不知情交付類案件的定性難題與解決思路

李志恒

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

一、問題的提出

行為人通過欺騙手段使被害人在不知情的情況下向自己或者第三人交付財產(chǎn)，最終，被害人喪失而行為人或第三人取得財產(chǎn)。這樣的案件被稱為不知情交付類案件。[1]學(xué)理上經(jīng)常以“郵票案” 和“賣方便面案”作為其適例。“郵票案”：甲發(fā)現(xiàn)乙的書中夾有一張珍貴的郵票，于是就以100元價格買下該書，在被害人根本沒有意識到書中郵票存在的情況下占有了該珍貴郵票。[2]“賣方便面案”：丙在某商場購物時，偷偷的從一箱方便面中取出幾袋方便面，并將一個照相機(jī)放在方便面箱子里，然后拿著方便面箱子付款，店員沒有發(fā)現(xiàn)方便面箱子里的照相機(jī)，只收取了一箱方便面的貨款。[3]司法實務(wù)中，這樣的案件也時有發(fā)生。“機(jī)票案”：2010年7月22日，孫某通過某訂票網(wǎng)站預(yù)訂機(jī)票，根據(jù)客服人員的要求將958元機(jī)票款匯至某賬戶。雖經(jīng)查詢已扣款成功，但對方說錢未到賬，聲稱需要通過ATM機(jī)“聯(lián)網(wǎng)操作”以使付款生效。于是孫某又按其引導(dǎo)，在ATM機(jī)上輸入所謂的使購票款生效的激活碼“18356”，相應(yīng)數(shù)額被轉(zhuǎn)入騙子賬戶。[4]“1元鏈接案”：臧進(jìn)泉和同案被告人鄭必玲在網(wǎng)絡(luò)聊天中誘導(dǎo)金某同意支付1元錢，而實際上制作了一個表面付款1元卻實際支付30.5萬元的假淘寶網(wǎng)鏈接，致使金某點擊后，其網(wǎng)銀賬戶內(nèi)30.5萬元即被非法轉(zhuǎn)移到臧進(jìn)泉的注冊賬戶中。[5]

不知情交付類案件的定性，取決于如何理解詐騙罪中被害人的處分行為。對此，理論上根據(jù)被害人是否對特定標(biāo)的物具有處分意識，存在處分意識必要說（通說）與處分意識不要說的爭論。處分意識必要說認(rèn)為，處分行為是被騙人基于錯誤認(rèn)識而“自愿”實施的，如果被騙者對處分行為的標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有缺乏認(rèn)識，很難想象其內(nèi)心具有“處分意思”，所謂的“自愿性”也就不復(fù)存在。處分意識不要說認(rèn)為，在可以肯定某種財物的占有已依照被騙人的意思發(fā)生了終局性移轉(zhuǎn)的情況下，則沒有必要要求被騙人認(rèn)識到各個財物的移轉(zhuǎn)。[6]126根據(jù)前者，不知情交付類案件基本應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪；根據(jù)后者，則應(yīng)該成立詐騙罪。

于是，在兩種思考路徑的對立之間，本文的核心問題意識也相應(yīng)生成。具體來說，現(xiàn)有學(xué)說的觀點在給不知情交付類案件進(jìn)行定性時是否可行？各自是否都還有問題？如果現(xiàn)有觀點都難以勝任的話，又能以什么標(biāo)準(zhǔn)來處理不知情交付類案件？在理論與實踐的兩個維度之下，本文嘗試對以上問題進(jìn)行討論。

二、處分意識必要說并不可行

雖然學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張?zhí)幏忠庾R必要說，但在其內(nèi)部也是充滿分歧，比如，處分意識嚴(yán)格論與處分意識緩和論非此即彼，雙方的矛盾不可調(diào)和。嚴(yán)格論者主張?zhí)幏忠庾R必須具有明確性、具體性，被害人必須對自己正在處分的對象的特殊性、具體性有較為清楚的認(rèn)識，包括交付的對象、數(shù)量、價值等有全面的認(rèn)識。[6]126緩和論者則并不要求被害人有如此嚴(yán)格的認(rèn)識，但緩和程度則因?qū)W者的不同立場而異。[7]經(jīng)過分析，兩種立場下的具體主張都難言妥當(dāng)，要想合理的處理實踐難題，只能另謀出路。

（一） 處分意識嚴(yán)格論的疑問

梳理文獻(xiàn)會發(fā)現(xiàn)，其實嚴(yán)格論是處分意識必要說中的少數(shù)說。但是，既然堅持處分意識在處分行為中的重要地位，為什么又要對其做緩和處理，所以在某種程度上，該說又是最貼近必要說原意的學(xué)說，而該說的優(yōu)點也非常明顯，即在于其標(biāo)準(zhǔn)的明確性。只要被害人客觀所處分的財產(chǎn)與其主觀上的真實意愿有差異，就可以否定被害人處分意識的存在，進(jìn)而將案件定性為盜竊。不過，標(biāo)準(zhǔn)的絕對化固然有其優(yōu)勢，但該說在具體適用時卻有疑問。

如前所述，處分意識嚴(yán)格論要求被害人必須對自己正在處分的對象的特殊性、具體性有較為清楚的認(rèn)識。如果行為人欺騙被害人，說其手中的古董是贗品，讓其低價轉(zhuǎn)讓給自己的場合，被害人對古董的價值產(chǎn)生誤認(rèn)，那么根據(jù)處分意識嚴(yán)格論，應(yīng)否定被害人的處分意識，行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。然而，從盜竊罪的構(gòu)成要件出發(fā)，行為人必須是主動侵入了權(quán)利人的財產(chǎn)領(lǐng)域，侵犯了權(quán)利人對財產(chǎn)的支配狀態(tài)的，才可以說符合盜竊罪的特征。而反觀該案件，被害人在行為人的誘騙下處分古董之前，被害人對于自身財產(chǎn)的控制處于絕對的穩(wěn)定狀態(tài)。行為人獲取財產(chǎn)的方式顯然不是主動侵入被害人的財產(chǎn)領(lǐng)域，而是完全依賴被害人因受騙而實施的客觀處分行為。所以，難以直接將這種行為認(rèn)定為盜竊罪。此外，即使從成立盜竊罪間接正犯的角度來說也有問題。在利用被害人的自我侵害行為的場合，刑法理論一般認(rèn)為，當(dāng)利用者使被害人喪失自由意志，或者使被害人對結(jié)果缺乏認(rèn)識或產(chǎn)生其他法益關(guān)系的錯誤，導(dǎo)致被害人實施了損害自己法益的行為時，由于不能認(rèn)定被害人對自己的法益具有違法性，所以才將利用者認(rèn)定為間接正犯。也就是說，在“利用他人的自害行為”成立間接正犯的這一類型中，被利用者應(yīng)是具有違法阻卻事由的情形的，[8]403言外之意便是被利用者的行為已經(jīng)符合構(gòu)成要件。可是，該案件中，被利用的被害人僅僅處分自身財產(chǎn)的行為難以說符合盜竊罪的構(gòu)成要件。所以，該案成立盜竊罪并不合適，一般也都會將該案認(rèn)定為詐騙罪。這樣看來，處分意識嚴(yán)格論的主張就值得懷疑。

（二） 處分意識緩和論的不足

如前所述，緩和論的主要特點是不要求被害人對處分的財產(chǎn)有全面的認(rèn)識。可是問題在于，緩和到何種程度，不同的學(xué)者有著不同的理解。具體來說，目前的緩和論陣營中主要存在三種有力觀點：一是種類認(rèn)識說，二是外觀事實認(rèn)識說，三是整體外觀認(rèn)識說。經(jīng)過考察分析，這三種觀點在某種程度上都有不足。

1. 種類認(rèn)識說的觀點及評析

種類認(rèn)識說的核心觀點是，當(dāng)行為人通過某種行為，使得被害人根本無法認(rèn)識到與其處分意思不同種類的特定財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移時，不能說被害人對該特定財產(chǎn)具有處分意思；行為人通過某種行為使得被害人對特定種類的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移有認(rèn)識，只是對其數(shù)量、價格沒有認(rèn)識的場合，應(yīng)認(rèn)定被害人具有處分意思。[9]例如，對于“郵票案”來說，盡管被害人有處分書給行為人的意思，但其并沒有處分與書不同種類的郵票給行為人的意思。因此，就該珍貴郵票而言，行為人是違背被害人的意思而拿走的，構(gòu)成盜竊不構(gòu)成詐騙。又例如，對于“賣照相機(jī)案”來說，行為人取出照相機(jī)包裝盒中的泡沫，將兩個照相機(jī)塞入一個照相機(jī)包裝盒中，店員僅收取一個照相機(jī)的貨款。被害人只是沒有認(rèn)識到財產(chǎn)的數(shù)量，但并不影響被害人認(rèn)識到將包裝盒里的“財物”處分給了行為人，被害人具有處分意識，構(gòu)成詐騙。

種類認(rèn)識說在大多數(shù)情況下都能得到令人滿意的結(jié)論，兼具理論與實踐的合理性。不過，其仍有值得進(jìn)一步商榷之處。種類認(rèn)識說最薄弱的地方在于，如何才算同一種類，本身就是一個不明確的問題。照相機(jī)與方便面當(dāng)然屬于不同種類的東西，這沒問題，但是較便宜的單反相機(jī)與較貴的單反相機(jī)之間，是不是屬于同一種類？在超市里，將較貴的礦泉水倒入較便宜的礦泉水瓶中結(jié)賬的，兩種水是不是屬于同一種類？超市對臨近保質(zhì)期的商品與非臨近保質(zhì)期的同一種商品規(guī)定了不同的價格，這算不算不同的種類？

首先，如果認(rèn)為這都屬于不同種類的話，那就有理由質(zhì)疑其已走向了處分意識嚴(yán)格論的立場，即只要兩種物品之間有些微差別，就可以說這是兩種不同的種類。但前文已述，處分意識嚴(yán)格論的結(jié)論有其問題，況且如此極端的認(rèn)定種類的話，也背離了種類認(rèn)識說主張?zhí)幏忠庾R緩和論的立場。而且，如果如此嚴(yán)格的界定種類，那么，對于“調(diào)換價格條形碼案”，例如甲在商場將價值五百元的西服與價值五千元的西服的價簽調(diào)換，將五千元的西服拿到收銀臺，收銀員以為是五百元的西服，而收取五百元并將西服交付給甲的，也都應(yīng)成立盜竊罪，可是從支持種類認(rèn)識說的文獻(xiàn)來看，其又往往將“調(diào)換價格條形碼案”認(rèn)定為詐騙罪。[8]1003這就很讓人疑惑。其次，如果認(rèn)為這都屬于相同種類的話，那究竟兩種物品之間存在多大的差異才算是不同種類？此外，如果認(rèn)為是相同種類的話，那就應(yīng)該成立詐騙罪。如果詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是3000元，盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是2000元，那么行為人將一個3500元的相機(jī)藏到方便面箱子里結(jié)賬時，成立盜竊罪，但將同樣的相機(jī)藏到另外一個價值600元的相機(jī)的包裝盒里結(jié)賬時就是詐騙，按照我國司法實踐中一貫奉行的整體財產(chǎn)說，詐騙數(shù)額就是2900元，就有可能不構(gòu)成犯罪了。但與將相機(jī)藏到方便面箱子里的情形相比，這種場合并不具有多少值得從輕處罰的原因。如果不作為犯罪處理，顯然不利于法益保護(hù)。

2. 外觀事實認(rèn)識說的觀點及評析

外觀事實認(rèn)識說的基本主張是，只要被害人認(rèn)識到了財物移轉(zhuǎn)的外觀事實，就可以認(rèn)定其具有處分意識。例如，在“遙控磅秤案”中，甲開車到乙的倉庫購買廢舊鋁材，甲在乙的電子磅秤上做手腳，導(dǎo)致實際裝貨1.5噸，卻顯示1噸，乙以為出售了1噸貨物，收取了1噸貨物的貨款。雖然被害人每次都未能正確認(rèn)識到行為人的貨車所載貨物的數(shù)量與重量，但是其仍然能夠認(rèn)識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外觀，即其實際上是以概括的意思將整“車”貨物轉(zhuǎn)移給了行為人。又例如，行為人在超市挑選按斤秤重的商品，放在透明塑料袋里，等秤重員過秤打出價格條形碼封口后，行為人又將其他商品塞入其中到收銀臺結(jié)算的，構(gòu)成詐騙罪。因為在這種場合下，收銀員能夠輕易認(rèn)識到自己是將塑料袋內(nèi)的商品轉(zhuǎn)移給行為人，具有處分意識。相反，如果行為人是往密封的、難以觀察其內(nèi)部狀況的包裝內(nèi)塞入商品或者調(diào)換了其中的商品的，宜認(rèn)為收銀員對于超出商品外包裝描述范圍的貨物不具有處分意識。[10]37?38

不難發(fā)現(xiàn)，其實外觀事實認(rèn)識說基本上就是以被害人能否通過肉眼可見的形式認(rèn)識到所處分的財產(chǎn)為依據(jù)，來判斷被害人在具體情況下有無處分意識。只要親眼見到了處分的財產(chǎn)，被害人就具有處分意識，如果沒有看到的話，那就沒有處分意識。這一標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點在于簡潔明了，易于操作。不過，這一標(biāo)準(zhǔn)也有不容忽視的缺陷。

首先，如果行為人在超市里購買蘋果，裝在透明塑料袋里過秤打碼后，又往里面偷偷放了幾個一樣的蘋果，按照該標(biāo)準(zhǔn)，針對這幾個偷放的蘋果成立詐騙。如果行為人在超市里直接買一箱已經(jīng)密封好的蘋果，在去收銀臺之前偷偷打開箱子往里面多放了幾個蘋果，那么按照該標(biāo)準(zhǔn)，針對這幾個偷放的蘋果就成立盜竊?？墒?，對于超市來說，這樣進(jìn)行區(qū)分的意義到底有多大，值得懷疑。在收銀員那里，即使能夠清楚的看到透明塑料袋里的蘋果，其事實上也不會有將多余的蘋果處分給行為人的意思。否則的話，收銀員就是行為人的共犯。眼見并不為實。如果非要說此時的被害人具有處分意識，也只能是一種擬制，但為什么要如此擬制，依據(jù)何在，并不清楚。其次，也許該標(biāo)準(zhǔn)更深層次的考慮是，在密封的情況下，被害人難以認(rèn)識到多余商品的存在，而在肉眼可見的情況下，店員能夠輕易認(rèn)識到包裝內(nèi)的商品，應(yīng)當(dāng)肯定其對包裝及其中的商品具有概括的處分意識?？墒?，如何判斷被害人能否輕易認(rèn)識到包裝內(nèi)的商品，這本身就是個問題。當(dāng)然，雖然可以說，這只是社會一般觀念的評價問題，而社會一般觀念的不明確性在所難免。不過，就算對此不談，這樣的標(biāo)準(zhǔn)也還是具有很大的隨意性。例如，相同的行為對于有的店員可能易于認(rèn)識，對于有的店員可能不易認(rèn)識。超市內(nèi)的菠蘿和鳳梨都是按斤稱重，放在透明塑料袋中，由店員收費。有的店員工作時間長了熟悉二者的區(qū)別，所以能輕易認(rèn)識；有的店員剛來并不熟悉，所以不能輕易認(rèn)識。但是，如果僅僅因為被害人主觀認(rèn)識能力的差別就將相同的行為認(rèn)定為不同的犯罪，恐怕并不合適。況且，能不能輕易認(rèn)識到，也不一定只通過肉眼判斷，有的商品完全可以通過重量、外形甚至氣味來判斷。

3. 整體外觀認(rèn)識說的觀點及評析

整體外觀認(rèn)識說的基本觀點是，“處分財產(chǎn)”由客觀處分行為與主觀處分意識構(gòu)成。兩者具有對應(yīng)關(guān)系，客觀要素決定了主觀認(rèn)識內(nèi)容?？陀^處分行為是轉(zhuǎn)移占有的行為。成立“轉(zhuǎn)移占有”需要哪些要素，哪些要素就是處分意識的內(nèi)容，不是“轉(zhuǎn)移占有”需要的要素，就不是處分意識的內(nèi)容。刑法上“轉(zhuǎn)移占有”關(guān)注的是財物占有狀態(tài)的改變，也即財物的支配領(lǐng)域的改變，考察的重點是占有人對財物的支配力。至于財物的價值大小、數(shù)量大小、種類屬性等特征，與支配力無關(guān)，與改變占有狀態(tài)無關(guān)，也就不是處分意識的內(nèi)容。例如，對“賣照相機(jī)案”，就成立轉(zhuǎn)移占有而言，店員對眼前這個照相機(jī)包裝盒里的照相機(jī)數(shù)量不需要認(rèn)識到，店員只需要認(rèn)識到自己要轉(zhuǎn)移占有的是眼前這個包裝盒及其中的財物即可。由于店員認(rèn)識到了這一點，因此店員有轉(zhuǎn)移占有的意思也即處分意識。[11]

整體外觀認(rèn)識說與外觀事實認(rèn)識說最大的不同在于，后者仍執(zhí)著于被害人在具體事實上的認(rèn)識，而前者則將關(guān)注的重點放到了財產(chǎn)的整體外觀上，只要被害人有對包括受損財產(chǎn)在內(nèi)的整體財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有的意識，那么也就有了對于受損財產(chǎn)的處分意識?？墒?，如果將處分意識做如此寬泛的理解的話，那么整體外觀認(rèn)識說在自身立場上與處分意識不要說之間還有多大的不同，就存有疑問。具體來說，在嚴(yán)格意義上，無論是處分意識必要說還是處分意識不要說，其中的處分意識都是指對特定財產(chǎn)的處分意識，例如“賣方便面案”中對方便面箱子里相機(jī)的處分意識。而整體外觀認(rèn)識說所謂的“處分意識”并不是針對具體的特定標(biāo)的物，而是針對包括標(biāo)的物在內(nèi)的整體財物。但是這樣的“處分意識”在典型的處分意識不要說中也是具備的。因為，即使在處分意識不要說看來，雖然被害人不需要對具體的標(biāo)的物有處分意識，但是也需要其相應(yīng)的處分行為。[12]例如“賣方便面案”中將藏有相機(jī)的方便面箱子交付給行為人。而整體外觀認(rèn)識說所指的“處分意識”正是處分意識不要說中使被害人的處分行為具有刑法意義的行為意識。所以，由于整體外觀認(rèn)識說與處分意識不要說之間的糾纏不清，使得其自身標(biāo)準(zhǔn)的明確性問題以及深層的理論根基合理性問題，受到極大的懷疑。

綜上可見，在處分意識必要說內(nèi)部，無論是處分意識嚴(yán)格論的觀點，還是處分意識緩和論的主張，在解決不知情交付類案件時都難言成功。要想合理的應(yīng)對這一定性難題，只能再尋找其他途徑。

三、處分意識不要說整體值得提倡

本文認(rèn)為，從詐騙罪與盜竊罪二者之間的行為構(gòu)造差異來看，處分意識不要說更值得被提倡。在此前提之下，處分意思不要說盡管仍有不足，但在對其進(jìn)行修正的基礎(chǔ)上再來處理相應(yīng)案件，基本可以做到合理應(yīng)對。

（一） 應(yīng)贊成處分意識不要說的總體方向

1. 盜竊罪與詐騙罪基本構(gòu)造的差異

一般認(rèn)為，盜竊行為的基本構(gòu)造表現(xiàn)為：行為人違背權(quán)利人的意志破除其對財物的占有，建立自己或其他第三人對財物新的占有。對盜竊罪而言，行為人必須是主動侵入了權(quán)利人的財產(chǎn)領(lǐng)域，侵犯了權(quán)利人對財產(chǎn)的支配狀態(tài)，故而屬于典型的“他人損害”型犯罪。詐騙行為的基本構(gòu)造表現(xiàn)為：行為人就事實進(jìn)行欺騙，導(dǎo)致被害人陷入認(rèn)識錯誤，被害人基于認(rèn)識錯誤進(jìn)行財產(chǎn)處分，由于財產(chǎn)處分使行為人或者第三人取得財產(chǎn)，而被害人則因此受到財產(chǎn)損失。也正是因為在詐騙罪中是由被害人自己基于認(rèn)識錯誤違背自身真實意志對財產(chǎn)進(jìn)行了處置或者使用，所以詐騙罪屬于“自我損害”型犯罪。[11]30從二者的各自構(gòu)造來看，二者最主要的不同就在于詐騙罪中介入了被害人因素，而盜竊罪則是直接針對標(biāo)的物。那么，如何理解這里的被害人因素，對于區(qū)分盜竊與詐騙，解決不知情交付類案件的定性就起著至關(guān)重要的作用。

本文認(rèn)為，被害人因素在詐騙罪中的本質(zhì)體現(xiàn)可以概括為被害人過錯。首先，詐騙罪是典型的關(guān)系犯罪。關(guān)系犯罪中，犯罪的完成需要有與犯罪構(gòu)成要件之既遂相關(guān)的法益享有者作出配合違法計劃的行為。例如，詐騙罪得以實現(xiàn)的前提是被害人對財產(chǎn)的處分行為。關(guān)系犯罪的典型特征是其特定的侵害模式需要以被害人的共同作用為前提。只要法益享有者沒有與犯罪人發(fā)生互動，只要他不對行為的發(fā)展過程作出反應(yīng)，或者拒絕與犯罪人發(fā)生共同的互動，就能夠阻止其法益受到損害。[13]325其次，不管我們愿不愿意承認(rèn)，從總體上來看,在詐騙罪中,被害人一般存在某些容易導(dǎo)致被害的過錯因素。[14]而且，這里的被害人過錯并不是感情意義上的，而是在規(guī)范意義上，其確實為行為人取得財產(chǎn)提供了重要的便利條件。

2. 行為人視角下的被害人過錯與處分意識的摒棄

其實，如果按照通說的理解，詐騙罪中的被害人因素只是被害人是否存在處分行為。盜竊罪中不存在被害人基于自由心智的處分行為，而詐騙罪中的被害人則清楚的知道自己在實施某種處分行為。但如前所述，通說將被害人因素理解為“被害人處分”，但其背后卻是“被害人過錯”這一本質(zhì)屬性。我們雖然不能直接以被害人過錯來區(qū)分盜竊與詐騙，但可以以其在詐騙罪基本構(gòu)造中的體現(xiàn)來區(qū)分，“被害人處分”就是適例。只不過由于“被害人處分”自身的不確定性，使區(qū)分盜竊與詐騙的工作增添了更多麻煩，所以這個標(biāo)準(zhǔn)難言成功。那么，“被害人過錯”在詐騙罪的基本構(gòu)造中是否還存在其他的體現(xiàn)呢？這里需要我們轉(zhuǎn)換理解“被害人過錯”的視角。

實際上，我們通常在看待“被害人處分”時，往往自覺不自覺的將其看成“被害人主動處分”。這一視角是從被害人角度來看。但是，詐騙罪作為二元互動的關(guān)系犯罪，從行為人的角度來看，則另有不同。在行為人看來，被害人之所以主動處分自己的財產(chǎn)，是受到了自己的欺騙與蠱惑，是自己成功的“利用被害人使其主動處分”了自己的財產(chǎn)。由此來看，“被害人主動處分”和“利用被害人使其主動處分”實際上是“被害人過錯”的一體兩面。簡言之，“被害人處分”和“被害人被利用”都是“被害人過錯”在詐騙罪基本構(gòu)造中的體現(xiàn)。而這樣的理解也完全符合詐騙罪關(guān)系犯罪的特點。

詐騙罪中，犯罪人通過特定的方式（即各式各樣有針對性的欺騙行為），吸引被害人朝著構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的軌道上運(yùn)行，同時通過被害人自身的配合實現(xiàn)最后的損害結(jié)果。在詐騙罪中，如果沒有被害人的幫助，犯罪人則無法完成詐騙罪這一關(guān)系犯罪。[13]326換言之，只有行為人利用被害人取得財產(chǎn)的行為才符合詐騙罪的構(gòu)造，如果行為人沒有利用到被害人而直接取得了財產(chǎn)，則構(gòu)成其他犯罪。因此，可以說，從行為人角度出發(fā)，詐騙罪中的被害人因素就是“被害人被利用”。只要在財產(chǎn)的喪失過程中，被害人被利用，其就存在“過錯”，無論其是否知道自己被利用。也就是說，被害人最終有沒有處分意識并不重要。處分意識不要說在總體上值得提倡。

（二） 處分意識不要說有必要進(jìn)行限定

盡管如前所說，處分意識不要說總體的方向應(yīng)該被認(rèn)同，但目前學(xué)界的處分意識不要說仍有疑問需要厘清。在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，目前的處分意識不要說需要被限定。

首先，對于“賣方便面案”來說，根據(jù)處分意識不要說，本案中的被害人雖無明確具體的處分意識，但存在處分行為，行為人理應(yīng)成立詐騙罪?？墒牵绻麑⒈景概c“機(jī)票案”或者“1元鏈接案”等侵犯被害人財產(chǎn)性利益的案件相比，會發(fā)現(xiàn)本案最大的不同在于，本案中在被害人實施處分行為之前，行為人已經(jīng)實質(zhì)的侵入了被害人的財產(chǎn)支配領(lǐng)域，對有體物的原有狀態(tài)進(jìn)行了某種改變，雖然這種改變尚未使被害人喪失對有體物的支配，但可以認(rèn)定這種行為已經(jīng)使被害人對有體物穩(wěn)定的支配狀態(tài)開始產(chǎn)生動搖。而處分意識不要說卻無視這種不同，又沒有做出任何說明，理應(yīng)受到質(zhì)疑。

其次，被害人在處分有體物和財產(chǎn)性利益時，其實發(fā)揮的作用是不同的。這是因為，有體物背后的物權(quán)與財產(chǎn)性利益背后的債權(quán)雖然同屬財產(chǎn)權(quán)，但性質(zhì)有別，物權(quán)系對物支配的絕對權(quán)，債權(quán)則屬相對權(quán)。絕對權(quán)具有對世性。任何人非經(jīng)物權(quán)人同意不得侵害。于受他人侵害時，物權(quán)人得主張物權(quán)請求權(quán)，排除他人的侵害，以恢復(fù)物權(quán)應(yīng)有的圓滿狀態(tài)。[15]32而債權(quán)的相對性則指，僅特定債權(quán)人得向特定債務(wù)人請求給付的法律關(guān)系。[15]60這從反面印證了一個原理，即在被害人實施客觀處分之前，對于物權(quán)的侵害，所有人都可以針對有體物直接實施，而對于債權(quán)的侵害，只能通過債權(quán)人自己行使方為有效。所以，對于有體物來說，行為人可以先通過侵入被害人的財產(chǎn)支配領(lǐng)域?qū)τ畜w物本身施加實質(zhì)影響，最終再以被害人的行為為媒介取得財物；而對于財產(chǎn)性利益來說，其并不存在一個可以直接施加外力的實體，行為人要想獲得財產(chǎn)性利益，只能通過影響被害人的意志決定基礎(chǔ)來使被害人自己行使減損財產(chǎn)性利益的行為，而不會對財產(chǎn)性利益本身施加什么行為。也就是說，在“賣方便面案”中，行為人之前將照相機(jī)放到方便面箱子里的行為，在整個過程中發(fā)揮了更大的作用，而在“機(jī)票案”或者“1元鏈接案”中，無論行為人在之前做什么，最終起決定作用的還是被害人自己的行為。

所以，本文認(rèn)為，以目前處分意識不要說的不足為著力點，對處分意識不要說進(jìn)行一定程度的修正是必然的理論選擇。具體而言，在被害人實施客觀處分之前，如果行為人已經(jīng)主動侵入了被害人的財產(chǎn)支配領(lǐng)域，改變了財產(chǎn)的本來狀態(tài)，開始破壞被害人對財產(chǎn)的穩(wěn)定支配，使得被害人最終的處分行為僅具有形式意義時，行為人構(gòu)成盜竊罪，否則仍以詐騙罪論處。

四、不知情交付類案件的定性

就本文中提到的相關(guān)案件而言，從限定的處分意識不要說的立場出發(fā)，其定性也就不再是難題。

首先來看“郵票案”。和行為人直接將夾有郵票的書偷走相比，行為人采取欺騙手段，以買書為名，使被害人主動的將夾有郵票的書交給自己的行為應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪。但如果是行為人在被害人家里其他地方發(fā)現(xiàn)一個郵票，然后再把它夾到書里，然后以買書為名拿走郵票的，則行為人就應(yīng)該成立盜竊罪了。因為，在后邊這種情況下，行為人將郵票放到書里的行為顯然在整個過程中發(fā)揮了更大的作用，被害人最終的轉(zhuǎn)移占有行為對于行為人來說并沒有那么重要。而“郵票案”中如果被害人真把書賣給了行為人，難說被害人沒有一定程度的過錯。

其次是“賣方便面案”。其實，“賣方便面案”和“賣照相機(jī)案”以及“調(diào)換價格條形碼案”在本質(zhì)上并沒有任何不同。對于此類案件，根據(jù)本文的主張，在收銀員實施處分之前，行為人在超市里偷偷將照相機(jī)塞到方便面箱子里或者其他照相機(jī)盒子里或者將價格更低商品的條形碼換到價格更高商品上時，已經(jīng)是對原來商品的狀態(tài)的改變了。這種改變之后，收銀員已經(jīng)很難能夠再有發(fā)現(xiàn)的機(jī)會，行為人拿著該商品去結(jié)賬時，也基本已經(jīng)不會有多少阻礙，所以對于商品造成的緊迫現(xiàn)實危險在做出這種改變時就已產(chǎn)生，就已經(jīng)開始動搖超市對于該商品的穩(wěn)定的支配狀態(tài)。因而，行為人的行為理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

再次是“遙控磅秤案”。對于此類案件，實際上，對于在過磅之前，每一車到底拉多少貨物，被害人并不關(guān)心。只要在過磅時能夠真實的將所拉貨物的數(shù)量反映在地磅讀數(shù)上即可。因此，即使行為人是抱著多拉貨物的目的裝車，也不能說已經(jīng)開始對企圖多拉的這部分貨物產(chǎn)生緊迫現(xiàn)實的危險。只有在真正過磅并遙控地磅時，實質(zhì)的危險方才產(chǎn)生。所以，此類案件在本質(zhì)上已經(jīng)不是針對有體物的犯罪，而是針對被害人財產(chǎn)性利益的侵害。在稱重時，行為人通過遙控地磅使貨物的實際數(shù)量減少的行為，其實是使被害人的實際債權(quán)被不實債權(quán)所掩蓋的過程。被害人對不實債權(quán)予以確認(rèn)的時候，也就是在不知情的情況下對實際債權(quán)與不實債權(quán)之間的差額進(jìn)行了處分的行為。所以，此類案件更符合詐騙罪的構(gòu)造。

最后來看“機(jī)票案”和“1元鏈接案”。這兩個案件與普通的詐騙案件在本質(zhì)上并沒有什么不同，只不過是詐騙罪在新型詐騙方式層出不窮的當(dāng)下的體現(xiàn)而已。只要被害人按照行為人的指示，實施了相應(yīng)的行為，雖然被害人沒有認(rèn)識到自己行為所蘊(yùn)含的深層意義，但不妨礙行為人在自己主體意識支配下實施行為的有效性。行為人最關(guān)心的也只是被害人客觀上的處分行為，因為只有被害人客觀的行為配合，行為人最終才能取得財產(chǎn)，被害人是否具有處分意識并不重要。亦即在“機(jī)票案”中，被害人輸入激活碼的行為以及在“1元鏈接案”中，被害人點擊鏈接的行為，才是行為人取得財產(chǎn)的關(guān)鍵。兩案都應(yīng)該以詐騙罪論處。