違法建設強制拆除的法律困境與解決路徑

哈書菊 張月萍

[摘 要]違法建設強制拆除的主要法律依據是《城鄉規劃法》和《行政強制法》，實踐中違法建設的復雜現狀與強制拆除違法建設、規范城鄉規劃的現實需求之間存在巨大矛盾，[1]又因現有法律對違法建設的認定主體、標準以及執法程序存在規范模糊與空白，導致執法主體在進行強制拆違時面臨著違法建設的認定困境以及查處程序違法的困境。對此，地方法規應當做出回應，不僅要對公民的合法利益予以保護，更要規范執法主體、執法依據、執法程序與法律責任。行政執法機關在依照法定權限履行職能的過程中，需要將法治思維運用于全過程，以比例原則為遵循，合理行使行政裁量權。

[關鍵詞]行政執法;強制拆違;法治思維

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2020）05-0051-07

2016年2月6日，《中共中央、國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》下發，其中指出，“用5年左右時間，全面清查并處理建成區違法建設，堅決遏制新增違法建設”。 同年11月，H市根據這一意見，制定了《H市治理違法違章建設工作方案》（以下簡稱《方案》）。根據《方案》中布置的工作任務，區級政府以打通消防安全通道、消除消防安全隱患和凈化、美化小區庭院環境為主要目標，依法查處危害消防安全和堵塞、封閉、占用消防通道的違法建設。截止2020年6月底，H市已拆除違法建設18 911處。然而在拆除違法建設的過程中，個別質疑的聲音逐漸出現，問題主要集中于違法建設認定標準以及執法程序是否合法上。行政執法直接關涉相對人切身利益，所以在保障執法目的達成與保護相對人權益之間存在天然障礙[2]，因而保障執法的合法性是強制拆違活動中的難點與重點。正因如此，有必要厘清違法建設的概念及認定標準，明確強拆主體和強拆程序，探討強拆工作的合理性，從而以理論指導實踐，確保執法方式法治化，進而有效保障當事人的合法權益。

一、違法建設概念的認定與辨析

探討強制拆除違法建設，考察拆違現狀暴露出的法律問題，首先應當以厘清違法建設概念，明確違法建設的認定依據為切入。當前散見于各法律法規與地方性文件中的類似概念還有違法建筑與違章建筑，明晰各個概念之間的區別，有助于進一步探討強制拆違所涉及的法律問題。

（一）違法建設、違法建筑與違章建筑的概念辨析

在各省市出臺的違法建設強制拆除的相關規范性文件中，“違法建設”“違法建筑”與“違章建筑”三個概念均有出現，在《H市治理違法違章建設工作方案》中，使用的概念是“違法建設”，是一個較為宏觀的概念，與之相同的還有2020年11月15日施行的《北京市禁止違法建設若干規定》。有些省市的拆違文件將這一概念替換成了“違法建筑”，如《上海市拆除違法建筑若干規定》。在地方立法實踐中，也有立法者將違法建筑和違法建設統一納入規范性文件中的情形，如《西安市新城區違法建設（筑）分類處置辦法》。此處需要廓清“違法建筑”與“違章建筑”之間的含義差別。在上述地方規范性文件的表述中，“建筑”和“建設”的細微差別并未體現出來，如北京市《規定》將建設統一歸類為建設工程。在實際中，“建設”包括一切建筑物、構筑物的新建、擴建和改建，包括工業與民用建筑，水利、交通、礦山，等等。“建筑”應當包含于違法建設中，一般僅指各類房屋建筑及其附屬設施，以及與其配套的線路、管道、設備等。兩者主要區別在于范圍，而非屬性，更非一動一靜之間的區分。學界有種觀點認為違法建筑與違法建設的區別主要在于，違法建設屬于動態概念，違法建筑屬于靜態概念。此觀點有其考慮不全之處。違法建筑與違法建設的區分，還是應當以其概念上的外延為區分。實踐中各拆違文件中概念不統一，主要基于各省市實際情況不同，其拆遷的側重點自然也不相同。

違法建筑與違章建筑之間的概念辨析需另循思路。違章建筑這一概念的使用最早可追溯至1988年，《關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則》中正式使用的是“違章建筑”的概念，自1989年12月我國頒布了《城市規劃法》后，建筑的合法性認定有了國家法律作為依據，“違法建筑”這一概念出現得更為頻繁。從字面描述上，“法”與“章”之間的包容關系是概念辨析的切入點。違法僅指違反法律和行政法規，而違章則指違反法律法規以及行政規章。從法律意義上講，違法建筑僅指違反法律、行政法規的規定所建造的建筑物，違章建筑的范圍較寬，一般是違反《土地管理法》《城鄉規劃法》《村莊和集鎮規劃建設管理條例》等相關法律法規的規定動工建造的房屋及設施。

（二）違法建設的概念與特征

“違法建設”這一概念，在《中華人民共和國城鄉規劃法》中并無直接定義，其第64條將違法建設的滿足要件限定為“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的”建設行為;《H市城鄉規劃條例》進一步細化了違法建設的幾種情形，其第25條首先確定了合法建設應當具備的手續，第67條至71條詳細列舉了應當承擔法律責任的幾種違法建設。《H市違法建設防控和查處規定》征求意見稿中對違法建設做了明確的概念界定，其第3條規定：“本規定所稱違法建設，是指違反城鄉規劃管理依法應當取得但未取得建設工程規劃許可證、鄉村建設規劃許可證或者相應的臨時規劃許可證，以及未按照規劃許可、審批的規定進行建設的行為。”

綜合上述規定，可將違法建設的核心特征概括為：違法建設一般未取得規劃許可，或超越規劃許可，是違反城鄉規劃許可的建設活動。實踐中，由于違法建設活動同時由《城鄉規劃法》《土地管理法》《建筑法》等多個法律規范調整，屬于競合性違法行為，因此違法建設的內涵與外延也會根據具體情形而得以細化。結合H市關于強制拆除違法建筑的相關文件，在2020年拆違的第三階段，違法建設主要集中于“危害消防安全和堵塞、封閉、占用消防通道以及擅自拆改門窗、挖掘地下室、侵占樓道及占用城市道路、廣場等公共空間”，在這種情形下，還應當結合《消防法》中的相關規定，以是否危害消防安全作為違法建設的認定標準之一。

二、強制拆違的執法實踐困境

我國當前行政執法存在的一大弊端就是運動式執法。執法人員為較快達到某一目的或完成某一指標，集中大量人力、物力，從嚴從快執法，這種執法方式的優勢顯而易見，但易出現程序瑕疵。在拆除違法建設的活動中，運動式執法體現在過于強調、重視拆違的結果，而忽略了違法建筑的認定過程及查處程序，忽視了對于公民私有財產的保護，這不僅會損害行政機關的公信力，還易對社會穩定和經濟良性發展帶來隱患。

（一）違法建設的認定困境

認定某建設是否違法，是實施強制拆違的必經程序。在執法實踐中，存在諸多因違法建設認定主體不明確和認定標準不統一而導致行政相對人利益受損，致使后者訴諸法院的情形。《城鄉規劃法》和《土地管理法》為違法建設的認定提供了法律依據，然而對于違法建設的認定主體并未做明確規定，對認定標準僅作了一般情形的規定，這種立法現狀難以調整強制拆違過程中復雜的法律關系。

違法建設認定權的行使分散化，是現階段違法建設認定的困境之一，其根源在于相關地方規范性文件中對違法建設的認定主體規定不明確，導致審批與執法機構職責邊界不清，存在多頭執法的現象。具體而言，根據各省市違法建設強制拆除的規范性文件，可將違法建設的認定主體分為由規劃部門進行認定、由規劃和城管部門分別認定、由規劃部門先進行認定，然后由城管部門后續查處，以及由城管部門根據具體情形決定是否請規劃部門協助認定這四種情形[3]，由于違法建設行為本身的復雜性，調整該行為的法律規范之間出現了邏輯上的重疊，因此實踐中土地行政部門、建設行政部門、市容環境衛生部門也有權對違法建設進行認定審批，從而導致分散的各機構在認定過程中出現了執法空白或互相推諉的情形。[4]《廣州市違法建設查處條例》中甚至直接規定違法建設的認定主體為城市管理綜合執法機關，這一規定在上位法中缺少法律依據，顯然缺少正當性。[5]應當規范違法建設認定權的行使主體，將其集中于規劃部門單獨行使，從而將認定權與查處權分離，充分利用不同部門的專業優勢，這不僅可以避免在實踐中出現認定失誤，也是對權力合理分工與提高行政效率的考量。

在認定標準上，現有法律及規范性文件實際上有較為明確的規定。根據現有法律規定，未取得建設工程規劃許可證，或未按照建設工程規劃許可證要求進行建設或臨時建筑逾期的，均屬于違法建設。然而在現實中，被確認為違法的建設各存在不同情形。除去嚴重違反《城鄉規劃法》和《土地管理法》的規定，未經規劃部門批準，未獲得建筑規劃許可證而私建、擴建的情形外，一些建筑是由于產權管理不到位等歷史或政策原因暫未取得產權證，或是當時未取得土地使用權，因而也無建筑許可證，也有建筑是由于特殊原因暫未取得建筑許可，但預期有可能取得或即將取得;還存在某建筑當時符合城市規劃，自新的《城鄉規劃法》出臺后，與新法規定不符。如果將這些因歷史原因而產權有爭議的建筑一概確認為違法建設，強制拆除，則勢必會對當事人利益造成損害。最高人民法院曾就類似案例明確表示：“對于因歷史原因沒有辦理房屋產權證的無證房屋，行政機關在沒有充分證據證明該無證房屋屬于違法建筑的情況下，不宜認定為違法建筑。”

在程序性標準與實質性標準的沖突之下，違法建設的認定再次遇到難題。應當主張根據實質性標準認定違法建設，以該建設是否違反公共利益來確定其是否違建，此種方式更能體現“違法”的實質要求，盡管其操作彈性和難度較大，但相對人合法利益受到侵害的概率會降低。我國《憲法》和《物權法》均對公民合法私有財產不受侵犯做了嚴格規定，相關執法人員應當保護公民的私有財產權，認真謹慎地處理違建的認定問題，切不可首先陷入“違法建設不受憲法與物權法保護”的先入為主的錯誤邏輯中。

（二）違法建設的查處程序困境

法律程序是法律的基本屬性，內在于法律之中，貫穿于法律運行的全過程。威廉姆·道格拉斯的經典格言告訴我們，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。沒有程序就沒有法治的實現，沒有行政程序也就沒有行政法治的實現。強制拆違是行政強制措施的一種，屬于較傳統的執法方式，如急救措施，重拳出擊，或可立馬見效、立顯權威，也易于激化矛盾，小事變大。[6]在拆除違法建設的實施過程中，如何把握剛性與柔性之間的平衡，以程序的合法性彌補其屬性上的缺陷，是當前拆違機關面臨的主要難題。

在已充分具備法律依據的情況下，為保護當事人的合法利益，行政主體應當依照相關法律法規中規定的程序行事，在調查、認定、催告各環節均應有法可依。程序合法，是保證強制拆違行為合法性的重要一環。如H市某街道辦事處曾對該辦事處轄區內的19處房屋進行了普查，并登記在拆違總臺賬上。該區執法局按照該街道辦事處提供的資料對該處的違法建設進行了立案調查，同時向H市自然資源和規劃局提交了《違建核查認定申請》，收到的《違建核查認定意見》認定“該違建行為未取得建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證或者按照許可內容進行建設，不能調整規劃補辦手續”。 執法人員依法向違建人下達了拆除《公告》。該案例中，執法機關充分依規行政，依程序辦事，得到了當事人的配合。然而，另一則公告則有存在程序瑕疵。以H市某區人民政府的一則違法建設拆除公告為例：位于某街第12號的建筑，相關部門已經確定為違法，需要立即清除。因情況緊急，如相關當事人不能清除，城市管理行政執法部門將依法代為清除。該則拆除公告中不僅缺少違建的認定依據，未提供充足的法律依據，給予的時限也過于模糊，執法程序粗糙倉促，使得當事人在本來就不平等的行政機關與行政相對人的關系中更顯無發言權，強制性過強。公告中僅明確了目標任務，卻無詳細的程序、方式和時限的規定，執法的目的與手段不平衡。

拆違執法機關應當始終將正當程序理念運用于執法過程中。如前所述，某建筑被認定為違法，并非都因當事人主觀惡意違反《城鄉規劃法》和《土地管理法》而導致，部分當事人并無其已違法的意識，在違法建設認定的過程中，當事人因信息不對稱，因而處于被動狀態。正因如此，為避免當事人與行政執法機關之間因天然的地位不平等而處于劣勢，約束公權力的恣意濫用，保護當事人的合法權利與尊嚴，拆違機關應當根據《行政強制法》的相關規定，履行催告、申辯、做出決定以及送達等程序，并根據《行政強制法》第44條的規定，由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。只有當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關才可以依法強制拆除。質言之，某建筑是否屬于“違建”，必須由法定主體嚴格依照法定程序予以認定，且結合歷史原因和現如今城市規劃現狀，充分考慮是否有必要確認其為違法建設且強制拆除。確認其為違法建設后，方可根據相關法律規定進行處置。

此外，執法機關應當為當事人提供救濟渠道。執法機關在依照法定程序拆除違法建設的過程中，在告知當事人違法事實和法律依據后，還應當告知其執法依據和執法主體，讓對方知曉相應的行政復議機關和管轄法院，以便其充分利用尋求救濟的機會，維護自身合法權益。這也是形式法治和實質法治有機結合的重要體現。[7]各省市出臺的拆遷文件中也應當將救濟途徑進行明確規定，《H市治理違法違章建設工作方案》中很遺憾缺少了該部分。

三、違法建設強制拆除的合法性審視

2004年國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》與2015年黨中央、國務院發布的《法治政府建設實施綱要》（2015-2020），為我國全面建設法治政府提供了戰略布局，也為地方先行法治化提供了依據與方向，[8]違法建設強制拆除的相關地方性文件的頒布便是地方立法先行的典型例子。在各省市全面推進拆違的過程中，破解其認定困境與查處程序困境，保障執法行為合法與合理的根本措施，在于從源頭上確保地方立法文件不與上位法沖突，并為執法機關行使裁量權提供法律上的指導。

（一）以法治思維推進拆違工作——如何應對地方立法文件的合法性質疑

在黨中央的指示精神以及相關政策文件的推動下，不僅H市將拆除違法建設的執法活動進行得如火如荼，其他省市也在近兩年掀起了拆違熱潮。通過對比研究各省市關于拆違的地方立法和相關文件可以發現，大部分的法規和文件在立法指導思想上均著重體現了對行政效率的追求，少有對公民權利的保護和對行政程序的兼顧。以《H市治理違法違章建設工作方案》為例，其在指導思想中規定：“全面治理各類違法違章建設，確保完成《五年行動方案》確定的年度任務的工作目標，實現存量違法違章建設得到有效治理、新增違法違章建設得到根本遏制，進一步完善治理違法違章建設長效管理體系。”在“責任分工”一節中詳細規定了各機關應當履行的職責，卻缺少對各行政機關制約監督和對當事人合法權利保護、為其提供救濟渠道的相關規定。行政權力過度介入而又無配套的制約監督機制，執法機關兼具運動員和裁判員的雙重身份，使得其做出的行政決定合法性不足，減損了行政機關的公信力。

對此，地方立法機關和執法機關均應提高法治意識，運用法治思維推進違法建設的強制拆除工作。在制定法律文件時，充分考慮各方的利益和訴求，尤其注重保護當事人的合法權利和利益，明確規定相對人的救濟途徑。在執法主體方面，為確保主體合法、程序合法、決定合法，在規范性文件中明確各機關的權限，將行政處罰權與違法建設認定權予以區分，防止執法機關法無授權亂作為。在程序性規定方面，細化執法程序的各個環節，使執法行為有法可依，建立執法主體問責機制，形成對公權力的制約與監督。

（二）比例原則下違法建設強制拆除的合理性討論

在H市的拆違案例中，職權法定與程序合法確是應當考慮的重大問題，但在執法主體有法律授權，執法程序經法律規定的前提下，執法主體濫用自由裁量權，同樣會使結果顯失公正，致使相對人的合法利益難以保障。行政執法機關應當在合法范圍內，對違法建設的認定進行考量，兼顧各方利益與訴求，做出合理、公平且公正的決定，即應當遵循比例原則。

以H市要求高校拆除大門旁的門衛室為例。根據前述法律和相關規范性文件中對違法建設的界定，門衛室并無非法占地，門衛室與高校教學樓同時建設，應當具有土地使用權，并不完全滿足違法建設的程序認定標準，因此要求高校拆除門衛室的理由可能如下：

1.門衛室取得了土地使用權證，但不具備建設工程規劃許可證。這種情形在實際中較為常見。不具備建設工程規劃許可證的原因可能是門衛室建于1990年《中華人民共和國城市規劃法》實施之前，彼時門衛室擁有完整的土地使用權，但無須此類規劃許可。《城鄉規劃法》系《城市規劃法》的新修訂版，《城市規劃法》第32條明確規定建設房屋必須取得建設工程規劃許可證。2008年城鄉規劃法實施之后，其第40條規定了辦理建設工程規劃許可證的必要性，但《城鄉規劃法》第64條為強制拆違的合理限度提供了法律依據，手續不全不能直接要求建設單位或個人限期拆除建筑，是其題中應有之義。

門衛室也可稱為崗亭、門崗，在當今快速發展的社會中，其作用已不僅僅局限于保障治安人員不受風吹雨淋和登記來往行人，而在于提高居民的公共安全，增加群眾的安全感，同時也有利于預防違法犯罪等。對于高校、政府機關等事業單位而言 ，門衛室更是承擔了重要職責，尤其在今年新冠肺炎爆發時期，正是因為門衛室的存在，才能有效控制人流，隔絕病毒的大幅度傳播。此外，根據對違法建設的實質性認定標準，高校的門衛室一般位于大門里側，對公共安全并無影響，也未對城市規劃造成阻礙，因此H市行政執法機關認定高校的門衛室為違法建筑這一行政行為實際上并未遵循實質性認定標準。這種情形下，認定主體應當考慮該門衛室的建設是否符合土地規劃，如果符合，則要求所屬高校補辦手續即可，強制拆除違反了行政執法應當遵循的比例原則。

2.門衛室的建設在當時符合城市總體規劃，且取得了符合當時法律規定的相關手續，但隨著城市化的不斷推進以及政策的更新，現如今門衛室已不符合當前的城市規劃。這種情形下也不能直接將其認定為違法建設并強制拆除。《土地管理法》第65條的規定并未要求強制拆除不符合土地規劃的建筑。行政機關在認定某一建筑是否違法，是否需要限期拆除時，應當全面考慮客觀情況。房屋拆遷涉及相對人的重大財產權利，因此行政機關應當基于事實，合理判斷。在該則拆除門衛室的案例中，門衛室首先并未侵占自然資源，尚無證據表明其違反了H市的城市規劃，且對社會并不存在危害性。相反，校園門衛室的存在在很大程度上起到了安保作用，因此行政機關簡單粗暴地要求限期拆除，是違反最小損益原則，違反行政行為合理性的行為。

針對這一現狀，執法機關不僅應當反思如何合法行政，合理行政，制定規范性文件的相應機關更應當注意在立法時考慮周全，為執法機關提供有益的指導。例如，南京市城管局、規劃局曾于2018年聯合發布《關于加強違法建設治理若干問題的實施意見》。這部地方規定中，細化了一些常見的違建類型，對那些現實存在、確有使用需求的違建，行政機關將不予查處：1.在加油站、停車場等經營區域范圍內設置的一體化洗車設備;……8.簡易公共自行車亭、公交車亭、門崗等。從這一規范性文件中可以看出，城管局與規劃局綜合考慮房屋狀況，嚴格區分不同情形查處違建，既保證了整體規劃不受影響，又顧及相對人的實際需求，是可借鑒參考的正面范例。

四、結語

執法機關有權依據《行政強制法》實施違法建設強制拆除活動。在推進強制拆違的過程中，執法主體違法建設認定不清、執法程序不合法以及拆違活動合理性缺失等問題逐漸顯露，使得行政相對人合法權利及利益被侵犯，政府公信力受損。行政執法機關應當從改進執法理念入手，運用法治思維推進拆違活動，并參考人民法院審理此類案件的裁判要旨，正確平衡依法拆違與高效整治之間的關系，合理適用法律。在違法建設認定方面，注重法律依據與客觀情形、歷史原因之間的協調;在執法程序方面，注重行政效率、行政效益與行政相對人利益之間的平衡，做到執法有依據，程序依法規，裁量多謹慎，考慮要周全。

[參 考 文 獻]

[1]? 沈福俊.法律應當如何保障行政權的有效行使——以《行政強制法》第44條和上海市拆除違法建筑規定為分析起點[J].東方法學.2016，（1）.

[2]? 馬懷德.行政法前沿問題研究—中國特色社會主義法治政府論要[M].北京：中國政法大學出版社，2018：203.

[3]? 呂長城.論城市規劃區內的違法建設認定權[J].湖南警察學院學報.2018，（6）.

[4]? 馬懷德.從源頭遏制違法建設[N].學習時報.2016-07-21（04）.

[5]? 張賀棋.論違法建筑的認定[J].吉林工商學院學報.2015，（4）.

[6]? 莫于川，等.柔性行政方式類型化與法治化研究[M].北京：法律出版社，2020（引言）：1.

[7]? 楊建順.強拆違建 法定程序不能省略[N].檢察日報.2018-12-26（07）.

[8]? 孫笑俠，鐘瑞慶.“先發”地區的先行法治化—以浙江省法治發展實踐為例[J].學習與探索.2010，（1）.

The Legal Dilemma and Solution of the Compulsory Demolition of Illegal Construction

Ha Shuju， Zhang Yueping

（School of Law， Heilongjiang University， Harbin 150080）

Abstract：The main legal basis for compulsory demolition of illegal constructions is the "Urban and Rural Planning Law" and "Administrative Mandatory Law". There is a huge contradiction between the complex status of illegal construction in practice and the actual demand for compulsory demolition of illegal construction and standard urban and rural planning. Because of the existing laws regarding the identification of illegal construction entities， standards， and law enforcement procedures， there are ambiguities and gaps in the norms， leading law enforcement entities to face the identification dilemma of illegal construction and the dilemma of investigating and prosecuting illegal construction when they conduct compulsory demolition. In this regard， local laws and regulations should respond， not only to protect the legitimate interests of citizens， but also to regulate law enforcement subjects， law enforcement basis， law enforcement procedures and legal responsibilities. In the process of performing their functions in accordance with the statutory authority， the administrative law enforcement agency needs to apply the rule of law thinking to the whole process， follow the principle of proportionality， and exercise administrative discretion reasonably.

Keywords：administrative law enforcement; compulsory demolition; legal thinking

〔責任編輯：張 毫〕