就業性別歧視的案件能不能適用舉證責任倒置原則，是取決于具體案件當事人是否具有勞動關系，該案件是否屬于勞動糾紛案件的范疇。

在就業性別歧視的糾紛中，尤其是在招聘中遭遇的就業性別歧視，用人單位和求職者還未建立起勞動關系，這種情況如果不屬于勞動爭議范疇，那雙方的關系應該如何進行界定呢？

有些學者認為，就業性別歧視是一種特殊的侵權行為。如果因為勞動合同的一方當事人在訂立合同的過程中存在的過錯導致勞動合同無法成立或生效的，過錯的一方當事人應當承擔締約過失責任。因此，勞動合同簽訂中，因性別歧視而拒絕簽約的用人單位則應該承擔締約過失責任，而并非勞動者。這是一種特殊的侵權行為，不屬于勞動爭議[3]。因此，這類案件無法適用勞動糾紛中的舉證責任倒置，只能按照侵權行為進行處理。

倘若按照我國民事訴訟領域的舉證分配是“誰主張，誰舉證”的傳統模式，雙方當事人是用人單位和女性求職者，兩者是不平等的民事主體，女性求職者往往因為無法提供充分的證據而使自己陷入不利的境地。在實踐中，入職前的性別歧視十分普遍，這種隱形的就業歧視行為和手段具有隱蔽性的特點，讓受歧視的女性求職者對其進行舉證極其困難。例如用人單位在招聘時私下或者內部惡意設置的性別門檻，求職人員很難保留有效證據。

在用人單位與勞動者確定了勞動關系后，遭遇的性別歧視行為也并非都能適用舉證責任倒置原則。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條保護范圍內的性別歧視有男女同工不同酬，但女性在職位的晉升中遭遇性別歧視或者性騷擾等問題則不在該原則的保護范圍內。對于勞動中的性別歧視，我們可以將13條規定中的“等”字進一步擴大細化解釋內容，規定用人單位在與勞動者確定勞動關系之后發生的一切性別歧視行為，都由用人單位承擔進行舉證責任[4]。但完全由企業承擔舉證責任會加重企業負擔，不僅會影響企業的正常運作，也可能造成企業為了避免這種情況的發生，在未確定勞動關系階段對聘用女性勞動者更加謹慎，抬高女性勞動者的就業門檻。

除此之外，入職后的性別歧視更隱蔽，例如用人單位對女性職工施加的工作壓力，逼迫其主動辭職等手段，往往表面上均符合公司規章制度的程序性規定，勞動者如果無法根據勞動規章制度找出用人單位責任瑕疵的情況下，進行證據收集則更是難上加難。

目前我國在有關就業性別歧視這一法律法規的制定以及實施過程中，忽略了舉證責任分配的特殊性。對于未訂立勞動合同但存在締約責任的“準勞動關系”，這種特殊的雇傭關系，亟待有關部門出臺相關法律法規對原被告的舉證責任進行合理的分配。

（三）救濟制度存在缺陷

《就業促進法》第62條規定：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”，為就業歧視的受害人尋求司法救濟提供了直接法律依據。而《民事案件案由規定》并沒有把與就業性別歧視相關的案件明確為案由規定，所以實踐中的性別歧視案件大多數均以“一般人格權糾紛”為由立案。以2012年7月“首例就業機會性別歧視案”為例，原告郭某向人民法院起訴某學校，認為該校以“僅限男性”為由拒絕她求職申請的行為構成就業歧視，要求法院判令其賠禮道歉并賠償損失。由于《民事案件案由規定》就業性別歧視的有關案件不屬于案由的這一規定導致等待十四個月之久才真正立案，其中經歷了領導的層層審批。[5]案由的缺失首先容易成為立案障礙，這在客觀上給拒絕立案者提供了托詞，更給女性勞動者增加了維權門檻，直接影響受歧視者獲得及時有效的司法救濟的機會。反觀在性別歧視案例的案由中，多以“一般人格權糾紛”為立案依據，而非勞動者因為遭受就業性別歧視喪失工作機會對其就業權的嚴重損害以及將來生活質量的降低帶來的負面影響，僅僅通過賠禮道歉等方式要求用人單位承擔責任，判決的精神撫慰金都較低，遠遠無法補償當事人受到的實際損失。如此操作此類性別歧視案件無法有效地震懾用人單位的就業歧視行為，看似為女性勞動者找到了維權的出路實則關閉了維權的大門。

就業性別歧視相關案例統計分析數據缺失的主要原因也是由案由缺失造成的。由于《民事案件案由規定》就業性別歧視的有關案件不屬于案由的這一規定，導致不同法院對相關案件的立案處理是不同的，該情況的出現會導致有關案件的問題無法進行針對性解決。司法實踐表明在面對就業性別歧視案件的程序應該如何開展、責任應該如何分配以及賠償成本應包含哪些方面等具體問題，理論界和實務界諸多方面依然眾說紛紜、莫衷一是。因此，女性勞動者在面對來自各方的壓力，很可能會放棄訴權，就業平等權在實務中無法真正實現。

對于部分堅持維護自己合法權利的女性勞動者，其案件根據“先仲裁后訴訟”的處理勞動糾紛關系機制，最后一般都會被納入勞動爭議的范疇。但只有符合我國的勞動爭議屬性，才有可能在維權道路上快捷的進入司法程序。根據我國的《勞動爭議調解仲裁法》，仲裁機關受理案件的基本前提是勞動者與用人單位已經簽署了勞動合同，或者在工作境遇內創建勞動關系，而對于就業入職前的“準勞動關系”階段缺乏有效的救濟途徑。因此，在求職過程中遭遇性別歧視的女性既無法通過時間較快程序，較簡單地通過勞動仲裁來解決問題；同時又無法通過現成的法定案由提起民事法律訴訟。因此，我們了解到無論是在入職前還是入職后，就業性別歧視現象都無法得到有效制約，女性勞動者的就業平等權也無法得到有效保障。

五、完善我國規范就業性別歧視立法的建議

（一）規制性別歧視的法律責任，實施獎懲機制

在我國現行立法中，對雇主的性別歧視行為的法律責任還不明確，女性勞動者能尋求救濟的途徑也極其有限。為保護女性求職者享受與男性平等的就業機會，不受用人單位性別歧視的侵害，關鍵是要通過法律法規明確規范性別歧視的法律責任。就業性別歧視的救濟措施不僅要體現在賠償損害方面，也可以體現在恢復職位、補發工資、晉升、將企業接受處罰情況納入人力資源市場誠信檔案記錄、向社會媒體曝光歧視行為等多種形式，根據具體案件情況具體適用，才能更好的解決個別的女性勞動者面臨的性別歧視問題。

除了要明確就業性別歧視的各種法律責任，還要加強對用人單位的懲罰力度。因為涉案的歧視行為情況不同，可以將懲罰力度結合企業的類型和經濟實力進行分級，細化標準。企業的經濟實力可以根據員工人數、企業的年收入、是否國有控股等作為衡量因素，經濟實力越是雄厚的企業，所要支付的賠償金越高。賠償金應包括訴訟費、被歧視者工資收入減少的部分以及精神損害賠償，具體金額設定下限，上不封頂的罰款金額，這樣使得不同的懲罰力度完美契合具體案件中的不同情況，加大了企業的違法成本，對意圖進行就業歧視的用人單位起到有力的震懾作用。

此外，也要引入內部舉報人制度，即用人單位的內部人員若是積極檢舉單位有不當的性別歧視行為，用人單位對其也需付賠償金額。就業性別歧視通常是一種間接歧視行為，在受性別歧視的勞動者收集證據非常困難的情況下，用人單位的內部人員如果能積極配合提供內部證明，對維權勞動者來說至關重要。內部知情人掌握第一手的資料和證據，假如沒有任何舉報獎勵，對于他們來說，站出來揭發企業的不當行為很可能就要面臨失業以及各種打擊報復等不利后果，基本上除了維系自己內心的秩序與正義來說百害而無一利。倘若內部人人選擇自保，只能導致勞動者人人自危。如果我們在立法層面上引入內部舉報人制度，違法企業也需要對舉報人付高額的獎勵金，對就業性別歧視也能起到一定的遏制作用。

（二）合理分配性別歧視案件的舉證責任

勞動者與用人單位建立起勞動關系后，雙方之間形成了隸屬與被隸屬的勞動關系，勞動者在勞動關系中處于相對弱勢的地位，手里不掌握維權的關鍵證據，要承擔完全的證明責任較為困難，因此有必要對舉證原則重新分配[6]。

在普通的勞動糾紛案件中，為了保護勞動者的合法權益，采取了舉證責任的倒置原則，將舉證責任轉移到用人單位方面。假如就業性別歧視的案件中也單純套用這項規定，很可能導致勞動者濫用訴權，用人單位將面臨過大的法律風險。

因此應當科學分配性別歧視案件的舉證責任：勞動者只需證明受到差別對待，便可推定用人單位存在性別歧視的行為，勞動者的證明責任完畢，之后用人單位則需要用證據推翻其存在歧視行為的推定。

具體來說，首先應由受就業性別歧視的女性勞動者承擔初步的舉證責任，其應當保留在求職、就業或者離職后單純因為性別原因受用人單位歧視的證據，這些證據只要能證明其事件是真實發生過的，之后舉證責任便轉移到用人單位一方。用人單位應針對初步證據進行解釋，并提供能證實當時意圖的證據，才可以證明行為不具有歧視意味。如果該行為是用人單位基于合理的理由做出的，比如工作需要與確定性別群體接觸：只招收男性保潔員打掃男性衛生間等，這屬于合理的抗辯理由，則該行為不屬于性別歧視的界定。若用人單位無法提供足夠科學的證據來證明其抗辯理由，則該行為推定為性別歧視性質，用人單位將在訴訟中承擔不利后果。

合理設置雙方的舉證責任，平衡了勞動者與用人單位之間不平等的民事地位，也降低了勞動者一方因固有的弱勢地位導致的敗訴可能性。

（三）將就業性別歧視納入案由規定

我國目前并沒有對勞資雙方確定勞動關系之前發生的性別歧視作為勞動爭議案件處理的直接法律規定。女性勞動者在入職前若遇到性別歧視就很可能失去競爭機會，從而導致社會平等就業的失衡，這種情況下遇到的性別歧視極具隱蔽性，而將性別歧視納入勞動爭議的范疇，將其納入法定案由是最直接的救濟途徑。

這項舉措不僅解決了勞動者在入職前遭受性別歧視的法律空白，對于勞動關系存續期間以及離職后的性別歧視案件也可以適用。案由對涉案法律關系有很多影響，將就業性別歧視納入法定案由規定，有利于減輕就業歧視案件性質的復雜化，同時也是公民在憲法里擁有的平等就業權的延伸和具體化，女性就業歧視的案件勝訴后，相應的合法權益得到保障，將形成良好的社會風氣。因此，鑒于勞動爭議案件的特殊性質，人民法院在確立獨立案由的基礎上，可以更好的保障受害求職者的訴權，縮短案件審理的進程[7]。

現有的勞動爭議處理程序“先仲裁后訴訟”的制度仍存在一些瑕疵，學術界也不乏有學者認為應當改革仲裁前置的救濟途徑，實行“自選仲裁、訴裁分離”的新機制[8]。“自選仲裁、訴裁分離”是指勞資雙方可以事先就將來雙方發生爭議后處理爭議的程序達成協議，或者勞動仲裁后再訴訟，或者跳過勞動仲裁直接訴訟。這項新機制如果推行將最大程度尊重當事人的意思自治，女性勞動者可以自由選擇救濟途徑來維護自身的就業平等權。除此之外，“訴裁分離”可以使勞動仲裁部門和法院一起分擔勞動爭議事件，減輕勞動仲裁部門的壓力。通過“自選仲裁、訴裁分離”的機制不僅能解決訴訟和仲裁在銜接上的困難，還避免了對同一爭議的重復審判而造成的司法資源浪費。

總之，我們可以通過進一步明確就業性別歧視的法律責任和實施獎懲機制，合理分配仲裁與訴訟過程中勞資雙方的舉證責任，將就業性別歧視納入法定案由，加強司法實踐中的可操作性，有效解決勞動者特別是女性勞動者的就業性別歧視問題。