關于公眾人物表情包的肖像權侵權問題的探究

■袁安邦

（廣西師范大學法學院，廣西 桂林 541004）

筆者關于公眾人物表情包的肖像權侵權問題的探究主要依據的法律有我國《民法》中有關肖像權、隱私權的部分和我國《侵權責任法》有關部分以及我國《知識產權法》中著作權法的部分。本文從現在絕大多數專家學者認定公眾人物表情包是否侵犯公眾人物肖像權的構成要件入手，從三個方面入手，即是否侵犯公眾人物肖像權的構成要件，分別是是否獲得肖像權人的許可、是否以營利為目的、是否丑化他人形象。除此之外，筆者也將對一些細節問題進行探討，力求使讀者對公眾人物表情包的肖像權有全面完整的認知。

一、肖像的定義

本文的基礎分析一定是基于肖像的定義所展開，也就是首先要明確肖像的定義。在我國《民法典草案》第四編人格權的第四章肖像權中的第一千零一十八條明確規定：“肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。”筆者認為此句的意思表示主要突出在“可以被識別的外部形象”，也就是說無論用何種方式或手段，只要呈現出的內容是特定自然人可以被識別的外部形象即屬于該自然人的肖像。

楊立新教授認為肖像可以分為寫實肖像和漫畫肖像。筆者認為這種分類方式是因為現實生活中科技水平的進步。現在有很多美圖軟件，可以瞬間將真人的照片變為卡通或漫畫的形式，而這些改變之后的圖像雖然略有差異，但從整體的樣貌特征上還是可以辨別出特定的自然人。因此，楊立新教授將通過照相、錄像等手段直接反映特定自然人外部形象的歸為寫實肖像，通過其他方式加工處理過但仍能被識別的特定自然人外部形象歸為漫畫肖像。筆者認為，此種分類符合相關法律的內涵及時代的趨勢。因為無論科技如何加工處理，只要特定自然人的外部形象可以被公眾識別都應屬于肖像。在趙本山訴谷歌天涯案中，判決寫到：“對于飾演非特型角色的演員劇照或者小品劇照，該藝術形象與演員的本身形象具有密不可分性，群眾也公認兩者為一體，并符合公民肖像獨特的基本特征，應當受到法律的保護。”可見在司法實踐中也是支持這個觀點的。

二、是否得到肖像權人的許可

關于肖像權人的許可這一問題，筆者翻閱大量文章，其中均表示制作、使用公眾人物（真人）表情包必須要經過肖像權人的許可，如果未經許可的就屬于侵害他人肖像權。在獲得許可的方式上，學者們有著不同意見。絕大多數學者認為許可分為明示和默示兩種。所謂明示，就是制作、使用公眾人物表情包的制作者、使用者與公眾人物簽訂了合同或拿到了授權之類。這類與我們平時的普通合同交易無過多區別，因此沒有任何爭議，往往爭議就在于默示許可。所謂默示許可，是指公眾人物對于自己頻繁出現在社交平臺上的真人表情包沒有提出反對或起訴，則認為其已默許了制作、使用行為。例如，在微信、微博中頻繁出現某明星的真人表情包，并沒有遭到該明星的反對或起訴，視為肖像權人默許不特定網絡主體使用其人物形象[1]。胡盼盼在《表情包侵權的相關法律問題分析》一文中表示：“按照這種邏輯，只要權利人不維權，就視為該行為不違法。”所以其認為不存在默示許可這種說法，只要沒有得到明示許可就屬于侵權[2]。

筆者比較贊同沒有默示許可這一觀點。可以參考我國關于訴訟時效的相關規定，一般的表述都是“自權利人知道或應當知道之日起”。也就是說我們給予權利人維權的時間是從其知道或應當知道之日起開始算，這說明了我們是不支持權利人長期不維權的行為，但是我們不會因為權利人不維權就認為不存在侵權行為。因此，筆者認為不存在默示許可。

但是針對是否需要獲得肖像權人（公眾人物）的許可，筆者有不同看法。筆者并不贊同在制作、使用公眾人物表情包時未經肖像權人許可就是侵權行為，理由如下：

（一）公眾人物肖像權的限制

筆者認為，公眾人物的肖像權應該類比于公眾人物的隱私權受到一定程度上的限制。首先，公眾人物是指具有一定社會地位以及影響力，為人們廣泛熟知并關注，可以從社會中取得巨大利益并與公共利益密切相關的人物，而經常會被制作、使用表情包的公眾人物大多是影視劇演員或當紅明星。我們首先要知道公眾人物的定義中就有非常明確的一點：可以從社會中取得巨大利益并與公共利益密切相關。我們可以根據大多數筆者有關公眾人物隱私權限制的論述，來對公眾人物的肖像權限制進行探討。

公眾人物特別是大多數被制作、使用表情包的公眾人物，她們要通過經常出現在公眾面前來提升自己的知名度。這里的出現可以指很多方面，比如說出演影視劇作品、參加公眾活動、參加真人綜藝等。那么我們可以得知，其是希望自己的形象為人們所熟知從而提高其知名度與影響力。無論是演員、歌手、商家或是學者，其影響力的大小往往與其社會地位和所產生的社會效應相關。因此可以認定，在不發生損害肖像權人的其他利益時，制作、并使用相關表情包并不會帶來什么不利的影響，反而可能會提升其知名度。

可以參照我國《著作權法》第二章第四節權力的限制中第二十二條相關規定。我們可以看到對于民事權利的限制我國早有先例。并且規定的相關情況和內容也非常詳細。因此，我們不用太過于擔心做出公眾人物肖像權的限制之后會產生不良的社會后果，我們并不是對于公眾人物完全的不保護，而是有的放矢地采取法律規制。

（二）獲得公眾人物許可困難

法律具有其社會屬性，我們對于一件事情是否侵權不僅要從個人的權利義務關系進行分析，還要對于這件事情的本身進行分析。大家試想一下，在我們普通民眾認知中的公眾人物都是一般比較難以見到并且忙于檔期的。更何況那些被制作、使用表情包的公眾人物更應該是當紅明星，那么連見一面都難得的公眾人物，普通民眾如何得到其許可？筆者認為在這個問題上，制作、使用公眾人物表情包的制作者獲得公眾人物的許可極其困難。

退一步而言，就算我們擁有某種機制可以讓普通民眾擁有機會去尋求公眾人物的許可，那公眾人物又是否會同意以及是否有時間去回復呢？類比現在微博的私信功能，公眾人物對于成千上萬的訊息已經不堪其擾，大多數會選擇屏蔽這些消息，那么再開通一種這樣的渠道是否合理？筆者認為這種設想的可行性并不高。

（三）會造成司法資源的浪費

如果按照現在大多數學者的觀點，未獲得肖像權人的許可即可認定為侵權行為，那現實生活中已經有很多民眾侵害了公眾人物的肖像權。就連學習法學專業的筆者在日常生活中也會對一些影視劇進行截圖制作，可想而知這種侵權行為有多么普遍。當然，專家學者給出的回復是，一般而言公眾人物會考慮到訴訟的成本所以不選擇訴訟。但是筆者想提醒大家的是，如果有個別公眾人物想要依靠不斷訴訟的方式來提高自己的知名度或者有個別公眾人物就認為既然別人侵犯了其肖像權就一定要訴諸法院，那么我們的各級法院將不斷接到侵犯公眾人物肖像權的案件。這將會對我國的司法資源造成極大程度的浪費。據2017年南方都市報的調查數據顯示，在廣東省平均每名入額法官每天至少要審理兩起案件。可想而知，我們國家因為人口基數的問題，每年的案件數量是較為龐大的，我們的司法系統工作人員壓力也是較大的。如果此時我們再給其增加不必要的負擔是非常不人性化的，因此筆者認為未得到肖像權人的許可就屬于侵權行為會對我國的司法資源造成極大的浪費。

結合上述三個觀點，筆者認為無論是從法理上、情理上還是現實生活中的私益保護和公益維護，都不應該認定制作、使用公眾人物表情包時未得到肖像權人許可就屬于侵權行為。是否得到肖像權人的許可不是構成侵權的要件之一。

三、是否以營利為目的

關于是否以營利為目的這個問題，現在的學界探討也是分成兩派。一派認為以營利為目的是肖像權侵權的必要構成要件，另一派認為不是。其實我們從具體的法條來分析可以看出，在我國立法與司法實踐中認為以營利為目的是侵犯肖像權的構成要件，但是隨著時代的發展很多學術派人士認為以營利為目的不應該是侵犯肖像權的構成要件。

在武麗魁的《公眾人物“表情包”的肖像權侵權問題探討》一文中，其就公眾人物表情包侵權認定的難點進行討論時，提到了王利明教授的觀點。王利明認為，我國對公民的肖像制作專有權缺乏保護，“以營利為目的”縮小了公民肖像權應有的權利范圍，對不構成侵權肖像權的合理使用情況未作規定[3]。無獨有偶，楊立新教授認為，肖像權作為一種人格權，不僅具有財產權益，也具備人格尊嚴權益。如果堅持把營利為目的作為侵害肖像權的構成要件，那就承認了非營利為目的的使用他人肖像的行為[4]。筆者注意到，在新修訂的《中華人民共和國民法典》（草案）中已經不存在“以營利為目的”這樣的論述。可以看出，我國在逐漸接受像王利明、楊立新這些民法學者的學術觀點。其實筆者認為，僅從學理上分析確實應該如同兩位專家所說，不以營利為目的也可能構成對他人肖像權的侵犯。但是筆者認為這個觀點在具體問題上還是有部分可以探討的空間，而這些想要探討的問題正是筆者的疑問所在。

（一）人格尊嚴的保護

筆者認為，楊立新教授所想要強調的是肖像權的雙重權利屬性，但好奇的地方是難道有關人格尊嚴的部分我國沒有具體的法律進行保護嗎？眾所周知，在我國民法的相關規定中，對于人格尊嚴是有詳細規定的。并且在我國憲法第38條明確指出了有關人格尊嚴保護的相關內容。因此，非營利為目的的使用如果侵害了他人的人格尊嚴也是會受到法律制裁的，所以我們大可不用擔心。

（二）合理使用的范疇

筆者認為王利明教授所想要強調的是如果不以營利為目的就不算侵權，那么非營利為目的的使用是不是也要劃分出一個合理使用的范疇。而好奇的地方是在現如今我們所能想到的使用肖像權的地方是極其有限的，且大部分都是用做商業用途，非營利為目的的使用只要不丑化他人形象也就是侵害他人的人格尊嚴，筆者暫時未想到其他可能侵害肖像權人的行為。反倒是非營利為目的的正常使用還很可能提高公眾人物的知名度，為其帶來更大的效益。所以筆者認為劃定范疇的意義不大。

（三）謹防商業擦邊球

所謂商業擦邊球是指一些網站商家會利用技術手段模糊化或者是動漫化等公眾人物肖像以作到為自己網站或商業進行宣傳的行為。它們往往以模糊化、動漫化后的肖像已不屬于原肖像人為由，逃避法律的制裁。但是筆者在開篇論述中便已經強調，無論經過何種處理，只要公眾能辨識出來肖像的特征，都應該屬于肖像人的肖像范疇。并且在我國司法實踐中也基本上是采取此種觀點。

綜上所述，筆者認為在現實生活中沒有必要將非營利為目的的表情包的制作和使用認定為肖像權的侵權行為。只要我們重視那些以營利為目的的肖像權侵權行為，就可以很好地保護公眾人物的肖像權，并且也避免了司法資源浪費等種種問題。

四、是否丑化他人形象

可以說，有關公眾人物肖像權侵權的問題只有這點是毫無疑問的。所有的專家學者都認為丑化他人形象的表情包一定是侵害了他人的肖像權的。根據《中華人民共和國民法典》（草案）的規定：“任何組織或者個人不得以丑化、污損,或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權”[5]。可知，這是個已經定性的問題，本不需要進行過多的討論。筆者之所以將此問題單列一點進行評述，是因為筆者認為公眾對于此點可能熟悉但并不是很了解。因為筆者發現近些年來出現很多惡搞表情包，而這些表情包對一些公眾人物產生了不良影響。下面筆者將舉例論述。

其中最為熟悉的就是演員周杰飾演的“福爾康”一角色被大批網友惡搞。周杰在訪談中就表示，他對于這種做法是非常憤怒的，因為這不僅丑化了他自身的形象，而且對于原著、原作品是一種褻瀆，這種行為把原先文藝化的作品變得低俗甚至是丑惡。雖然周杰并未提起訴訟，但是已經多次斥責此類行為。

筆者對于這種觀點也是非常認同的，因為法律的一項功能就是維持社會的穩定和安寧。如果人們將本身應該倡導文藝、高尚品味的社會價值進行了扭曲，并且還是運用丑化他人肖像方式，我們就應該一致抵制。這種現象在現如今的娛樂圈屢見不鮮。我們看見很多的噴子、黑粉之類的人群，她們所愛干的事情就是丑化一些公眾人物的形象。筆者就曾經看見過很多網友惡搞tfboys，說他們的組合名是“掏糞男孩”甚至還有更加粗俗惡劣的稱法。與此同時，她們將組合的照片進行PS，加上了許多糞便的元素。這對于tfboys的肖像權無疑是產生了極大的不良影響，早已侵害了他們的肖像權。近年來，這種現象不是個例，許許多多的網民因為各種各樣的原因回去選擇“黑”一些公眾人物，殊不知，這種行為早已侵害了公眾人物的肖像權。而由于訴訟成本的原因，大部分公眾人物只會選擇那些不良影響過大的行為去進行起訴，一些不良影響較小的只好不管。筆者選擇論述此點就是想呼吁廣大網民，不要惡搞他人的肖像，因為在不知不覺中你已經侵害了他人的肖像權。只是很多公眾人物因為種種原因沒有起訴，如果你一旦被告勢必要承擔法律責任。

五、從《侵權責任法》分析

根據《侵權責任法》的有關規定，我國專家學者總結出了侵權的四要件說。也就是必須有行為、過錯、損害事實和因果關系才能夠認定侵權行為。筆者將從這四個方面來分析制作、使用公眾人物表情包是否屬于一種侵權行為。

（一）行為

就行為這個要件而言，我們討論的就是制作和使用公眾人物表情包，因此肯定是在有制作和使用的行為之上進行的討論，所以第一個要件不需要過多討論。

（二）過錯

就過錯這個要件而言，筆者認為它與以營利為目的和丑化他人形象有密切關聯。我們說，過錯主要是分析這個制作者和使用者主觀上有沒有故意，其實非常好辨別，如果制作、使用者在制作和使用的過程中有營利的行為或者丑化了他人形象，那么其主觀上肯定是故意的，也就是說其有過錯。反言之，如果是非營利為目的并且未丑化他人形象，也就說明其主觀上不存在故意，也就沒有過錯一說。

（三）損害事實

損害事實的判定應該基于我們的研究對象也就是公眾人物。筆者認為就制作和使用表情包這一行為，可以造成公眾人物的損害事實就是肖像權的財產權益和人格尊嚴權益。從這兩方面進行延展性分析我們可以得出：財產權益所對應的便是以營利為目的，人格尊嚴權益所對應的便是丑化他人形象。所以只要符合不以營利為目的以及不丑化他人形象就不會造成損害事實。

（四）因果關系

所謂因果關系，是指造成的損害事實與行為之間有因果關系。也就是說，制作、使用公眾人物表情包的行為與公眾人物肖像權的財產權益和人格尊嚴權益受損的損害事實之間有因果關系才構成公眾人物肖像權的侵權。

綜上所述，我們可以得出以營利為目的和丑化他人形象應該作為肖像權侵權的兩個構成要件。

六、結語

從筆者整篇的論述可以得出以下幾點結論：首先筆者認為凡是可以被公眾識別出的外部形象都應該屬于肖像；其次獲得肖像權人的許可不應該作為肖像權侵權的構成要件；再次以營利為目的和丑化他人形象應該作為肖像權侵權的構成要件；最后我們應該重視一些丑化他人形象的行為、注意一些打商業擦邊球的行為。筆者之所以想通過此篇文章來探討公眾人物表情包肖像權侵權的問題，是因為表情包隨著互聯網科技的發展而逐漸繁榮，但是因為其是新興產物所以法律上還留有空白地帶。這會導致表情包使用的混亂、網民的行為沒有規范，希望能夠早日解決這一問題，保護權利人該有的權利也節省我國的司法資源。