配偶權解析及其立法保護

祁雪瑞

(河南省社會科學院 法學研究所,河南 鄭州 450002)

配偶權的正確行使是婚姻家庭和諧的基礎，配偶權制度在調整婚姻家庭關系中發揮著重要作用。自2001年《婚姻法》修訂以來，學界對配偶權的探討一直持續不斷。早在《婚姻法》修改的時候,配偶權就成為立法爭論的焦點,但最終沒有在法律條文中明示配偶權，涉及該項權利的具體內容也未明確界定，也就是說，至今沒有在立法方面系統確立配偶權制度。配偶權權利救濟難以取得預期效果，亟須完善。

一、配偶權是具有異質性和對抗性的權利束

(一)配偶權的概念內涵及特征

配偶權是“基于合法婚姻關系，由夫妻雙方專屬并且平等享有的，其他任意第三人不得侵犯的夫妻特定身份的權利”[1]。權利主體是夫妻雙方，空間指向可分為對內和對外，即婚姻關系內部和外部，主要是指內部。配偶權的內容有廣義和狹義之分。狹義的配偶權僅指夫妻身份權，廣義的配偶權是在狹義的基礎上發展起來的，指夫妻間的一切權利和利益,包括夫妻人格權、身份權和財產權。它是基于特定身份而產生的一組權利束，該權利束內部具有異質性和對抗性。配偶權從狹義到廣義的發展，是它存在其中的社會背景從身份社會到契約社會演變的產物。由配偶權概念的內涵可以概括出它具有如下特征：配偶權的存在以合法有效的婚姻關系為前提；配偶權對內是權利義務混合體，一般體現為夫妻雙方的合意；配偶權具有絕對權和相對權雙重性，對內具有相對性，對外具有絕對性。

(二)配偶權的法律性質與分類

學界對配偶權性質的認定，主要有利益說、陪伴說、身份說和性權利說。其中的陪伴權和性權利，可歸結為廣義的利益，即精神利益。利益說認為，配偶權表明夫妻之間互為配偶的身份利益，其他任何人均負不得侵犯和損害賠償的義務。身份說認為，配偶權是作為配偶的一種身份權利。性權利說認為,配偶權的核心是性權利。上述觀點共性之處是都認為配偶權是一種基于身份的權利，主要分歧是對該權利的具體化，即身份利益包含哪些內容。上述四種學說各有千秋也各自偏狹，綜合起來才能反映配偶權性質的全貌，即它是基于特定身份的利益綜合體，或者說是一種權利束。依據配偶權權利內容的不同性質，配偶權可分為三大類: 一是配偶人格權，包括夫妻姓名權、生育權、孩子命名權、擇業自由權等。二是配偶身份權，包括住所決定權、同居權、忠實權、日常家事代理權等。三是配偶財產權，包括夫妻扶養權、繼承權、共同財產權等。[2]

(三)配偶權外延產生異質性權利束

配偶權的外延相當廣泛，是一組異質性的權利束，而且內部權利之間具有對抗性，一方對外行使權利的時候與配偶之外的人的人格權也具有對抗性。對于配偶權都包含哪些具體權利，學者的認識不一，分歧的焦點在于配偶權是否應該包含財產性權利。

配偶權多表現為請求權。有學者認為，配偶權是純身份性權利，將配偶權中的具體權利概括為: 忠實請求權、同居請求權、日常家事代理權、相互協助權。其中的日常家事代理權在民法上稱為表見代理。楊立新教授在其《親屬法專論》一書中主張配偶權有八項權利內容：“(1)夫妻姓氏權；(2)住所決定權；(3)同居義務；(4)忠實義務；(5)職業、學習和社會活動自由權；(6)日常家務代理權；(7)相互扶養、扶助權；(8)生育權與計劃生育的義務。”[3]楊教授直接把幾項權利寫成了義務，是由于配偶權的權利義務相互成就特性，一方的權利即是另一方的義務，其中一些權利是要求對方不作為，義務性表現更突出。但是，筆者認為，把這種權利表述為請求權可能更為規范，因為權利和義務畢竟是相對的兩個概念。

(四)配偶權主要的權利內容

綜合學者的研究，配偶權主要表現為以下四種權利：

一是同居權，指夫妻之間互有進行包括性生活在內的共同生活的權利。其中性生活的權利日益受到重視，成為離婚訴訟和請求第三人精神損害賠償的理由，也是配偶冷暴力和夫妻感情判斷的重要依據。二是忠實請求權,指夫妻雙方均有請求對方相互忠誠、保守貞操的權利。主要指男女不為婚外性交的良好操行。貞操一詞已經轉化為忠誠、忠實，其實，用忠實比用忠誠表述更為確切，因為忠實描述的是平等主體，而忠誠則有主從的意味。在當下的現實生活中，貞操的原始意義早已不復存在，但是丈夫的處女情結還相當程度地存在，并將長期存在。三是相互協作權，指彼此協作、相互救助的權利和義務。締結婚姻是組建了一個生活共同體,夫妻是個人合伙關系，它要求配偶在生活中彼此協作，包括支持對方的個人意愿和活動,甚至在個人長遠利益與家庭短期利益相沖突的情況下，優先成就個人。四是日常家事代理權，指配偶一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時,享有代理對方的權利。日常家事，不包括對共有的不動產和大額動產的處理。對是否大額的認定，以當地的社會習慣為限，由司法機關公布。

二、配偶權權利內部的法理沖突與司法平衡

(一)婚內強奸是配偶同居權與性自主權的激烈對抗

對是否存在法律意義上的婚內強奸，學界曾經發生過激烈爭議。婚內強奸的實質是夫妻個體性自主權與傳統配偶身份權之間的沖突。性自主權是一項基本人格權,具有支配權效力;而配偶權是一種請求權,配偶權的行使應當以尊重配偶性自主權為前提。故違背配偶意志強制進行性行為當構成強奸。同時也應注意到,由兩性關系組成的婚姻家庭已超出個體利益,違反配偶同居義務需要在個案中通過價值衡量進行調適。判斷婚內強奸是否構成犯罪，需要進行個案分析。歷史性來看，對婚姻制度的價值觀經歷了從夫妻一體到婚姻合意的轉變，相應地，婚內強奸的概念從無到有，其性質也經歷了從無罪到有罪的變化過程。[4]其實，更多的具體情形可以歸結為家庭暴力的一種，達到犯罪程度的并不多。

《牛津法律大辭典·婚姻權》條目，將“婚姻權”(Conjugal Rights)表述為“配偶相互之間的權利，尤指同居和性交的權利。”但是，過分強調婚姻的義務性，極易淪為對人性的壓抑。婚姻契約不是賣身契，任何違背配偶意志的性行為都應受到法律的制裁。基于生理、心理和社會的多重弱勢，女性往往是受害一方，20世紀中國民間俗語有云：“娶來的媳婦買來的馬，任我騎來任我打。”這是婚姻中兩性關系不平等的典型反映。然而，性的功能又是婚姻的一項基礎功能，故在堅持婚內強奸應入罪這一基本觀點的同時，也要處理好性自主權與配偶權的矛盾沖突。應當限定，婚內強奸僅存在于婚姻的非正常存續期間和一方非常態生活期間，如離婚訴訟期間，非正常分居期間，一方身體疾病期間或一方因重大不幸事件情感受損期間等。夫妻是平等的性伙伴，性權利也需依靠請求權成就。免受暴力威脅是法律的基本價值，暴力是國家的專屬壟斷權，除了正當防衛，沒有其他例外。在夫妻之間，妻子首先是作為“個人”而非“配偶”存在，婚姻中首先是人權，其次才是配偶權。婚姻中的人權有克減，仍優先。

(二)對出軌行為取證遭遇配偶權與隱私權的沖突

就目前司法實務中配偶權與隱私權的沖突而言，主要存在兩個方面的問題: 一是夫妻知情權與隱私權的沖突; 二是受害方取證保護自己的配偶權時，與配偶和第三人的隱私權的沖突。第二種沖突廣泛存在于婚嫁家庭領域的訴訟糾紛中。受害方配偶在取證時會侵犯對方配偶的隱私權，一是取證內容方面， 二是取證手段方面。如果受害配偶一方并無主觀惡意擴散得到的私人信息，則不能認定為侵權行為，但是在司法實踐中卻裁判不一。最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》就舉證責任倒置規則進行了規定，但婚姻家庭案件并不屬于舉證責任倒置的情形，取證的難度非常大。我們似乎可以借鑒日本家事審判的職權主義證據規則。

三、我國配偶權制度的立法缺陷和保護困境

(一)立法結構缺乏系統性

我國《婚姻法》沒有明確規定配偶權的概念、性質、具體權利義務及其相關救濟手段和保護機制，以至于使配偶權制度在婚姻立法中沒有形成完整的體系。關于配偶的具體權利義務，現行《婚姻法》只是在總則中提到“夫妻應當相互忠實”和“禁止有配偶者與他人同居”，沒有具體實施細則。司法實踐中，法官只能通過自由裁量處理，因而造成案件結果的混亂，配偶權保護實務中經常出現同案不同判的現象。關于相互扶助權，我國立法只規定了婚內要求對方支付扶養費的權利，而對于協作、救助內容沒有體現，范圍過于狹窄。一些國家已經將救助義務延伸到離婚以后，如美國《統一結婚離婚法》規定，在離婚和合法分居的訴訟中，一方生活困難即可請求扶養費。

(二)對婚內隱私權沒有直接保護制度

夫妻之間侵犯隱私行為變得越來越普遍，如“丈夫安裝攝像頭監視妻子案”“丈夫偷查妻子話費案”等，不一而足。婚內隱私權是隱私權的一項特殊類型,現有法律規定對此項權利卻并未有效保護，仍然是夫妻一體主義的思維，而現在的婚姻家庭理論已經發展到夫妻別體主義。我國法律直接把隱私權明確列為公民的基本民事權利的時間尚短，導致法院沒有考慮到婚內隱私權自身的特殊性，大多以離婚作為主要的責任承擔方式。我國對婚內隱私權沒有進行專門保護的條款，對一般隱私權保護歷經了保護名譽權、隱私利益、隱私權的演化過程，進行寄生性保護。在婚姻關系中，一方若有外遇，另一方在行使其配偶知情權時必然會侵犯對方的隱私權，導致權利的沖突，法律沒有明示權利的位序。

(三) 權利認定不明確不全面

《婚姻法》及其四個司法解釋，《侵權責任法》《民法總則》《民法通則》及其解釋，是配偶權的制度基礎。《婚姻法》未明確規定對配偶權予以保護，《侵權責任法》略有涉及。最高人民法院司法解釋不支持夫妻一方向侵權第三人提起訴訟，不管個案情形如何，僅可向其配偶提起離婚訴訟附帶離婚損害賠償。法院對侵犯配偶權之訴訟一般是以不屬立案事由而不予受理。我國相關立法關心夫妻對外界發生影響的權利義務關系較多,而忽視了夫妻之間的權利義務關系。比如，《婚姻法》中沒有明確規定最基本的同居權利義務以及配偶日常事務代理權，司法解釋也沒有填補立法空白。性權利是忠實義務的核心，但我國現行的《婚姻法》未明文規定，與性權利配套的分居制度也沒有確立。

(四)權利救濟呈現附帶性間接性

我國現行《婚姻法》間接規定了侵害配偶權的司法救濟，即重大過錯離婚損害賠償制度。法條列舉了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的行為，作為離婚時無過錯方請求損害賠償的依據。以上行為本質上是違反了配偶權中的忠實義務、同居義務、扶養義務等。但是沒有規定婚內賠償，無法及時有效保護受害當事人的權益。司法實踐中，對其他法律的適用也因為司法人員理解的不同而出現較大的差異，同樣的案情會有完全不同的判決。

(五)缺失婚內損害賠償制度

由于我國沒有婚內損害賠償的規定，無法在判決不準離婚的同時判決物質賠償。這與行為人必須為自己的過錯承擔責任的原則相悖，同時，使無過錯方不得不在維持婚姻與獲得賠償之間面臨兩難選擇。從表面上看，刑事處罰有虐待罪、重婚罪，行政處罰有治安管理規制家庭暴力，民事裁判有離婚損害賠償，這些制度保護了無過錯方的權益，但是，這些保護都欠缺力度，程序和實體都存在不少問題。比如，離婚損害賠償制度的前提是離婚，而相當多的受害方不想離婚，只想停止被害和懲罰對方，這種捆綁式規定不利于防微杜漸和維護婚姻。而維護婚姻家庭穩定進而維護社會穩定的最佳制度安排，恰恰應該首先是婚內賠償，以離婚賠償作為補充。

(六)法院對夫妻忠誠協議裁判不一

實踐中常見的夫妻忠誠協議有賠禮道歉型、特定行為型、身份關系型、財產給付型四種。當下法院對夫妻忠誠協議判決呈現出法律依據認定不一、賠償性質認定不一、財產分割認定不一的亂象。對夫妻忠誠協議，上海市高級人民法院發文規定不予受理,江蘇省高級人民法院也有類似發文。但是這兩大高級人民法院的發文并沒有緩解本領域“同案不同判”的現象。司法實務界對夫妻忠誠協議觀點各異，裁判不一。有必要重新定性忠誠協議,確定其是同時融合了身份關系和財產關系兩種法律關系的無名合同,前者適用《民法通則》和《婚姻法》,后者適用 《合同法》。

(七)無法追究第三人侵擾婚姻關系的民事責任

受害方針對第三人的賠償要求往往因為相關法律不夠充分而被駁回。2001年修正的《婚姻法》沒有明文規定“配偶權”，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋( 一) 》還否定了第三人的民事責任，認為“告第三人沒有充分的法律依據”。但是，依照民法的一般理論和債權的原理，第三人有可能侵害債權。婚姻關系是契約關系，是合同關系，具有合同之債的性質。司法解釋應予糾正。

四、對我國配偶權保護的立法建議

民法人身權制度的發展，表現為身份權和人格權此消彼長，一方面是人格權的日益擴張，另一方面則是身份權的漸趨消亡。相應地，婚姻契約理論逐漸成為婚姻制度的理論基礎，夫或妻的平等地位以及個體權益逐漸受到人們的重視。很多國家在承認夫妻間侵權責任時，也在探討構建婚內侵權損害賠償等直接保護配偶權的制度。江平教授認為：“人格權是私權利體系中所有權利的基礎，是重中之重。”[5]那么，在配偶權權利保護的制度構建中，也應該貫徹這一理念。

(一)構建多法并用的立體協同保護體系

首先，應在婚姻家庭法中明確配偶權的概念。其次，基于配偶權權利束的異質性和內容豐富性，保護配偶權應保持國家對婚姻關系的適度干預，確定人格權優先理念，統籌整個私法體系及其與公法的協調。第三，配偶權應當在民法典總則、人身權法編、婚姻家庭法編和侵權法編得到科學合理的體現，多管齊下立體保護配偶權，改變單純由婚姻法保護的羸弱局面。

(二)適用侵權責任與違約責任并用的責任認定規則

侵權行為侵害的是絕對權如物權、人身權，而違約行為侵害的則是相對權即合同債權。與侵權和違約兩種行為相對應，侵權責任與違約責任作為民事權利的兩種救濟方式，皆可用于配偶權保護，當事人可選擇適用。應從侵權責任以及違約責任兩種救濟方式上完善配偶權救濟渠道。在違約救濟中賦予夫妻忠實協議以生命力,并在侵權救濟中完善過錯體系,明確第三人侵犯配偶權的責任承擔及其限制條件。

(三)補充配偶權的立法內容

明確配偶權的概念,可在婚姻家庭法中設“配偶權”一章,以專章內容對配偶權進行規定。明確忠實義務內容，強調性權利為忠實義務之核心內容,因生理缺陷不能履行性生活義務時，配偶可請求法院宣告為無效婚姻。合理限制性權利，構建分居制度。在一定情況下可以暫時免除配偶同居義務，比如患病、發生重大不幸事件、雙方長期感情不和等合乎情理的情形。需要特別強調，配偶性權利是典型的請求權，不能違背對方意志。完善相互扶助權內容，延伸相互扶助權期間，在婚內分居期間夫妻雙方仍然負有扶助義務，甚至可以延伸到離婚后一年或者需要扶助的一方再婚前。

(四)建立婚內侵權賠償制度

婚內侵權賠償制度既能及時維護無過錯方的合法權益，又能及時懲罰和教育過錯方，有利于挽救婚姻。更重要的是尊重了當事人的意愿，變捆綁式的附帶性制度為獨立的侵害賠償制度，突顯了配偶權的重要性。婚內侵權賠償制度需要與夫妻財產制度相配套，或者法律明確規定婚內賠償金屬于雙方個人的債權債務。夫妻約定財產制、分別財產制可以補充和變更共同財產制，使婚內過錯賠償的實現成為可能。無過錯方取得的賠償金，作為其個人財產。

(五)建立第三者侵害配偶權的有限責任制度

我國現行的法律對“第三者”的含義沒有明確規定，但是可以從相關的敘述中進行總結，并結合實際給出答案。第三者，應指明知或者應知他人有配偶，仍長期與其保持婚外性關系，破壞他人配偶權的人的總稱。第三者侵犯配偶權的行為，具體的表現形式有重婚、同居和通奸。與有配偶者保持性關系的主體不僅限于異性，這一點需要立法明確。第三者侵犯配偶權的行為應當適用過錯責任原則，如果第三者由于過失實施了侵害行為，之后才知曉他人合法婚姻關系的存在，并且及時地停止了錯誤行為，則不應承擔責任。

(六)確立婚內隱私權保護制度

隱私，即信息主體不愿意讓外部知曉的內容。婚內隱私包括雙方各自的隱私和雙方共同的隱私。婚內隱私權是隱私權的一種特殊類型，具有不同于一般隱私權的特殊性，主要表現在以下兩方面：一是主體間的情感性。一方會采取一些侵犯對方隱私的行為來探查對方的狀況，如偷看對方日記、聊天記錄、電話信息、跟蹤對方等。二是有限的私密性。夫妻之間的隱私權得相互克減，讓步于配偶知情權。對婚內隱私權保護應以《婚姻法》為主，同時輔以《侵權責任法》《民法通則》，在后果特別嚴重的情況下，進入到《刑法》保護的層面。在司法實踐中適當進行利益衡量，應保護較為上位的隱私權，限制配偶知情權。但應不排除在一定條件下配偶隱私權可以讓步于配偶知情權，即配偶行使知情權在合理范圍之內，為維護其專屬的身份利益，且盡到了保密義務，則不承擔侵權責任。第三人對合法知曉的他人婚姻隱私負有保密義務。

(七)明確夫妻忠誠協議的效力

忠誠協議具備合理甚至代表正義的債因，具有事前威懾和事后懲處的作用，有助于配偶關系的誠信和穩定。訂立忠誠協議的最終目的是諾行忠誠義務，維持婚姻正常，客觀方面增加了社會的公共利益。從合同法理論來看，忠誠協議就是無名契約，屬于廣義契約，也稱非典型契約。分析忠誠協議的內容，通常存在兩個法律關系，兼具身份性和財產性的特征，其客體是不作為的身份行為和財產給付行為，構建了意定法律關系。基于意定之債的理論，不違法即有效。財產給付應當定性為違約責任。我國法律目前不允許對違約責任適用精神損害賠償，但法律沒有禁止當事人約定違約精神損害賠償。

(八)確立非常法定夫妻財產制

我國法定夫妻財產制為婚后所得有限共有制。夫妻可以約定婚后及婚前財產的歸屬，約定優位于法定。非常法定夫妻財產制，是對法定共有制的附條件變更，指在婚姻關系存續期間，當出現法定事由時，經夫妻一方的申請而由法院宣告，實行分別財產制。該制度與婚內侵權損害賠償制度相呼應，可以有效解決婚內侵權損害賠償執行難的問題。建議非常法定夫妻財產制的成就條件如下：(1)夫妻一方處分共有財產超出了日常家事代理范圍的;(2)被侵犯配偶權一方要求對方承擔責任的;(3)配偶一方無理阻礙另一方履行法定義務的;(4)配偶一方嚴重損害另一方共有財產利益的;(5)夫妻分居的；(6)其他需要變更的事項。

(九)加強對被害人法律援助的制度支持

法律援助主要針對殘障、疾病、留守、同妻、撫養未成年人等配偶弱勢群體。應建立司法救助專項基金、專門救濟機構等，比如一些法院的家事審判庭配備了受家暴婦女臨時避難所，可免費提供若干天的住宿。推廣“從妻居”或“兩來兩往”的多元化婚居模式，從源頭上扶持配偶關系中弱勢的一方。婦聯的婦兒工委應發揮更大的受害配偶救助支持作用。