技術問題在創造性判斷中的作用簡析

唐亞楠

（國家知識產權局專利局專利審查協作廣東中心，廣東 廣州510530）

根據專利法第二十二條第一款的規定，授予專利權的發明和實用新型應當具備新穎性、創造性和實用性。創造性是發明和實用新型專利必須具備的法定授權條件之一，發明的創造性指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步。“發明有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對于現有技術是非顯而易見的。如果發明是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發明是顯而易見的，也就不具備突出的實質性特點”；“發明有顯著的進步，是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果”。

1 創造性判斷的一般方法

目前，由于評價發明是否具有顯著的進步相對比較容易，重點難點在于判斷發明是否具備突出的實質性特點，也就是判斷發明是否具有顯而易見性。目前創造性判斷普遍采用的一般方法為三步法：

（1）確定最接近的現有技術；

（2）確定發明的區別技術特征和發明實際解決的技術問題；

（3）判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。

第一步基于對現有技術的充分檢索找到與要求保護的發明最密切相關的技術方案作為做接近的現有技術，獲得判斷發明是否具有突出的實質性特點的技術的基礎，第二步再將本申請與最接近的現有技術對比確定區別技術特征，基于區別特征所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。第三步基于要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見，判斷過程中，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將上述區別特征應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題（即發明實際解決的技術問題）的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術并獲得要求保護的發明。

2“技術問題和技術啟示”在創造性判斷中的簡析

一般，一項發明會基于現有技術中存在的技術缺陷或尋求技術進步等，首先提出或發現技術問題，而后再去解決技術問題并提出新的技術方案。本領域技術人員在面對技術問題時，在現有技術的基礎上，是否“有動機改進”最接近的現有技術尋找技術啟示而獲得新的技術方案是判斷發明是否顯而易見的關鍵。技術啟示根源于技術問題的推動，或者說技術問題是技術啟示的最初動力。下面，通過幾個具體案例分析對“技術問題和技術啟示”在創造性判斷中作用進行簡單探討。

2.1 是否意識到技術問題？

案例1：一種水中自穩定分散性茯苓膠體的制備方法，將茯苓粉碎加入溶有堿的水中，攪拌至固體全部溶解，然后再在溶液中加入酸，直至溶液形成穩定的膠體。發明要解決的技術問題是促進茯苓中所有成分的溶出，增加茯苓在水中的分散度，獲得穩定的茯苓膠體。D1 公開了一種生產茯苓多糖飲料的方法，茯苓粉碎后加堿液攪勻，離心后取清液，加入酸攪勻離心后取清液獲得茯苓漿，加入黃原膠、甜味劑等調味獲得多糖飲料。D1 公開了茯苓堿液處理，酸液處理獲得漿液步驟，對于其他步驟可根據需要取舍，看起來貌似合理，發明不具備創造性。但公知茯苓多糖難溶于水，案例1 是基于形成一種自穩定的膠體、無需添加其他輔料如增稠劑等，只需要通過堿液和酸液的合理加入即可達到一種平衡得到一種含有全部營養成分的自穩定分散體，現有技術包括D1 并沒有意識到需要提供一種提高茯苓多糖溶解性、無需添加添加劑獲得茯苓多糖穩定體的技術問題，更談不上尋找解決技術問題的技術手段，因此，發明本身是非顯而易見的。

2.2 意識到了技術問題，是否有動機改進？

案例2：一種降低防腐糖漿的制造和貯存過程中山梨酸沉淀的方法，將山梨酸和聚山梨酸酯溶解于流體中形成溶液a，在水中混合糖漿配料b，將a 加入b 中。通過將山梨酸和聚山梨酸酯溶解于配料中，然后將其加入糖漿中，可以避免在糖漿和飲料制造過程中山梨酸在糖漿中的沉淀。D1 公開了山梨酸的穩定懸濁液，山梨酸溶解于糖和聚山梨酸酯，該山梨酸的穩定懸浮液可在合適的時機添加于飲料生產中。公知山梨酸溶解性差、容易沉淀，D1 公開了山梨酸溶解于糖和聚山梨酸酯中，也獲得了穩定的懸浮液，意識到了山梨酸沉淀的問題，采用的技術手段相似，也獲得了穩定的防腐劑懸浮液。看起來，D1 也是獲得了穩定的山梨酸液體，在D1 基礎上原料的混合順序僅僅是常規調整，可根據需要調整。然而，D1 獲得的是懸浮液并非是穩定液體，懸浮液不等同于液體，即使本申請和D1 要解決的技術問題相同，但也并沒有可以通過調整原料加入順序從而達到改變山梨酸溶解性能的啟示，那么，本領域技術人員也不具備通過調整原料加入順序改進山梨酸溶解性能的動機，因而發明技術方案的提出并非顯而易見。

2.3 技術手段相同，是否就給出了技術啟示？

案例3：一種卡仕達醬，由果葡糖漿、羥丙基糯玉米改性淀粉（簡稱改性淀粉）等制成。發明所要解決的技術問題是卡仕達醬貨架期長、口感細膩、耐高溫熬煮。D1 公開了一種卡仕達醬，由玉米淀粉、增稠劑、膠凝劑等制成。案例3 與D1 的主要區別在于增加了果葡糖漿，改性淀粉替代玉米淀粉，省略了膠凝劑和增稠劑。D2 公開了改性淀粉抗剪切力、熱穩定性、凍融穩定性佳，可改善食品質構、延長食品保質期。基于提高卡仕達醬凍融穩定性、改善食品質構延長保質期等需要，本領域技術人員有動機根據D2 的啟示采用改性淀粉替代玉米淀粉作為卡仕達醬的制備原料，而果葡糖漿常與白砂糖配合使用改善口感，可根據需要加入作為原料。D1 結合D2 案例3 并不具備創造性看起來似乎很合理。然而，申請文件中記載了蔗糖酯、改性淀粉、果葡糖漿三者聯合使用對卡仕達醬外觀形態具有協同作用的試驗，描述了三者的協同作用。D2 僅僅介紹了改性淀粉的一般性能并未給出用于提高卡仕達醬外觀形態、延長保質期的啟示，現有技術也僅記載了果葡糖漿作為甜味劑并未給出用于改善醬料外觀特征的技術啟示。且D1 以增稠劑和膠凝劑穩定產品形態，因此，本領域技術人員更沒有動機基于所需要解決的技術問題加入果葡糖漿、改性淀粉與蔗糖酯配合使用而省略膠凝劑和增稠劑以解決技術問題。若沒有基于發明所需要解決的技術問題本身出發從現有技術中尋找解決技術問題而需要采取的技術手段，即使現有技術中有相同的技術手段也不能判斷發明是顯而易見的。

3 結論

通過以上案例，三步法雖然是發明具有創造性的常用判斷方法，但三步法中若忽略了技術問題的提出或發現以及基于技術問題尋找技術動機啟示的非顯而易見性，想當然的對發明的創造性定論，將錯殺許多真正具有創造性的發明。因此，判斷一項發明是否具有創造性或是否顯而易見時，應全面考慮技術問題的提出以及解決技術問題、尋找技術動機、技術動機的整體性等，切勿盲目套用三步法犯了事后諸葛亮的錯誤。