司法的墮距：沖突與彌合
——一起刑事和解案例的社會學分析

郭星華 何銘灝

黨的十八屆四中全會提出建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家的戰略目標，說明中國法治應立足于中國的本土實踐，與西方的法治道路有所區別。在中國法治建設過程中我們大量借鑒了西方的法治理論與法律制度，但由于理論和制度產生的文化和社會背景不同，導致這些移植過來的法律產生水土不服的現象。這些現象產生的原因主要是“書本上的法”與“行動中的法”之間的差別，導致法律工作者在實踐中進退兩難。因此，如何協調好“行動中的法”與“書本上的法”之間的關系，讓司法人員更好地發揮在司法中的積極作用，是建設中國特色的社會主義法治需要討論的話題。

一、文獻綜述

刑事和解制度現在已成為正式的法律制度，同時在各地司法機關進行了廣泛的實踐，但實際上，當前刑事和解的適應問題源于從理論到實踐、從“書本中的法”向“行動中的法”跨越中出現的種種沖突。在法學家看來，法律是限于國家所制定或認可的行為規則的范圍,法不能與國家相分離。但在社會學家看來,法律是不限于國家法的范圍，任何指引人行為的規則,都在法的范圍之內。(1)劉蕾：《人情法理揉合作用下的警察角色——對一起偷盜事件中的法社會學分析》，《通化師范學院學報》2017年第9期。

進一步的討論聚焦于朱景文和馬考利之間的一場辯論。朱景文提出：“如果當國家的法律對人的行為不起作用時，它不能稱之為法，或只是書本上的法，而不是行動中的法。國家和法律是以社會為依托的，要研究國家的正式法，必須了解社會的非正式的‘法’。”(2)朱景文，斯圖爾特·馬考利：《關于比較法社會學的對話》，《比較法研究》1998年第1期。馬考利認為,書本上的法是否是行動中的法，不是一個理論問題，而是一個經驗問題，從書本上的法本身不能得到答案。但在司法實踐中，書本上的法與行動中的法存在事實上的差別，尤其是當一項新的法律制度要適應本土社會環境時，往往面臨著國家法與民間法之間的沖突。(3)朱景文，斯圖爾特·馬考利：《關于比較法社會學的對話》，《比較法研究》1998年第1期。

刑事和解作為移植的法律，從它的制度化到具體實踐，體現的是國家的正式制度不斷深入社會基層的過程。在這個過程中，國家正式制度在不斷地“規訓”民間的非正式制度。“法律多元主義”的觀點認為，除了國家正式制定的法律之外，還存在一些非正式的、民間的和約定俗成的“法”。強世功通過強調“法律的治理化”來說明司法實踐實際上消弭了國家法與民間法的界限，“國家法在民間社會確立合法化的過程既是國家法改造民間法的過程，同時也是國家法向民間法妥協讓步的過程”。(4)強世功：《法律移植、公共領域與合法性——國家轉型中的法律(1840-1980)》，見《20世紀的中國：學術與社會(法學卷)》，山東人民出版社，2001年，第131頁。應該說，國家法的行使依賴于基層政治運作，其功能取決于民間秩序的配合。反之，國家法的失效意味著民間秩序在鄉土社會中依然發揮著作用。移植西方現代國家的國家法系統終將面臨來自本土傳統社會和生活方式的抵抗。(5)郭星華，等：《現代法治建設與傳統文化變遷》，中國人民大學出版社，2018年，第93-94頁，第251頁、第255頁。在國家正式制度與民間的非正式制度相抗衡的情況下，黃宗智提出“第三領域”的概念，強調在成文法典和官家法庭的正式司法體制與宗族、社區調解解決爭端的習慣法等構成的非正式司法體系之間還存在著第三領域，即中國特有的“半正式行政方法以及國家發起結合社會參與的模式”(6)黃宗智：《集權的簡約治理——中國以準官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》，《開放時代》2008年第2期。。可以說，這是中國特有的模式，但在現代化的過程中這種模式的作用日益式微。現代法治是一種治理方式，但法治畢竟不是與我們的傳統同根同源。法治能否內化為人們日常生活中所遵守的習慣，還需要實踐去證實。

進而，在國家法與民間法的沖突之下，基層法律工作者在司法實踐中需要面對一些法律的要求與司法的實踐之間不可協調的矛盾，這不僅增加了法律工作者尤其是基層的司法工作者的工作難度，還影響了法律的正常運行和實施。基層司法人員作為能動的社會行動主體，在日常生活中根據自身的閱歷和專業知識來具體運用法律，他們通過話語和行為方式參與到法律性的建構和社會關系的再生產過程中。在大量的關于基層司法人員(法官、檢察官、警察等等)的研究中發現，法官在司法的過程中其角色發生沖突有角色內部的沖突與角色外部的沖突。(7)郭星華，等：《現代法治建設與傳統文化變遷》，中國人民大學出版社，2018年，第93-94頁，第251頁、第255頁。外部沖突主要體現在：在科層體制下，法官在進行司法活動時經受外在壓力的考驗與內在動機的變化之間的沖突。馬克思·韋伯提出科層式結構理論，他認為現代科層制是一整套持續一致的程序化的命令—服從關系。科層體制是法律化的等級制度，任何官員的行動方向是由處在更高一級的官員決定的。在這樣一種科層體制下，法官在司法的過程中不僅面臨來自上級的壓力與制度性的要求，還需要處理好自己作為法官的本職工作。(8)楊夢珊，唐娜：《基層司法中的法官角色及其沖突——以鄉土社會為分析背景》，《民間法》2017年第1期。角色間的沖突主要體現在：在現代法治的要求下，國家法與民間法之間的沖突。對基層法律工作者而言，普遍適用性的國家法與作為“地方性知識”的民間法，均構成鄉土司法的法律淵源。但是，中國作為后發型的法治國家，法制現代化是自上而下推進的，這導致國家法成為依靠國家權力進行推進的“外部規則”，而民間法則是內生于鄉土社會的“自生自發秩序”，是鄉民之間約定俗成的“內部規則”。

綜上所述，學界對“紙面上的法”和“行動中的法”的討論，實際上是在試圖說明法律條文與司法實踐之間存在張力，但這些討論似乎更多拘泥于理論上的探討，對于司法實踐中的真實情況和實際操作并沒有更多的解釋與說明。同樣，在探討基層司法實踐的時候，更多的學者把目光聚焦于國家法與民間法的沖突，在這種沖突之下歸納和總結出了詮釋中國實際情況的理論與觀點。但是，這些觀點可以說是全局觀，站在國家的角度出發，對于具體的細節性問題并沒有深入探討。因此，本文嘗試以具體的制度在實踐中的適用為例，探討在司法過程中書本上的法與行動中的法之間存在的差距。

二、以一起刑事和解案例為切入

筆者于2019年5月在G省W縣檢察院進行實地調查。本次調查主要以刑事和解案件的運行與效果為研究對象，對該縣歷年的刑事和解案例進行統計，并且對檢察官以及當事人進行深入訪談。本文整理分析段某某盜竊案的和解過程。

嫌疑人段某某，男，1948年生，在某安置房施工工地盜竊電纜及鋼材扣，并將電纜扣件賣到W縣某廢舊物品回收站，獲得贓款3200元。經縣價格認證中心認定，被盜扣件價值為4000元。本案由W縣公安局偵查終結，以嫌疑人段某某涉嫌盜竊罪，于2019年3月14日向W縣檢察院移送審查起訴。

W縣檢察院的職能單位分為三個檢察部門：第一檢察部、第二檢察部與第三檢察部。每一個部門有各自的職能范圍，對于處3年及以下刑罰的輕微刑事案件有專門的審查部門來審理。進入審查階段，案件被隨機分配給了一名年輕檢察官H。按照慣例，在每一件案子的審理過程中，相關的檢察官都會與所在部門有經驗的檢察官們一起討論案子的審理情況，并且獲得大家的一致意見。筆者參與到他們的討論過程中，并且記錄了他們討論的過程：

參與討論的有該年輕檢察官H以及其他兩名該部門具有辦案資格的檢察官L和W以及一名資歷非常老的檢察官Y。檢察官H是正牌法學本科生，而且通過了國家司法考試，按照韋伯對權威的類型的劃分，他應是既具備傳統型權威又具備法理型權威的法律人。因此，他在初審該案的過程中，秉著公正司法、嚴格執法的態度，認為當事人雖然年事已高，但是盜竊金額較大，應當按照法律的條文嚴辦。

另外兩名檢察官聽取了案件的過程介紹，也發表了自己的看法。檢察官L認為：“涉案的嫌疑人已經70多歲了，而且盜竊所得的贓款尚未使用，再加上嫌疑人認錯態度良好，應當從輕處罰。”檢察官W說：“段某畢竟年邁，而且我們應該對他的真實情況進行仔細審查！”這時，老檢察官Y說道：“在拿到案子時候，我們第一件要做的事情就是，對案件事實進行審核，并且對涉案當事人的情況進行判斷其是初犯還是慣犯……從嫌疑人的詢問筆錄上看，嫌疑人段某是初犯，認錯的態度良好，鑒于嫌疑人的年齡較大，接下來，我們還應該對其生活環境、家庭情況等方面進行綜合的審查。”次日，檢察官H來到嫌疑人段某所在的街道辦，試圖了解更多關于嫌疑人的信息。街道辦的工作人員將嫌疑人的信息輸入電腦中卻無法搜索到對應的人，在嘗試了多種方式進行搜索后均無結果。但據嫌疑人說，他在這個地方已經住了快20年了。在街道辦收集信息無果后，檢察官H等人又來到了嫌疑人居住的地方，試圖通過街坊鄰居來了解一些關于段某的情況。當他到達段某居住的地方時發現，段某居住的生活環境非常差，空蕩蕩的屋子顯得格外冷清。據鄰居介紹，段某一直都是獨居，老伴走得早，膝下也無兒女，唯一的親人是嫁到外地的侄女。在獲得了以上的信息后，檢察官H決定再次訊問嫌疑人段某，以核實他調查的相關信息的真實性。檢察官H到看守所見到嫌疑人段某后，對他之前收集的信息進行了確認，情況均屬實。但他疑惑地問道：“現在國家低保都已經覆蓋了，為什么你還要去盜竊？”段某回答：“街道辦沒有把我列入低保名單，我去過好幾次街道辦問情況，但是他們都說名單上沒有我，家里也沒有其他人幫我去街道辦理信息更新，唯一的侄女也不在本地……”在核實完信息和一些基本情況后，檢察官H又回到段某所在地的街道辦，詢問關于段某低保的事情。街道辦的相關人員表示，“由于段某的信息沒有及時更新錄入系統中，在審核的時候沒有將它列入相關的范圍內。多年來，由于無人幫他更新信息，也沒有人告訴他任何此類的消息，因此段某的生活來源也僅靠遠嫁他鄉的侄女和周邊鄰居的幫助。”在進一步取證和審查案件之后，檢察官H找到了檢察官Y，針對段某盜竊一案進行了自己的案件審理過程的分析，并征求他的意見。

案件轉折：在一天下午臨下班之前，檢察官H來到檢察官Y的辦公室，與檢察官Y一起商討關于段某盜竊一案。檢察官H將案件審理的經過與檢察官Y進行了說明，并提出了自己的疑惑。檢察官H說道： “段某盜竊確實不應該，但是了解了他的真實情況之后，卻反而覺得他不應該被判刑。”檢察官Y聽完檢察官H的陳述后回答道：“按照法律條文的規定，犯了罪就應該受到相應的懲罰，但是我們還應該了解那些人為什么會選擇去犯罪。暫且以段某的這個案子來說，按照刑法的規定段某盜竊金額屬于‘數額較大’，至少要判處3年以下的有期徒刑、拘役或管制。可是，你通過了解他的真實情況后，也了解了他盜竊的原因及影響。法律的目的不是為了懲罰惡人，而是為了教化。所以針對現在的情況，你可以采取刑事和解的來處理這個案子，首先段某盜竊的金額雖然較大，但是在這期間沒有造成被害人的實際身體傷害。你可以先去問問被害人那邊有沒有和解的意愿，如果被害人同意和解，那么就要想辦法讓段老頭賠償被害人的損失，并獲取被害人的諒解。這樣，段某就可以減輕甚至免于刑事處罰。”在聽取了檢察官Y的建議后，檢察官H到被害人處，與他說明了施害人的情況，獲得了他的諒解，并同意雙方和解。不僅如此，受害人考慮到段某年紀較大，又沒有生活來源，還降低了段某的賠償金額。原本賠償金額為4000元，后受害人僅要求段某賠償3000元。同時，檢察官H還聯系上了段某的侄女王某，將段某盜竊一案的具體經過和解決辦法告知了王某。王某聽說后立即趕到W縣積極協調解決此事，并且答應幫助段某賠償受害人的3000元。

審理結果：在檢察官H的積極調解下，雙方達成了刑事和解，并且簽了和解協議，段某的侄女也幫他還清了被害人的賠償金額。最終，檢察院對段某某盜竊一案作出以下決定：段某某實施了《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規定的行為，但犯罪情節輕微，具有如實供述、取得諒解從輕情節，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對段某某不起訴。

三、沖突：產生于“書本上的法”與“行動中的法”之間的墮距

錢穆先生在談及中國傳統政治的時候說：“制度由人創立亦由人改訂，要講一代的制度，必先精熟一代的人事。若離開人事單來看制度，則制度只是一條條的條文，似乎干燥乏味，無可講。而且已是明日黃花，也不必講。”(9)錢穆：《中國歷代政治得失》，生活·讀書·新知三聯書店，2015年，第1-2頁。可見，制度起作用的關鍵在于人事，人作為制度的執行者，在參與制度運行的過程中發揮著不同程度的作用。因此，在基層司法的過程中，我們可以將司法的過程看作是制度與人事相應配合的過程。在從傳統社會向現代社會轉型的背景下，我國社會呈現出了從鄉土社會向市民社會、從熟人社會向陌生人社會、從社群本位向個人本位、從強調社會關系向強調個人權利的轉變。實際上，這樣的轉變是現代與傳統、西方文明與本土文化之間的沖突與融合。象征著西方文明的現代法治，從某種程度上說是要求中國的法治建設將傳統與現代完全割裂開，甚至是徹底摒棄傳統。在這場帶有排他性的法治建設進程中有些問題日益凸顯：一方面，移植的外來法律如何有效地適用于本土社會，在司法實踐中制度要求與實踐之間的張力越來越大，傳統的力量被不斷削弱，矛盾不斷升級。另一方面，法律工作者在日常的工作中，如何將“紙面上的法”嵌入本土社會中，變成“行動中的法”并以有效地解決糾紛。也就是說，在基層司法的過程中，法律工作者不應當只是恪守職責，按照現有的法律來執行，更應當關注的是如何有效地解決糾紛。

在上述案例中，W縣是一個四面環山的小縣城，生活在這樣一個相對閉塞的環境中，人與人之間的互動都更偏向于傳統模式。在這樣一個以鄉土邏輯為主導的基層社會中，鄉土化的法律傳統更貼近群眾的生活、為群眾所熟知，其糾紛解決的結果更能讓群眾接受。正如上面我們介紹的案子一樣，段某的行為觸犯了刑法，按照現代法治的邏輯，他應當被判處三年以下有期徒刑，但實際上，通過對他真實情況的了解，主辦的檢察官采取了刑事和解來化解糾紛，并且獲得了良好的社會效果。在案件的處理上，檢察官對案件的法律適用享有決定權，而辦案檢察官選擇以刑事和解的方式來化解被害人與施害人之間的矛盾。可以說，該案的檢察官在決策的過程中充分考量了情理，并合理地運用法律，解決了糾紛。在這個案子中，我們看到了傳統的力量，老檢察官的一句話深深的刻在了筆者的心中： “法律的目的不是懲罰，而是教化！”的確，孔子曾說：“不教而殺謂之虐”。他認為，教育應該在懲罰之前，如果犯了錯就殺，這叫虐。在案件審理過程中有兩個方面是該案得到有效解決的關鍵：一是通過了解施害人的真實情況，使得案件發生了根本性的轉變；二是老檢察官在其中起到的積極作用。下面我們針對這兩個方面來進行分析：

首先，我們看到了辦案檢察官前后態度的轉變，他經歷了徘徊與疑惑再到采取了老檢察官的意見來處理案件。該案中他產生態度上的轉變，是案件背后的多種社會關系以及當事人的真實狀況所導致的。辦案檢察官作為法律從業者，也作為司法過程中的行動者，既代表國家權威與法治理性，又代表鄉土社會的治理精英，在進行司法的過程中本應當是以法律的文本要求為導向的。但在轉型時期的鄉土社會的語境下，鄉土司法處于事實與法律的巨大張力的空間中，檢察官在處理刑事和解案件糾紛的過程中被賦予了更多的期待。他們需要權衡多重角色之間的沖突。這就導致基層法律工作者在規則的適用之中糾纏于國家法與民間法之間。在現代法治的語境下，法律工作者被賦予了太多的內涵，他們不僅需要做好法律的執行者，還需要協調好法律和公民之間的關系。同樣，作為辦理該案的檢察官而言，他不僅要按照科層制的程序來處理案件的每一個環節，還需要在當事人和法律適用之間進行充分的協調。也就是說，當前存在這樣一個悖論，法律工作者陷入了通過法律適用產生的法律效果和嚴格執法的兩難之中。一方面，如果進行嚴格執法，就必然需要法律工作者們按照法律的要求執行嚴格的司法程序，但嚴格執法的后果可能是無法協調好當事人與法律之間的關系，并且無法實現應然的法律效果；另一方面，如果要達到良好的法律效果，那么法律工作者在司法的過程中就需要觀照本土化的法律傳統來進行彈性執法。

其次，檢察官Y之所以在案件中起到了扭轉乾坤的作用，這與他的習得是分不開的。筆者得知，檢察官Y是土生土長的本地人，對地方的風俗人情以及習慣傳統了如指掌，而且他對處理當事人與法律適用之間的關系游刃有余；再加上他個人經驗的積累，善于將生活的智慧融入法律的邏輯當中。他非常清楚在遇到類似的糾紛時，應當采取什么樣的解決方式能夠更好地解決問題。布朗芬布倫納(U Bronfenbrenner)的生態系統理論中提到的個體發展模型，強調發展個體嵌套于相互影響的一系列環境系統之中，在這些系統中，系統與個體相互作用并影響著個體發展。(10)劉杰，孟會敏：《關于布郎芬布倫納發展心理學生態系統理論》，《中國健康心理學雜志》2009年第2期。也就是說，他從小生活在這里，他的生活閱歷與本土的文化、風俗、習慣等是密切相關的，而這些本土性的事物都對他產生了一定影響。因此，他作為經驗豐富的檢察官，在對新檢察官進行培訓或教學的時候，會將自己的生活經驗以及日常習得傳授給他們。我們可以看到，司法的過程是現代法律運用與鄉土思維邏輯相互融合的過程。在這個過程中，既不可完全照搬那些鄉土邏輯指導下的問題解決辦法，亦不可只按照制度的要求按部就班行事。埃利希所謂的“活的法律”即是不要把法律僅僅視為國家機構發布的規則，法律僅僅是社會規范的一種，也不明顯優于其他社會規范，社會團體內部的秩序是法律的靈魂。

綜合上面的分析，我們可以看到越是在基層社會中，若是只重視西方化的法律條文，不重視被人們所接受和認可的鄉土化的法律傳統，那么，現代化的法治帶來的司法結果就很難在鄉土社會得到有效地執行。反之，若是一味地強調鄉土化的法律傳統，而缺少對現代化司法制度的重視，就會對我國法治現代化的建設進程造成阻礙。久而久之，在司法實踐中就會產生“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距，我們將這種現象稱為司法的墮距。 “墮距”一詞來源于文化墮距的概念。美國社會學家奧格本在《社會變遷》中提出“文化墮距”概念，他用這個概念來說明在社會變遷中由于社會各部分變化的速度不同而產生的種種問題。他認為，在社會變遷的過程中，物質文化與科學技術的變遷速度往往是很快的，而制度與觀念等部分的變化則較慢。(11)彭克宏，馬國泉：《社會科學大詞典》，中國國際廣播出版社，1989年，第278頁。因此，在社會變遷的過程中，法治現代化的發展要求法律制度不斷吸收和借鑒更多來自于其他國家的優良法律制度，并且嘗試將這些制度合理地運用到本土的社會環境當中。但是由于本土的制度發展與觀念的變遷相對較慢，對接受新的制度還需要一定的時間。在新的法律制度與本土環境適應的過程中就難免會產生各種問題，從而導致司法過程中產生的“書本上的法”與“行動中的法”之間的走樣與失真。是以，當前討論如何彌合司法的墮距對法治現代化建設有著非常重要的意義。

四、彌合：探索法治中國化建設

亞里士多德在給法治進行定義的時候曾談到，“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”(12)曹剛：《法臉面及其他——中國人的傳統守法觀》，《山東社會科學》2015年第12期。這說明法治社會既要有良法，又要使得良法得到有效地運用。何為良法？我們可以從三個方面來理解：一是從社會生活的事實出發，把真正對人類行為有引導作用的一般性規則理解為法律；二是從國家意志的角度出發，把國家制定并以強制力來確保實施的一般性規則理解為法律；三是從超越經驗事實的普遍道德律或神圣意志的角度出發，認為符合這些超驗律令的規范才是法律。(13)鄭戈：《尋找法治中國化的道路——以蘇力〈法治機器本土資源〉為樣本的分析》，《探索與爭鳴》2017年第5期。事實上，無論從哪一個視角來理解法律的內涵，法律都是一個社會的基本規范，不僅約束著人的行為，更形塑著人的習慣。一部好的法律既要考慮到人的感受，又不能脫離本土的文化傳統。如費孝通所言， “法律不是一種規矩，而是從禮俗中產生的一種習慣。人們尊崇禮俗即是追隨自己的內心。”他認為， “一個落后的國家在要趕緊現代化的過程中，推行法律是國家權力最直接的表達方式。”(14)費孝通：《鄉土中國·生育制度》，北京大學出版社，2003年，第9頁、第78頁。也就是說，根據現代化法律與鄉土習慣之間的張力，一個國家在現代化的過程中越是落后，它的民間習慣可能保留得越完整。但是在社會變遷的過程中，越是成為了習慣的東西往往都會變成新制度運行的阻礙，而那些從習慣中積累出來的經驗也變成了頑固和落伍的表現，這些表現最終成為了現代化發展的威脅。馮象教授曾把國家改造鄉村習慣的做法諷刺為“教魚游泳”，認為通過國家法來改造民間法的行為是普遍理性對地方經驗的壓制和扭轉，是一種新的暴力。(15)馮象：《送法下鄉與教魚游泳》，《政法筆記(增訂版)》，北京大學出版社，2011年，第96頁。實際上，中國自清末以來，一直在嘗試各種“教魚游泳”的方案，清政府在列強的淫威脅迫之下喪失了制度自信和文化自信，為了“模仿列強”、與西方接軌，從1902年開始，進行法律的重修工作，這也是中華法系逐漸解體過程。作為一個歷史悠久、體系龐大的獨立法系，中華法系有其自身的文明特色，更是中華傳統文化精華的一部分，它早與中國人的生活融為一體，直到今天在人心中依舊有著強大的內化影響力。例如，“殺人償命，欠債還錢，天經地義”，這些樸素的正義觀在現實生活中比那些專業的法條論證更具有說服力。在適應現代化進程的腳步中，中華法系不斷地被改造，本土的文化傳統也在不斷地被所謂的西方先進規則所替代。現如今現代法治與傳統文化之間的沖突愈發凸顯，在司法實踐中，“書本上的法”與“行動中的法”的脫節，導致了司法的墮距，也使得法律難以深入。因此，彌合司法產生的墮距是我們當前亟需解決的問題。我們需要重新挖掘與借鑒傳統文化中的優越性，以實現在法治精神上的自我文化回歸，這也是我們提倡重建文化自信與制度自信的應有之義。

首先，在制定國家法的時候，應當充分觀照本土的實際，尊重民間法的效用，跨越從傳統到現代的鴻溝。如果說英美法系的根本精神是基于衡平法的司法正義，那么大陸法系的根本精神則是立法正義，一部完整、清晰、邏輯嚴密的成文法典是法治得以可能的前提。中國在引入大陸法系的同時就接受了自由、平等等一整套的立法原則，并將其視作現代文明的尺度。但其實這套所謂的普世價值只是基于西方歷史經驗提煉出來的，有著強烈的西方文化背景，這種文化差異體現在法治思維上，從西方文化土壤中衍生出來的法律是基于市民倫理的權利本位。與之不同的是，中華法律的基礎是親情倫理的責任本位。在現代化的法治國家建設當中，我們存在很多的法律移植，從法律移植到法律實施效果的考量，大部分的移植法律是通過機械移植的模式從西方借鑒過來，是在摒棄本土傳統文化基礎上對法律條文進行機械的移植。這種脫離了本土文化傳統的法律在進行本土化適應的過程中就產生了諸多矛盾。

以刑事和解制度為例，刑事和解制度的初衷是為了減輕司法人員的負擔，并通過和解的方式來解決因刑事犯罪而產生的糾紛，其目的在于彌合當事人之間的關系，恢復社會的和諧狀態。事實上，和解是中國傳統的糾紛解決方式之一，有很深的本土文化傳統。但在西方恢復性司法理論的借鑒下，本土對刑事和解制度進行了機械移植，因為缺乏了對本土的人文特征、風俗習慣、地域差異等因素的考量，使得刑事和解制度在實踐中使用率不高，而且成功率較低，甚至在一些地區因為門檻太多，程序太復雜而遭到冷藏。在這里，刑事和解制度只是其中的一個例子罷了。通過種種機械移植的失敗經驗，我們應當從中吸取教訓。在國家法制定的時候，我們既要借鑒西方的優質法律，又要充分觀照本土的實際情況以及民間的非正式制度，從傳統文化中汲取養分，從非正式制度中吸收禮俗的力量，從而彌合司法的墮距，以跨越法治建設中從傳統到現代之間的鴻溝。

其次，在司法的過程中，應當肯定民間法的價值，允許司法人員發揮其主觀能動性，適當地參照民間法規則靈活執法，以彌合司法產生的墮距。在西方，法治之法不僅指人造法，更是指自然法，自然法被視為是天理。美國法學家富勒在談法治的時候說道，“法治是使人類的行為服從于規則治理的事業”。(16)富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館，2005年，第124-125頁。國家制定法只是“紙面上的法”，如何讓這些規則靈活地運用到司法活動中，這才是法治的關鍵所在。(17)Pound，Law in books and law in action， Califonia:American law review,1910,p.44.這就意味著，法律職業群體在法治中發揮了重要的作用，他們的能動性是將“紙面上的法”變成“行動中的法”的重要因素。用德沃金的話來說， “法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”。(18)德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社，1996年，第361頁。因此，法治不應是韋伯所說的國家法一元主義，還應當看到倫理、道德在法律中的作用。法治應是通情達理，而不是墨守成規。講道理的法治才會讓人心服口服，將情理置之度外的法條是無法令人信服的。中華傳統司法歷來講求情、理、法的統一，法治不應是冰冷的規則游戲，也應該有人性的溫度；不應該是高不可攀的知識壟斷，而應是化民成俗的教化普及；不應處處充滿專業人士的高傲，而應俯首傾聽民眾真實的聲音。《唐律疏議》有言：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”法律的目的就是要明刑弼教、輔助教化。荀子有言：“法者，治之端也；君子者，法之原也。”司法人員是法律的執行者，在司法的過程中他們是法律的調適者，在法律適用出現沖突的時候，他們能夠有效地解決問題，這是法律能夠得以執行下去的關鍵。所以，在執法過程中應當尊重那些“地方性的知識”，也就是承載著傳統文化力量的非正式制度，肯定它們的價值，并允許司法人員發揮主觀能動性。

五、總結與討論

本文以一起刑事和解的案例介紹了在司法的過程中制度要求與司法實踐之間的存在的差距，我們將之稱為司法的墮距。司法墮距產生的原因是在社會變遷的過程中，現代化的法治的發展要求法律制度不斷吸收和借鑒更多來自于其他國家的優良法律制度，并且嘗試將這些制度合理地運用到本土的社會環境當中。但是由于本土的制度發展與觀念的變遷相對較慢，對接受新的制度還需要一定的時間。那么，在司法的過程中不可避免地會產生制度要求與司法實踐之間的差距。通過文中的一起刑事和解案例，我們可以看到，基層法律工作者在司法過程中經歷了從迷茫、徘徊、困惑、再到解惑的過程。他們面臨著來自于角色外部與角色之間的各種沖突。例如在他們的角色外部，書本上的法律與實際操作上的不可協調；在他們的角色之間，作為法律工作者的同時也是家庭成員的角色，難免會產生一些不可避免的情感因素。其實，社會關系中的行動，每個人都是與他人相互依存的。一方若要保全自己，就必須考慮到另一方可能做出的諸種反應。這一系列的聯系之間都有其自身的規則，這些規則對于我們來說也是相對獨立的。(19)米歇爾·克羅齊耶：《法令不能改變社會》，格致出版社，2007年，第2頁。我們應該明白，法治不是一種抽象化的價值，它必須存在于實踐之中，由本土性資源形塑并表現出來。(20)牟春華，張浩：《法治中國化的兩種誤讀及其“中層理論”解決視角》，《理論導刊》2017年第2期。司法的墮距肇始于現代法治與傳統文化之間的沖突，因此，我們還應當將重點放在法治中國化的問題上，法治中國化并非是單純的移植與借鑒西方發達國家的法律，也并非是摒棄本土的文化傳統，而是在國家法制定的時候觀照民間法的效用，縮小由國家與民間法沖突帶來的巨大鴻溝，同時在司法的過程中肯定民間法的價值，允許司法人員發揮主觀能動性。