網絡服務提供者著作權侵權中的雙重注意義務

摘要：《民法典》侵權責任編對原有通知刪除規則進行了科學修正，但事前保護缺位與事后救濟程序失范的問題仍然存在。隨著網絡服務提供者完成角色轉型和技術升級，其作為網絡侵權風險的控制者和參與者，有必要且有能力承擔未通知階段的主動預防義務和已通知階段的證明材料審查義務，以彌補著作權保護和用戶利益保護的漏洞。雙重注意義務應分別與網絡服務提供者對侵權危險的預期和控制能力以及材料審查能力相適應。未通知階段之注意義務以技術措施為主要履行方式，其注意標準的認定應綜合考量技術水平、服務類型、內容介入程度、是否直接獲取收益等要素，未盡該注意義務僅為過錯認定的考量因素而非唯一標準，并不必然導致侵權責任。已通知階段之注意義務僅限于對提交的證明材料進行形式審查和有限的實質審查，盡到此注意義務的，可以免于承擔侵權責任。

關鍵詞：新通知規則;主動預防義務;證明材料審查義務;合理注意標準

中圖分類號：D923.41

文獻標志碼：A

文章編號：1008-5831（2020）05-0156-11

《民法典》第1194-1196條秉承保護權利人的利益，同時平衡好網絡用戶和網絡服務提供者之間的利益的立法意旨，對原有通知規則進行改進，確立了“通知-刪除-未侵權聲明-有條件恢復”的新程序（以下簡稱“新通知規則”）。新通知規則在程序設計上無不體現權利人與網絡用戶利益的平衡保護：增加網絡用戶未侵權聲明程序以為其提供抗辯途徑，同時增設錯誤通知者的侵權責任，遏制通知濫用行為;以“有條件恢復”取代“聲明未侵權即恢復”，糾正錯誤刪除的同時防止侵權行為反復不禁;設置證明材料提供義務，規范通知和反聲明行為，確保程序利用的正當性。然而，新通知規則的設置也將原本僅限于未通知階段的注意義務爭議引向已通知階段，網絡服務提供者轉而面臨雙重注意義務問題。

一、新通知規則面臨舊患新疾

（一）未通知階段之注意義務爭議未決

我國原有《侵權責任法》第36條，網絡服務提供者除直接實施侵權行為以及知道侵權行為存在外，在未收到侵權通知前無須承擔侵權責任。此種明顯傾向于網絡服務提供者的規則設計遭到質疑，不少學者主張為網絡服務提供者設置預防侵權的積極注意義務，與堅持嚴格的“避風港”規則的學者爭鋒相對。上述爭議在《民法典》中仍懸而未決。《民法典》所設置的新通知規則整體上維系了現有通知刪除規則的“避風港”本質，就是否在未通知階段為網絡服務提供者設置預防侵權注意義務的問題上模棱兩可。盡管《民法典》第1197條將避風港規則之例外從網絡服務提供者“知道”擴充至“知道或者應當知道”侵權行為存在，為網絡服務提供者承擔未通知階段之注意義務提供了可能的解釋空間，但注意義務是否設置以及如何設置仍待明確。

（二）已通知階段之注意義務問題又生

與原有《侵權責任法》相比，《民法典》第1195條、第1196條要求權利人在發出侵權通知的同時提交證明侵權的初步證據材料及權利人的真實身份信息，網絡用戶發出的未侵權聲明則必須包含不存在侵權的初步證據。初步證明材料提供義務的設置，有助于督促通知人和聲明人謹慎行使權利。然而，作為侵權通知和未侵權聲明的接收者、轉達者，網絡服務提供者是否負有證明材料審查的義務，不僅直接關系到新通知規則的程序運轉和作用發揮，同時影響著網絡服務提供者的責任承擔，應當在《民法典》解釋和適用中予以明確。

二、雙重注意義務設置之正當性

新通知規則下的雙重注意義務以權利人是否發出侵權通知為分界點，在權利人未通知前，網絡服務提供者負有的主動預防侵權行為的注意義務，是謂未通知階段之注意義務;在權利人發出侵權通知后，網絡服務提供者應對侵權發生、不存在侵權（當用戶提交未侵權聲明時）的初步證明材料進行審查，此即為已通知階段的注意義務。上述兩階段的義務具有相互聯結的必要性和合理性。首先，網絡侵權同時面臨事前保護缺位、權利人保護不足和惡意通知泛濫、用戶利益保護不足的雙重問題，網絡服務提供者之義務缺位乃問題之根源;其次，網絡服務提供者早已不是內容中立者，其作為網絡侵權風險產生和發酵的重要推手，理應承擔相應的責任，在日臻成熟的技術支撐之下，也早已具備承擔合理注意義務的能力。

（一）雙重注意義務設置之必要性

1.彌補事前保護之缺漏——未通知階段注意義務設置之必要

網絡世界是大眾共享資源的平臺，也是各種著作權侵權行為肆意滋生的平臺。網絡世界的隱蔽性使其成為倫理道德問題、違法行為的集中發生區域，可以輕易逃避約束的網絡用戶極易濫用網絡實施侵權行為。著作權人的作品一旦暴露于網絡世界，著作權便極易因作品的廣泛傳播、轉載和利用而遭受侵犯。網絡服務提供者若只扮演等待通知的消極保護者，著作權侵權之嚴峻形勢難以得到根本扭轉，隱匿于網絡背后的用戶，仍在以極低的侵權成本實施著作權侵權行為，擅自轉載、盜版橫行依舊是網絡社會頑疾。僅依靠通知規則提供的事后救濟遠不能有效規制侵權行為。首先，網絡傳播的即時性、開放性往往導致侵權后果蔓延甚至不可逆轉，事后救濟局限明顯。如網絡用戶傳播侵權圖片或音頻、視頻作品，在權利人發現侵權行為并發出侵權通知期間，即使網絡服務提供者及時采取必要措施，作品也可能早已被其他網絡用戶下載、儲存，并有進一步非法傳播的風險。其次，不對網絡服務提供者施加任何事前保護義務，也將削弱事后救濟的功效。網絡服務提供者沒有主動尋找“紅旗”的義務，完全可以以不知情為由逃脫大量責任，而著作權人要證明網絡服務提供者知道侵權行為之存在，似乎不比尋求直接侵權行為人來得輕松。

因此，要求網絡服務提供者在未收到通知前承擔合理注意義務十分必要。一方面，未通知階段注意義務之設置有利于及時制止侵權行為的進一步傳播，甚至將其扼殺于搖籃之中，彌補事后保護之缺漏。另一方面，未通知階段注意義務之設置也有利于防止通知規則完全淪為網絡服務提供者的擋箭牌，降低權利人的維權難度，促進事后救濟機制的順利開展。

2.糾正事后救濟失范——已通知階段注意義務設置之必要

與事前救濟缺失、權利人保護不足相反的是，原有《侵權責任法》中的通知刪除規則作為事后救濟機制似乎將一切通知者視為實際權利人，并為其設置簡便直接的維權路徑，進而走向誘發侵權通知濫用、無視網絡用戶利益的另一個極端，也因此遭受不少學者批判。為了保證網絡救濟路徑的時效性，侵權通知的合格要件通常較易滿足。原有《侵權責任法》第36條未設置任何通知合格要件，《信息網絡安全條例》第14條所列明的必要通知內容也難以發揮抑制惡意通知的作用。除必要的權利人身份信息和作品信息外，該條還要求權利人提供構成侵權的初步證據材料（通常為權利證書），但由于我國實行著作權自愿登記制度，加之登記審查以形式審查為主，這一要件在預防惡意通知上效果也十分有限。更何況，現實中還不乏偽造權利證書以冒充權利人發送侵權通知的現象。因此，侵權通知的低門檻容易遭到惡意利用。更糟糕的是，單向的通知刪除程序下，惡意通知往往會導致合法用戶內容被采取刪除、屏蔽措施。一方面，網絡服務提供者傾向于刪除用戶內容以避免對損害擴大部分承擔連帶責任：另一面，網絡用戶抗辯機制缺失，一旦網絡服務提供者按照侵權通知刪除合法的用戶內容，網絡用戶只能向惡意通知人主張權利。可見，原有通知刪除規則所誘發的惡意通知泛濫問題，將用戶利益置于易受侵害且難以救濟的境地。實踐中惡意通知侵害用戶利益的現象也不勝枚舉。如在陳曦訴江海不正當競爭糾紛案中，被告私刻印章制作侵權通知材料，冒充權利人主張原告擅自使用其商品圖片，導致被告相關商品鏈接被淘寶刪除。因此，要求網絡服務提供者履行證明材料審查義務，及時篩除明顯不合格的侵權通知，避免通知合格要件虛置，對于遏制侵權通知濫用、保護網絡用戶的合法權益、實現權利人與用戶利益的平衡保護十分必要。

《民法典》規定的新通知規則增設了未侵權聲明的發出和轉送程序，為網絡用戶維權開辟了后續渠道。但僅僅建立用戶反饋機制，不為網絡服務提供者設置未侵權聲明之審查義務，只會再次重蹈覆轍，誘發未侵權聲明的濫用。我國《信息網絡傳播權保護條例》第16條設置了未侵權聲明程序，但“聲明即恢復”的規則設計反而架空了侵權通知的作用，侵權人只需提供未侵權聲明即可繼續實施侵權行為。新通知規則盡管摒棄了“聲明即恢復”規則，但仍然保留了未侵權聲明對權利人的限制：未侵權聲明一旦被轉送，權利人必須在合理期限內投訴或者起訴并通知網絡服務提供者，以避免必要措施的終止。網絡服務提供者若只機械地傳達未侵權聲明而不作任何審查，將誘使侵權人濫用未侵權聲明以拖延維權程序，逃避侵權責任甚至繼續實施侵權行為，被侵權人的正當權利主張反屢屢受阻。

（二）雙重注意義務設置之合理性

1.網絡服務提供者之角色轉型

“網絡服務提供者”這一概念最初是以“服務/內容”的區分為標準所提出的，網絡服務提供者即僅提供技術通道或存儲服務，既不實際接觸內容，也不從內容本身獲利。網絡服務提供者多數時候僅被動地作為侵權工具。正因如此，不少國家在設置網絡服務提供者之著作權侵權責任時均持謹慎克制態度。然而，隨著網絡技術和網絡經濟模式的革新，網絡服務提供者早已不再是傳統的“純通道”。在網絡行業競爭加劇的背景之下，網絡服務提供者早已不是單純的傳輸通道和儲存空間，其在利益驅使下開始積極介入用戶內容的形成和傳播，以提高內容質量，吸引更多用戶，如對已上傳、儲存的內容進行整理、編輯、排列、加精，精準匹配用戶需求，改善用戶體驗，又如通過物質獎勵、話題引導等方式鼓勵和引導用戶上傳、傳播吸引力強的內容。完成角色轉變的網絡服務提供者不再是開啟侵權風險的被動工具，轉而成為開啟和維系風險的積極參與者、助推者，并從中獲取更為可觀的收益。因此，作為危險的開啟者和獲益者，網絡服務提供者承擔合理注意義務、分擔侵權風險有其正當性。

事實上，隨著網絡服務提供者之角色轉型，通知規則的庇護力度也早已有所減緩。其中德國網絡服務提供者侵權責任制度的嬗變最具代表性。德國依據歐盟《電子商務指令》架構其網絡服務提供者著作權侵權責任制度，最初同樣在《遠程媒介法》（Telemedia Act，TMA）第7條第2款確立了網絡服務提供者不負審查義務的原則性規定，但此后德國司法實務界對網絡服務提供者是否負有主動保護義務再度產生分歧，最終，德國聯邦法院回歸傳統民法理論，通過擴張適用《德國民法典》第1004條確定了網絡服務提供者的“妨害者責任”（Storerhaftung）。網絡服務提供者負有以預防直接侵權行為為內容的合理注意義務，若其未能盡到合理注意義務，將承擔侵權責任。即使是在開創“避風港”規則的美國，網絡服務提供者侵權責任也出現明顯嚴格化趨勢。美國法院提高了“避風港”規則的適用條件，網絡服務提供者有必要采取更為有效的措施防止重復侵權，僅流于形式者將不能受到庇護。我國理論界主張為網絡服務提供者在未通知階段設置主動預防義務之觀點也開始興盛起來。

2.網絡服務提供者之技術水平提升

在技術尚未成熟階段，預防侵權行為可能還是網絡服務提供者難以承受之重，強行對其施加主動預防義務恐過分限制網絡經濟發展。然而，隨著網絡服務提供者在內容篩查技術上的整體升級，其承擔主動預防義務也不再是“強人所難”，技術受限導致的能力障礙得以緩解。如阿里巴巴通過運用語義情感分析、商家全景視圖、直播防控體系等新型技術，對疑似侵權鏈接的封殺率已經高達96%。當網絡服務提供者之審查能力足以使其在未通知階段承擔合理注意義務時，已通知階段之注意義務履行的技術障礙也就微不足道，因為后者審查對象明確，審查結果的判定也更為簡單，并不需要先進技術支撐。

三、雙重注意義務的合理限度

網絡服務提供者既是著作權人與網絡用戶的利益守護者，同時還肩負著推動網絡經濟發展的重要使命。無限制地強化注意義務，將使網絡服務提供者疲于應付各種網絡侵權，無暇顧及網絡產業經營發展。因此，注意義務的設置應當與網絡服務提供者預防能力和審查能力相一致。

（一）未通知階段的合理注意標準

網絡服務提供者未通知階段之注意義務標準應當與其危險認知能力和預防控制能力相適應。顯然，網絡服務提供者倚靠專業的技術支撐、充足的網絡經營經驗，對著作權侵權之危險有更強的認知能力和控制能力，其注意標準應當高于一般理性人的通常標準。就注意標準的具體判定而言，應當充分考慮影響其危險預期能力和控制能力的因素，包括網絡服務提供者的技術水平、服務類型、運營模式、是否屬于重復侵權等因素。具體而言，第一，技術水平直接影響網絡服務提供者對侵權行為的預防控制能力。由于不同網絡服務提供者之技術實力存在差異，尖端技術通常僅由少數網絡行業巨頭掌握，而有些網絡服務提供者之技術實力甚至不及技術安全標準線，因此技術水平之判斷應以技術安全標準為通常基準，僅當網絡服務提供者具有明顯高于安全標準之技術水平時，以更高者為判斷基準。第二，網絡服務提供者的服務類型、運營模式往往影響其專業能力和用戶內容接觸程度，進而影響其危險預期能力和控制能力。如專營網絡視聽傳輸的網絡服務提供者，應當對音樂視頻著作權有更為專業的審查能力，又如對用戶內容進行選擇、編輯、整理的網絡服務提供者，對內容的解除程度更深，注意標準也就更高。當然，內容介入需區分技術介入和人工介入，若僅依靠技術算法介入用戶內容（如按上傳時間、文件名稱、點擊數量排列作品目錄），則不能貿然提高網絡服務提供者的注意標準。第三，是否屬于重復侵權也應當作為認定注意標準的考量因素，網絡服務提供者對于實施過著作權侵權行為的主體以及易被非法使用、傳播的作品應當盡更高的注意義務。此外，當網絡服務提供者從用戶內容中直接獲取收益時，也應當承擔更高注意義務。此既有經濟上的合理性，又符合分配正義之要求。有關直接獲取收益的認定，我國立法并未明確規定。從網絡服務提供者的收入來源看，用戶付費使用和運營用戶服務收費是最為典型的直接獲益方式，前者即網絡用戶下載、觀看具體內容時向網絡服務提供者支付費用（如從百度文庫上下載收費文檔），后者即作為內容提供者的運營用戶在網絡平臺投放相關內容時向網絡服務提供者支付費用或者進行收入分成（如App store從軟件運營商的用戶下載收入中收取3成作為服務費用）。即使網絡服務提供者免費向網絡用戶提供服務，也有可能被認定為直接獲取經濟利益，如網絡服務提供者在特定侵權內容中投放廣告以獲取廣告收益。必須明確的是，并非所有廣告投放行為都屬于直接獲取收益的行為，只有當廣告與用戶內容存在特定聯系，如廣告投放指向特定內容而非隨機投放、廣告收入與內容點擊量正相關等，才能被認定為直接獲益。除此之外，在認定侵權內容帶來的用戶數量和流量增加是否屬于收益時，應當持謹慎態度。美國在Aamp;M Records，Inc.v.Napster，Inc.一案中判定被告Napster通過侵權音樂文件傳輸所積累的用戶量屬于直接獲益情形。我國司法實踐中亦有相似判決。不可否認，用戶數量和用戶流量是網絡服務提供者的重要收益來源，但用戶數量和流量的穩定增加也可能是網絡平臺長期精心經營的結果，與用戶內容不存在特定關系。因此，除非用戶數量和流量顯著增加與特定的用戶內容有直接聯系并可以轉化為具體收入，否則不應將此視為直接收益。

注意義務的具體履行應當以技術性措施為主。盡管網絡服務提供者之危險控制能力有所加強，但顯然難以承受人工審查帶來的巨大負擔。根據中國互聯網絡信息中心2018年7月公布的《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2018年6月，網絡音樂用戶、網絡文學用戶、網絡視頻用戶規模分別達到5.55億、4.06億、6.09億。巨量用戶必然產生巨量內容，要求網絡服務提供者對此進行精準全面的甄別、審查，人力、物力、時間成本不可估量，不僅有損知識信息的即時流通，也存在侵犯用戶人格利益的風險。以技術性措施作為注意義務之主要內容，以自動化處理對相關網站、內容進行過濾和甄別，可以降低注意義務履行的經濟成本，提高義務履行的效率。隨著技術措施的日臻成熟，技術性措施預防和制止侵權行為的功能也有顯著增進。可見，技術性措施是平衡著作權人和網絡服務提供者利益的最優解。

就具體技術而言，可用于預防和制止侵權行為的技術性措施除了防拷貝技術、數字水印技術外，還包括目前應用廣泛的內容過濾技術。常用的內容過濾技術包括Url站點過濾技術（即事先擬定網站黑名單，提前對被列入黑名單的網站進行過濾）、關鍵字的過濾技術（即對含有關鍵字的內容進行過濾）。隨著數據計算、人工智能技術的發展，過濾技術的語義分析和內容分級能力均有所突破，網絡服務提供者可以通過分級機制對網絡內容進行選擇，更加準確地預防和制止侵權行為的發生。然而，技術性措施仍然存在一定缺陷。一方面，一些技術性措施仍有待優化，如關鍵詞過濾技術可以通過諧音、增加字詞間隔予以規避;另一方面，技術性措施的不當運用恐侵害用戶的人格權益，如網絡服務提供者依托不當的內容分級體實施用戶內容選擇技術，可能將合法內容排斥在網絡空間之外，侵害網絡用戶的言論自由。為克服上述障礙，首先需要繼續推進技術措施的優化升級，提高甄別篩查能力，降低技術措施的誤判率;其次要對分級體系進行規制，通過行業自律、行政監管等方式推動行業領域內統一標準的制定。此外，著作權人與網絡服務提供者的積極合作，有助于克服技術措施之局限性，提高著作權事前保護的精準性。我國已有網絡服務提供者主動與著作權人尋求合作，創建著作權申報平臺，建立版權比對庫、完善版權篩選系統。政府也成為推動合作的重要力量，如河北省建立了統一的版權信息數據庫平臺，將整合版權資源提供給企業，以促進版權保護和版權產業發展。

需要特別說明的是，在注意義務的判定上，必須防止公法性審查義務向私法性注意義務滲透。近年來，國家對網絡安全愈加重視，在公法層面為網絡服務提供者設置了諸多審查義務：既包括概括式審查義務;又包括具體式審查義務。公法性審查義務審查范圍廣、精準度要求高可見一斑。若將普遍化的公法審查義務轉化為私法注意義務，網絡服務提供者需要同時承受來自公私法規制的雙重壓力，最終被困于法律責任的牢籠之中：不履行公法審查義務，要承擔行政責任;履行了公法審查義務，卻可能因實際接觸用戶內容而極易被判定為知道侵權內容存在，而承擔侵權責任。司法實踐中，以公法性審查義務加重注意義務的案例大量存在，如直接以公法審查義務作為注意義務的內容，或以未履行公法審查義務作為認定違反注意義務的依據，或以公法審查義務加重私法層面的注意義務，被泛化的注意義務早已超出網絡服務提供者的承受能力，進而造成著作權人利益與互聯網行業發展利益的反向失衡。因此，把握注意義務之合理限度，應當守住注意義務之私法界限，防止公法性審查義務向注意義務轉化。公法性審查義務通常僅在公法層面發生效力，不能因其負有公法審查義務而認定其負有較高的注意義務，也不能因其未盡公法審查義務而認定其未盡到注意義務，更不能以其盡到公法審查義務，滿足“應知”要件而認定侵權責任成立。

（二）已通知階段之注意義務的合理注意標準

未通知階段之注意標準受網絡服務提供者自身諸多因素影響，因此判定起來較為復雜。相比較而言，已通知階段注意標準之確定則簡單明確得多。原因在于，收到通知后，網絡服務提供者履行注意義務的對象具體化，判定其是否盡到注意義務，僅需考量審查范圍是否全面、審查方式是否合理。

從審查范圍看，網絡服務提供者的審查僅限于通知主體抑或反聲明主體實際提供的證明材料，對于相應主體未提供的必要證明材料，網絡服務提供者不負主動收集并進行審查的義務。顯然，要求網絡服務提供者主動收集侵權或者未侵權之證明材料，不僅違背舉證責任分配規則，還可能誘發新的通知抑或反聲明濫用，且客觀上阻礙了事后救濟程序的高效運行。對于缺乏必要證明材料的通知和反聲明，網絡服務提供者可以拒絕傳達、轉送和采取必要措施，但應當告知相關主體補充材料，并不得拒絕其再次發出通知抑或反聲明。

從審查方式看，網絡服務提供者首先有義務進行形式審查。形式審查的主要內容包括兩個層次。首先，網絡服務提供者需審查證明材料是否符合法律的形式要求，包括材料是否以書面形式提交、材料是否完備。通常而言，通知人和聲明人需要提交身份證明材料以及侵權抑或未侵權的初步證據材料。身份證明材料應包含姓名、聯系方式、地址等，可以通過填寫表格并附身份證照片的形式完成，通知人、聲明人為企業的，還需提交蓋有印章的營業執照，通知人、聲明人的代理人還需提供授權委托書及相關身份證明。初步證據材料則區分侵權通知的證據材料和未侵權聲明的證據材料，前者包括權屬證明、侵權內容的名稱及網址，以及未授權的說明等，后者則因具體抗辯事由而有所不同，包括合法權屬證明（如權利證書、許可使用合同等）、合理使用的說明和證據等。其次，網絡服務提供者還需審查證明材料間是否存在不一致，這就要求網絡服務提供者審查證明材料外觀上的正確性，如表格填寫是否正確，材料之間是否存在相互矛盾（如表格內的姓名是否與身份證件一致）等。

此外，網絡服務提供者還需要對證明材料的真實性、合法性、時效性進行有限的實質審查，以彌補形式審查之規制力度。要求網絡服務提供者確保證明材料的真實性、合法性和時效性又會產生前述義務過重的問題。尤其是我國采著作權自動取得模式，著作權登記人可能并不是實際權利人，網絡服務提供者履行完全實質審查義務更是難上加難。因此，有限的實質審查是較好的折中方案。實質審查的有限性是指網絡服務提供者僅在其審查能力范圍內對證明材料進行實質審查，并無確保審查結果正確的義務，盡到審查義務仍作審查錯誤的，并不承擔責任。具體而言，網絡服務提供者應當具有基本的實質審查能力，了解相關材料的合法性要件、真實性要件和有效期限，熟知有關材料必要內容，甚至在成本合理、渠道便捷時適當強化實質審查。如網絡服務提供者應當知曉作品登記證書的基本形式、必要內容和登記機構印章，以便辨別權利證書真偽;必要時，應網上查詢相關企業的基本信息以核實通知人抑或聲明人身份等。證明材料在外觀上符合合法、真實、有效要件的，網絡服務提供者可以推定證明材料的真實、合法、有效。

四、雙重注意義務之適用規則

（一）未通知階段注意義務的適用規則

即使未通知階段注意義務之設置符合合理性標準，其適用不當仍然可能過分加重網絡服務提供者之侵權責任。我國司法實踐中，未通知階段注意義務之適用不當表現在注意義務違反之后果過重。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權司法解釋》第9條僅將未采取預防侵權措施作為“應知”判定的考量因素之一，但有法官沿用一般過失認定所采取的過錯客觀化方法，將注意義務作為“應知”認定的唯一客觀依據。

1.未履行注意義務不能作為“應知”判定的唯一客觀標準

侵權責任功能的現代演變使得過失的認定逐漸成為利益衡量、風險分配的根據，加之探求主觀心理狀態存在難以克服的困難，客觀過失逐漸取代主觀過失，客觀的注意義務成為認定過失的依據。此種客觀過失在網絡服務提供者著作權侵權的司法實踐中也備受推崇。然而，以網絡服務提供者是否違反注意義務作為過錯認定的客觀標準，既忽略了預防措施的局限性，又排除了其他過錯認定的合理標準，導致網絡服務提供者應當承擔責任而逃脫責任或者不應當承擔責任而需要承擔責任的后果。過失包括認識要素和意愿要素，前者指對于行為造成損害可以預見而未預見，后者指對于損害發生可以避免而未避免，二者缺一不可，客觀過失亦如此。因此，能夠作為過失認定依據的注意義務，不僅在認識要素上需要符合預見標準，而且要在意愿要素上達到可避免標準。然而，網絡服務提供者之注意義務不具備客觀過失的要素，注意義務的履行并不能達到完美預防侵權行為的效果，始終受技術水平限制。網絡服務提供者履行了注意義務，仍未能防止侵權行為的情形并不少見。若僅以未盡到注意義務認定過錯存在，無異于變相加重網絡服務提供者的注意義務，要求其注意程度達到必須防止和制止侵權行為的效果。與此相反，履行相應注意義務，未能預防侵權行為發生，但網絡服務提供者仍存在明知或者應知直接侵權行為發生的可能，卻可以得到技術性庇護，逃脫法律制裁。

2.未履行注意義務僅為過錯認定的考量因素之一

網絡服務提供者之過錯認定應當盡可能探尋其主觀狀態，注意義務僅為過錯認定的考量因素之一。網絡服務提供者未履行注意義務的，不能直接認定其應當知道直接侵權行為，還需要結合合理注意義務的具體內容，考量注意義務履行的效果，若即使網絡服務提供者盡到合理注意義務仍然不能預防或制止直接侵權行為的發生，則不能僅以未履行注意義務認定其應當知道直接侵權行為發生。網絡服務提供者盡到合理注意義務的，也不能斷然認定網絡服務提供者不具有過錯，還須探尋網絡服務提供者的主觀狀態，如網絡服務提供者采取合理的技術措施仍不能防止侵權發生，但其所提供服務的目的在于引誘、鼓勵作品的非法使用，也應當承擔侵權責任。

（二）已通知階段之注意義務的適用規則

1.未盡審查義務之侵權責任

網絡服務提供者在收到通知或者未侵權聲明后，未履行相應審查義務或者審查未達到合理標準，造成權利人抑或網絡用戶利益受損的，應當恢復或者取消必要措施，并承擔相應的侵權責任。如網絡服務提供者審查侵權通知或者未侵權聲明時，對于缺少身份信息、權屬證明，或者身份信息與權利人或其代理人不符，權利證書印章與頒發機構不一致等明顯瑕疵置若罔聞，錯誤刪除用戶內容、錯誤恢復必要措施給權利人或者網絡用戶造成損害的，應當承擔相應侵權責任。

2.履行審查義務之責任免除

由于網絡服務提供者所履行的審查義務并非結果義務，在盡到合理審查義務后仍有可能誤判侵權通知和反侵權聲明的合格性，造成應當刪除侵權內容未被刪除（抑或相反），應當轉達的未侵權聲明未被轉達（抑或相反），應當恢復的用戶內容未被恢復（抑或相反）。尤其當通知人偽造齊全的證明材料，或者著作權的登記狀況與實際權屬狀況不一致時，網絡服務提供者即使盡到審查義務也會落入惡意通知人的陷阱。此時若仍對盡到合理審查義務的網絡提供者科以侵權責任，則履行審查義務與否的侵權風險相當，反促使網絡服務提供者逃避注意義務，扮演消極的信使。因此，因判定錯誤導致用戶內容被錯誤刪除或者錯誤恢復，若網絡服務提供者盡到合理審查義務的，可以免于承擔侵權責任。當然，網絡服務提供者需承擔相應的舉證責任。

五、結語

《民法典》完善了原有《侵權責任法》的通知刪除規則，使原本單薄片面的著作權人利益保護程序得以進化為兼顧用戶利益的平衡保護規則。然而，網絡服務提供者在其中扮演消極還是積極角色，直接影響新通知規則利益衡平的最終效果。若網絡服務提供者仍扮演消極角色，網絡著作權侵權規制依舊會陷入事前保護缺位、事后保護失范之問題的僵局，與平衡保護之目的相去甚遠。新通知規則應當及時適應技術革新、網絡經濟發展的新變化，積極挖掘和利用網絡服務提供者在網絡秩序構建中的能力和作用，為其設置適當的雙重注意義務，以確保新通知規則之利益衡平功能得以順利實現。

（責任編輯 胡志平）