日本的勞務派遣制度對我國的啟示
——基于同工同酬的視角

黃 晉，陳 穎

（1. 北海道大學 法學研究科，日本 札幌 0600807；2. 武漢理工大學 法學與人文社會學院，湖北 武漢 430070）

一、問題提出

勞務派遣過程中，關于派遣勞動者的同工同酬問題，一直是勞動法上研究的熱點和難點。相關的實證研究表明，同工同酬的法律定義不明確，將同工同酬作為原則性規定，并無清晰的法律定義。同工同酬證明責任體系不健全，法官傾向于勞動者承擔“同工不同酬”的舉證責任。該舉證方式不具有持續性和推廣性[1]。有關勞務派遣同工同酬的實證研究表明，法院在審理同工同酬案件的過程中，勞動者承擔了較重的舉證責任。從分析的案例中可以發現，勞動者同工同酬的訴求不能得到支持的原因，約7成是因為無法舉證和缺乏事實依據[2]。在對2014——2018年的勞務派遣“同工不同酬”案例的分析中可知，在派遣勞動者的訴求無法得到法院的支持401件案件中，有265件是因為無法合理提供證據而導致[3]。

綜上所述，派遣勞動者的同工同酬訴求，在司法實踐過程中，最大的問題是同工同酬的相關定義不明確和對于派遣勞動者苛以較重的舉證責任。在“缺經費、缺人手、缺手段”的勞動行政部門的執法現狀下[4]，勞務派遣用人單位，用工單位如果不主動給予勞動者同工同酬的話，其同工同酬權必將受到侵害。通過司法路徑對其權利進行救濟又面臨前述難題。法律賦予勞動者“同工同酬”的權利，但是，權利轉換成勞動者手中的實際利益，似乎依然遙遙無期。有學者指出，雖然《勞動合同法》規定了同工同酬，卻沒有規定實施機制和責任機制，使該條款形同虛設，同工同酬淪為“美麗傳說”[5]。

在日本，針對非典型雇傭①在日本非典型雇傭是指有期雇傭、PART-TIME、勞務派遣這三種雇傭方式。“同工同酬”②日語原語“同一労働同一賃金”。法案討論、修法正在如火如荼的進行。本文在比較法的視野下，首先，回顧日本推行“同工同酬”的背景以及修法過程。其次，介紹日本《勞務派遣法》針對“同工同酬”部分的修改內容。最后，梳理此次修法的亮點以及探討該修法對我國勞務派遣“同工同酬”制度的完善帶來的啟示。

二、日本推行“同工同酬”的背景以及修法過程

（一） 背景

日本非典型雇傭的比例持續的擴大。根據2015年的統計表明，非正規雇傭勞動者的人數為1980萬人，占所有雇傭人數的37.5%。然而，2005年該比例為33%，1994年該比例僅為20.3%。非正規雇傭帶來了雇傭不穩定、勞動者工資相關待遇偏低的問題。非正規雇傭勞動者工資水平只能是正規雇傭勞動者6成的水平。工作不穩定、收入偏低，首先帶了更大的貧富差距。其次，其間接帶來了結婚率偏低、少子化、生產力的低下等一系列問題，影響了社會發展。[6]在這樣的背景下，提倡“同工同酬”縮小收入差距顯得尤為重要。

（二） 日本推進勞務派遣“同工同酬”修法的過程

1. 第一階段：2015年《勞務派遣法》的修改和《同工同酬推進法》的制定

2015年《勞務派遣法》的修改主要是圍繞行政許可制設立、勞務派遣利用期限限制、派遣勞動者的穩定雇傭、以及派遣勞動者的職業培訓方面展開。關于派遣勞動者的待遇水平問題，只是要求勞務派遣單位在設定待遇的時候，需要考慮用工單位同崗位勞動者的工資水平，保持平衡，而且這僅僅是“配慮”義務，即要求勞務派遣單位需要注意、留意而已。用人單位即使違反該規定，也不會受到法律的懲罰。

2015年5月，民主黨、維新黨、生活黨將《同工同酬推進法案》提交給了眾議院。該法案的目的是不論何種用工形式的勞動者都能享有充實的工作和生活。提倡建立這樣的社會生活方式。在具體操作上，對于不同雇傭方式的勞動者，其待遇的差距應控制在合理范圍以內，為達成前述目的，政府應該制定相關的政策。在派遣勞動者與用工單位勞動者之間，為實現與其職務相應的平等待遇，要求政府在1年以內采取相關措施。

圍繞該法案，各黨派之間進行了激烈的討論，結果，眾議員厚生勞動委員會要求政府。對于派遣勞動者在工資、教育訓練、福利以及其他待遇上，為實現派遣勞動者與用工單位勞動者之間的平衡、平等待遇，3年內從法律上采取相關措施。2015年9月《同工同酬推進法》正式生效[7]5-7。

2. 第二階段：“一億總活躍國民會議”①日語原語為“一億総活躍國民會議”。

面臨少子高齡化的問題，50年后，維持日本國內不低于1億人口。且每一個日本人，不管是誰，在家庭中、在職場、甚至在偏遠的地方都能感受到生活的意義，過好充實的每一天。為了實現這樣的一個規劃而進行的討論被稱為“一億總活躍國民會議”。在該會議的第2、3次會議上，有議員提出了，“從改善女性，非正規勞動者待遇的角度出發，為實現相同價值勞動相同待遇，對于勞動市場的改革應該進行更深一步的討論”。

2016年1月22日，首相安倍晉三在國會施政方針演說中也提出了要積極實現“同工同酬”。在第5次的國民會議中，邀請了東京大學勞動法教授對同工同酬做了相關的報告。

報告指出，“同工同酬”多指禁止無合理理由的不平等對待。即使在法國、德國，對于“同工同酬”例外的客觀理由，也是考慮了各種特殊情況。日本也應考慮其多樣性而引進該制度。具體的做法可以如下考慮：進行法律修改將相關原則具體化明確化，對于正當的待遇差距的理由由政府用指導方針的方式予以明確；關于待遇差距的合理理由，應要求勞務派遣單位承擔其說明義務，以增加制度透明度，使派遣勞動者知曉相關信息。

在2016年5月18日的第8次國民會議上，工作方式改革成為最大的挑戰課題。實現“同工同酬”，改善非正規雇傭勞動者的待遇是第1子課題。課題的內容包括以下幾個部分：其一，同工同酬的待遇差距的合理界限需由政府用指導方針的方式予以明確。其二，對不合理待遇差距的司法救濟進行法律規制，著手修改勞務派遣公司說明義務的相關法律條款。同時，確定了修法相關進度。明確提出，2016年到2018年期間，制定、實施指導方針，并提出相關制度法案進行討論 ，預計在2019年之后逐步實施新的同工同酬制度 。[7]7-11

3. 第三階段：實現“同工同酬”的研討會和“工作方式改革實現會議”②日語原語為“働き方改革実現會議”。

前面我們介紹了“同工同酬”實施的政策方向。接下來就是要制定“同工同酬”指導方針以及討論法律修改的相關問題。2016年3月，設置了“同工同酬”的研討會常設機構。該研討會機構由勞動法法學家、勞動經濟學家、人事勞務管理的專家7人組成。對歐洲制度的現狀，實施狀況，日本制度的現狀和問題點，日本公司的待遇的現狀和問題點，日本，歐洲基于雇傭方式產生待遇差距，造成該差距的背景上的不同點，以及指導方針和法律修改的相關論點進行了整理。

為了實現工作方式改革，進行相關的計劃制定，作為進行討論的平臺，2016年9月，日本政府設置了“工作方式改革實現會議”，該會議由包含首相安倍晉三，勞動部長在內15人組成。在該會議的第1次會議上，安倍提出了關于工作方式改革的9個主題，其中“同工同酬”為主要的主題之一。

這樣便形成了實現“同工同酬”的研討會和工作方式改革的實現會議并駕齊驅的局面，但是二者的作用不同，前者的作用是，討論外國制度和日本制度的比較，并基于專業意見，在制定指導方針和法律修改上進行相關信息的整理。后者主要從事制度方針以及法律制度的修改的實施計劃制定。

2016年12月20日的第5次實現會議上，政府提交了《同工同酬指導方針方案》并進行了審議。其主要內容包括消除正規雇傭和非正規雇傭的非合理待遇差距，不僅僅包含工資，也包含福利、培訓相關內容。根據工資、補貼津貼、福利的性質、目的，在保證平衡、平等的前提下，分別列舉出合理之例和不合理之例。經過實現會議的多次討論以及研討會對于制度的總結報告，2017年3月28日的第10次會議上，正式提出了“工作方式改革實行計劃”。[7]12-25

4. 第四階段：法案通過并開始施行

厚生勞動省勞動政策審議會“同工同酬”部會對“工作方式改革實行計劃”進行相關審議。厚生勞動省基于“同工同酬”部會的報告和勞動部長建議為藍本，制作了法案綱要。經過勞動政策審議會的咨詢、審議、勞動大臣的答復，形成了關于PART-TIME、有期雇傭和勞務派遣部分的法律修正案[7]25-27。2018年4月，法律修正案提交國會，6月，法律修改草案通過，于2020年4月開始施行。

三、2018年派遣法修改具體內容

本文重點關注勞務派遣的修改部分。法的修改內容可以分為三個部分：第一部分是關于制度的具體設計，要求對于派遣勞動者的待遇設定上需要更加透明。第二部分，當派遣勞動者的“同工同酬權”被侵害，在與勞務派遣單位，行政機關介入或是第三方的調停者無法解決糾紛的時候，賦予了派遣勞動者通過訴訟方式，保護自己的權益。[8]第三部分，當派遣勞動者的同工同酬權受到侵害時，從民事救濟角度進行的相關修改。[7]60-86其具體內容如下。

（一） 透明公開待遇決定方式

首先，要求用工單位提供用工單位同崗位勞動者的待遇相關信息（法26條第7,10項），勞務派遣單位基于用工單位同崗位勞動者的待遇決定派遣勞動者的待遇（法第30條的3），其次，勞務派遣單位和用工單位就派遣費用進行商議。在商議的過程中，用工單位需要考慮“同工同酬”后，簽訂勞務派遣合同。（法26條第11項）最后，為了解決派遣勞動者對于待遇相關信息不足的問題，設定勞務派遣單位的說明義務。不僅在雇傭派遣勞動者和向用工單位派遣勞動者的時候對待遇進行說明（法31條2的第2、3項）。而且在派遣勞動者認為有必要的時候，對派遣勞動者與用人單位勞動者之間的待遇差距進行說明。

（二） 行政ADR訴訟外糾紛解決機制的設立

為了快速解決勞動者與用人單位和用工單位的矛盾，減少勞動者的訴訟負擔。本次的法律修改，創設了ADR訴訟外糾紛解決機制。分為地方勞動局長參與的糾紛解決援助和調停會議兩種方式。首先，勞務派遣過程中發生勞動糾紛，應該先由勞動者與派遣單位和用工單位協商自主解決。其次，在沒有能夠解決的前提下，可以選擇勞動局長介入的援助和調停會議。兩者的區別在于，勞動局長的糾紛解決援助是由行政機關主導，手續簡單而且快速，由勞動局長提供建議、指導、勸告。而調停會議具有公正、中立性高、更專業等特點，且由第三方機構介入，調停會議主要參與調停、制作調停方案、引導雙方接受其方案。

（三） 違反“同工同酬”的民事救濟

1. 勞務派遣法30條3款

對于派遣勞動者的工資、獎金以及其他各種待遇，在與該待遇相對應的用工單位勞動者之間，勞務派遣單位應基于兩者的崗位內容，該崗位內容、崗位調動的范圍以及其他事項，參照該待遇之性質以及支付該待遇之目的，考慮設定其待遇的合理性，不得設定不合理之待遇。

70年代至80年代初期“限量供應”的日子早已成為歷史，90年代后，中國食品工業發展進入全面提速期，與改革開放初期不同，實現“量”的提升已經不再是我國食品工業的唯一追求，生產出滿足專屬人群的食品成了這一時期我國食品工業眾多企業的新目標。

2. 待遇的含義

本條的待遇具體包含基本工資、獎金、各種補貼津貼、職業培訓、福利、休息、休假、周末節假日、安全衛生、災害補償、工作紀律、附隨義務、解雇相關內容，應給于勞動者的所有待遇。

3. 用工單位的勞動者

對于用工單位勞動者的定義不僅僅限定于同一工作場所的勞動者，被同一家公司雇傭的其他工作場所的勞動者也是符合該定義的。在確定用工單位勞動者的比較范圍后，并不是以用工單位勞動者個人為比較對象，而是以待遇為切入點進行比較①即比較對象為相同工作場所或是被用工單位雇傭的其他工作場所的勞動者。例如，派遣勞動者主張與用工單位勞動者就基本工資存在差距。如果該基本工資是以工作經驗以及能力來確定的話，就需要考量二者是否具有相同的工作經驗以及能力。相同的話，給付其相同的基本工資。存在差異的話，給付其相應的基本工資。。

4. 不合理待遇的含義

具體是指對于各種待遇，基于其性質、目的，派遣勞動者和用工單位勞動者相同的情況下，應當給予平等的待遇，在該條件存在一定差異的情況下，應當給予平衡的待遇，如果沒有做到平等待遇或是平衡的待遇的話，即違反該條的規定。

5. 不合理性的判斷

6. 舉證責任和效果

首先，由派遣勞動者對自己與用工單位勞動者之間待遇存在差距進行舉證，由派遣勞動者選擇用工單位勞動者的某部分待遇，如果對于該用工單位勞動者的相關待遇的信息了解不足的話，可以要求勞務派遣單位履行說明義務。派遣勞動者主張存在不合理的待遇差距，并舉證基礎事實。其次，勞務派遣單位主張該差距是合理的并提供相關證據。比如，對于基本工資的差額，派遣勞動者可以主張與用工單位勞動者具有同樣的經驗和能力，但是在基本工資上存在差額。或是，在經驗、能力上存在一定的差距，但基本工資差距明顯過大，不平衡。勞務派遣單位需要圍繞在經驗、能力方面存在的差距與基本工資的差距保持平衡上進行主張和舉證。最后，由法院圍繞雙方的主張判斷其待遇差距是否不合理。違反本條的情況下，可基于侵權責任要求進行賠償。

以上為日本《勞動派遣法》最新動向，此次的法律修改主要有以下亮點：

其一，此前，在PART-TIME以及有期雇傭的糾紛處理過程中出現了對于不合理待遇差距的禁止的具體內容，內容不明確，相關法律解釋不確定的現象。而且，學說產生分歧，法院在判決的過程中，對于該條的解釋，是否給予法律上的救濟以及救濟的范圍都有產生分歧。[6]43此次修法提出的《同工同酬的指導方案》制定了相關的參考標準，不僅便于企業在企業內部實現同工同酬，也明確了相關的裁判標準，便于從訴訟的角度保障派遣勞動者的“同工同酬”權。

其二，此前，對于不合理待遇的舉證責任是否由掌握信息的雇傭一方承擔，并沒有得到明確，法律上規定對于用人單位的說明責任，也沒有給予待遇差額相關的說明。[7]43此次修法，并沒有采用將舉證責任分配給勞動者的方式，而是采用了當事者雙方基于自己的主張提出對于己方有利的證據，法院基于雙方提交的證據是否充足來進行判斷。比如：勞動者舉證待遇不合理事實，用人單位舉證并非不合理的事實，這樣由雙方基于自己的主張舉證，最后由法院進行判斷。這樣的舉證責任方式也是考慮到派遣勞動者舉證能力低下問題，更有利于勞動者一方。通過設定勞務派遣單位的待遇差距的說明義務（法31條2的第2、3項），來調整派遣勞動者對于待遇差距相關信息掌控上的非對稱性。

四、日本法的啟示

從日本勞務派遣法的立法變遷來看，先后經歷了立法規制、放松規制、嚴格規制的階段。

與之相對應可以將日本的勞務派遣分為三個階段，第一個階段是勞務派遣法的成立階段。經濟的高速發展，對職位的要求越來越專業化，對技術人才的需求也變得很旺盛。年輕人工作方式的轉變，希望在自己支配時間比較充足的狀況下，活用自己的技術和經驗。年輕女性生完小孩后重回職場，高齡人口的增加，大齡勞動者就業難問題，在這樣的背景下，勞務派遣的雛形“業務処理請負” 出現，日本政府，認可該雛形滿足了社會各界的需求，經過多方的討論于1985年制定了《勞務派遣法》，初期只是限定在13個職位上，可以派遣的期限為三年。第二個階段是放松規制階段。1996年開始，勞務派遣進入了放松規制的期間，日本在1990年泡沫經濟破滅后，經濟低迷，各行業要求放松對勞務派遣的呼聲很高，1996年，限定的職位擴充到26個職位，1999年，采用反面列舉方式，除了禁止的職位以外，所有的職位都可以使用勞務派遣，技術含量高的26個職位，派遣期限是3年，其他職位為1年。2004年，普通制造業也可以使用勞務派遣，最初是1年，后延長為3年。2008年的經濟危機后，日本出現了大量的派遣勞動者被勞務派遣公司解雇失去工作的情況。這一情況引起了全社會對于勞務派遣的關注，要求嚴格規制勞務派遣。其后的2012年，2015年修法，明確提出保護勞動者，嚴格規制勞務派遣。這便進入了第三個階段，嚴格規制階段 。2018年，作為嚴格規制方針的延續，將作為世界標準的同工同酬通過法律修改的方式導入到《勞務派遣法》之中。

中國的“同工不同酬”問題與日本相比較有過之而無不及。例如，在派遣勞動者與用工單位勞動者之間，績效工資相同而基本工資存在3到5成差距，用工單位按平均工資繳納社會保險費而派遣勞動者按最低工資標準繳納社會保險費[9]。針對越發嚴峻的“同工不同酬”現象，2012年的《勞動法合同法》修改時，全國人大常委會要求對勞務派遣進行嚴格規制，但是，“同工不同酬”現象似乎并未得到改善。用人單位、用工單位在獎金、補貼和津貼、福利上大做文章。例如，據相關報道，就獎金而言，派遣勞動者與用工單位勞動者就年終獎金相差24倍之多[10]。

從日本勞務派遣法的立法變遷來看，先后經歷了立法規制、放松規制、嚴格規制的階段。

與之相對應可以將日本的勞務派遣分為三個階段，第一個階段是勞務派遣法的成立階段。經濟的高速發展，對職位的要求越來越專業化，對技術人才的需求也變得很旺盛。年輕人工作方式的轉變，希望在自己支配時間比較充足的狀況下，活用自己的技術和經驗。年輕女性生完小孩后重回職場，高齡人口的增加，大齡勞動者就業難問題，在這樣的背景下，勞務派遣的雛形“業務処理請負” 出現，日本政府，認可該雛形滿足了社會各界的需求，進過多方的討論于1985年制定了《勞務派遣法》，初期只是限定在13個職位上，可以派遣的期限為三年。第二個階段是放松規制階段。1996年開始，勞務派遣進入了放松規制的期間，日本在1990年泡沫經濟破滅后，經濟低迷各行業要求放松對勞務派遣的呼聲很高，1996年，限定的職位擴充到26個職位，1999年，采用反面列舉方式，除了禁止的職位以外，所用的職位都可以使用勞務派遣，技術含量高的26個職位，派遣期限是3年，其他職位為1年。2004年，普通制造業也可以使用勞務派遣，最初是1年，后延長為3年。2008年的經濟危機后，日本出現了大量的派遣勞動者被勞務派遣公司解雇失去工作的情況。這一情況引起了全社會對于勞務派遣的關注，要求嚴格規制勞務派遣。其后的2012年，2015年修法，明確提出保護勞動者，嚴格規制勞務派遣。這便進入了第三個階段，嚴格規制階段 。2018年，作為嚴格規制方針的延續，將作為世界標準的同工同酬通過法律修改的方式導入到《勞務派遣法》之中。

綜上所述，中日在推進同工同酬的過程中，在相關社會背景、立法方針、立法目的上具有相似性，即在縮小收入差距，實現社會公平背景之下，對勞務派遣行業進行嚴格的規制，保障派遣勞動者的包含同工同酬權之各種權利。這就為我國借鑒日本修法之經驗帶來了一定的可行性。圍繞同工同酬，日本經驗可以從以下三方面帶來啟示。

（一） 透明公正的制度設計是實現同工同酬的前提

按現行《民事訴訟法》第64條的規定，按誰主張誰舉證，來分配舉證責任。派遣勞動者在訴求同工同酬的工資差額的過程中，首先需要舉證與用工單位勞動者之間存在工資差額。《勞動合同法》第60條雖然規定勞務派遣用工單位應該將勞務派遣協議內容告知派遣勞動者，但是，根據勞動合同法第59條可知，勞務派遣協議僅僅規定了向派遣勞動者告知派遣崗位、人員數量、派遣期限、勞動報酬等相關內容，并沒有包含用工單位勞動者的勞動報酬相關信息以及勞動報酬的分配方法、標準。日本的制度設計更為透明，合理。首先，法律規定用工單位須提供同崗位勞動者的待遇相關信息。其次，參考用工單位同崗位勞動者的待遇相關信息，在遵循同工同酬的原則下決定派遣勞動者的待遇。最后，尤其是勞務派遣單位須對派遣勞動者承擔說明義務，在雇傭派遣勞動者和向勞務派遣單位派遣勞動者的時候，就待遇的相關問題進行說明。當然，在勞務派遣的過程中，派遣勞動者對待遇的差異產生疑問的，勞務派遣單位也應進行說明。我國應盡快建立公正、透明的勞務派遣制度，扭轉派遣勞動者在待遇信息掌控上非對稱性。尤其應該設定勞務派遣單位的待遇說明義務，為派遣勞動者在主張“同工同酬”過程中提供更多的依據，是解決派遣勞動者“舉證難”問題的重要一環。

（二） 報酬范圍的確定，是讓“同工同酬”條款具備實操性的核心內容

工資報酬的確定一直是難點問題。人力資源和社會保障部的官員在公開場合指出“同酬”僅指勞動報酬，即工資。不包含社會保險，福利[11]。有學者指出，如果僅僅將“同酬”解釋成相同的勞動報酬，即工資的話。明顯偏離了同工同酬的本意。“同酬”至少應該包含工資、福利[12]。受學者觀點、官方發言的影響，在司法實踐過程中，不少案件將“同酬”限定在勞動報酬，即工資的范疇①具體參見：遼寧省錦州市中級人民法院，（2015）錦民終字第00434號判決書。。我國司法實踐過程中，將“同酬”限定在工資的方式明顯不合理。應參見日本的經驗，將“同酬”解釋為相同的待遇，應包含基本工資、獎金、各種補貼津貼、職業培訓、福利、休息、休假、周末節假日、安全衛生、災害補償、工作紀律、附隨義務、解雇等相關內容，包括給予勞動者的所有待遇。對于“同酬”范圍做擴張解釋，更能夠從整體上去實現派遣勞動者的同工同酬。

（三） 合理的舉證責任的分配是實現同工同酬的程序保障

正如前文所述，派遣勞動者通過訴訟訴求同工同酬的過程中，面臨舉證難的問題。可見現行“誰主張誰舉證”的現行舉證責任分配與同工同酬訴求的矛盾。從日本《勞務派遣法》的規制方式來看，其并沒有沿用傳統民事訴訟法的舉證責任分配方式，而是由派遣勞動者舉證雙方在待遇上存在差距的基礎事實，由勞務派遣用工單位提出證據說明待遇差距的合理性。該方式避免了傳統的舉證責任分配方式給派遣勞動者帶來的沉重負擔。我國現有的舉證責任分配方式，加重了派遣勞動者的舉證責任，被人詬病。應通過與勞務派遣單位說明義務的聯動，建立雙方各自主張，并各自證明其主張的合理性舉證責任方式，從程序上更好的保障派遣勞動者的同工同酬權。

新修訂的日本《勞務派遣法》于2020年4月已經開始施行。考慮到對日本中小企業的影響，對于該部分企業的施行延長到2021年4月。該部分法律的實施效果，筆者也將作進一步的關注。他山之石，可以攻玉。如果法律修改能順利達成其預期的修法目的，將會對我國勞務派遣中的“同工同酬”的法律完善，對解決勞動者舉證難現象 等諸多難題，帶來有價值的借鑒材料。本文僅起拋磚引玉之之用，限于篇幅的關系，就不再贅述。