俞海濤
(華東政法大學 法律學院,上海 200042)
2020年3月中央全面依法治國委員會印發《關于加強法治鄉村建設的意見》,在“推進鄉村依法治理”一項中指出要“編制村級小微權力清單,公開權力清單內容、運行程序、運行結果,建立健全小微權力監督制度”。“村級小微權力清單”制度于2014年由浙江省寧波市寧海縣率先探索推行(簡稱為“寧海36條”),并于2018年被寫入中央“一號文件”,它在化解鄉村矛盾、創新鄉村治理、滿足村民美好生活等方面探索出了一條有效的基層治理之路。在筆者看來,更重要的是,它還為法治社會建設提供了理論思考的素材和經驗借鑒的樣板。2014年中共中央《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出全面推進依法治國需要“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”,但相較于法治國家和法治政府而言,學術界對法治社會的內涵和外延缺乏清晰界定,陳柏峰教授就認為“在法治社會建設方面,實踐內容乏善可陳,全國性的實施綱要缺乏”。[1](p66)毋庸置疑,鄉村治理法治化是法治社會建設的重要內容。《決定》還指出推進法治社會建設需要“推進多層次多領域依法治理……深入開展多層次多形式法治創建活動,深化基層組織和部門、行業依法治理,支持各類社會主體自我約束、自我管理。發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用。”小微權力清單的編制與實施能夠在多層次、多領域化解社會矛盾、推進社會治理現代化方面發揮積極作用,需引起我們足夠重視。
黨的十八大提出“法治是治國理政的基本方式”的科學論斷,運用“法治思維和法治方式”是法治內在的、必然的要求。[2](p164)法治思維和法治方式是建設法治國家、法治政府和法治社會不可缺少的工具,將對社會管理創新和社會轉型產生積極且深遠的影響。[3](p5)那么什么是法治思維和法治方式呢?兩者沒有質的區別,法治思維影響和決定法治方式,在現階段主要是指限制、約束權力的思維和方式。[4](p80)法治的核心含義就是限權,因此法治思維就是限權思維,法治方式就是限權方式。結合頂層設計的理論要求和具體制度的實踐經驗,形成限權思維和推行限權方式,才能將大小權力關進制度的牢籠。小微權力清單將權力清單的運用視野從法治政府的建設延伸到了法治社會的建設。
權力清單制度是指以清單的形式公開權力的種類、數量、運行程序等,從而規范權力使用目的的制度。權力清單理論發軔于西方,其基礎是廉價政府理論和有限政府理論。[5](p30)我國權力清單制度實踐始于2005年,2016年1月全國省級政府部門權力清單全部公布,標志著該制度建設初步完成。
“權力清單”的主要功能是限權,這與法治的核心含義一致。“清單”的“清”本身即是對“權力”的制約,“水至清則無魚”。權力天然喜好模糊、陰暗的環境,諱莫如深、神龍見尾不見首就是對權謀、權術運用的寫照,擁有無限權力的專制者“不豫設定法告示下民,令不測其淺深,常畏威而懼罪也。”[6](p1226)權力有膨脹的趨勢,“清單”是拴住權力的“條條框框”;權力好隨心所欲,“清單”是令其不逾的“規矩”。具體來說,權力清單從明確權力的種類、數量、運行規則、邊界、責任等編織權力的制度牢籠。例如,明確權力的種類,對政府權力來說需遵循“法無規定即禁止”,只能行使憲法法律賦予的權力,不能行使憲法法律保留的權力,而對社會權力或權利來說則“法無規定皆自由”。又如,明確權力的運行規則,“寧海36條”具體繪制了權力運行流程圖45張,有效制約了權力。“權力作為一種社會活動之力,是一種動態性的過程之力,處于時刻變化的運行過程之中……權力的運行是權力清單制度的重中之重,必須要依據于一定的基本運行軌跡,才能確保權力的運行方向不背離、不脫軌、不越軌。”[7](p110)
權力清單具備形式法治的幾項要素。在拉茲看來,形式法治的要素有可預期、普遍、明確、公開和相對穩定等,這幾項要素同樣被富勒列進法律的內在道德,贊同形式法治的人都同意法治允許人們在事先知道其潛在法律意含的情況下規劃他們的行動。[8](p120-121)首先,權力清單符合明確性要求,“清單”的“清”首先要“理得清”,也即全面“清權、確權”。這是對權力清單編制時的要求。其次,權力清單符合公開性要求,也即“曬權”,將權力徹底置于陽光之下。清單編制完成后不能束之高閣,而要公之于眾,所以“清單”的“清”還指“看得清”。權力運行過程的公開透明是權力最好的防腐劑,大大增加了權力尋租的難度和風險。再次,權力清單符合普遍性要求,權力清單的重要組成內容是權力運行規則,任何掌握了權力的主體都需要遵從權力運行規則,不容許有特權的存在。最后,權力清單符合穩定性要求,既然把權力的運行以文本(“單子”)的形式固定下來,就要能夠在一定時期內反復適用,不能朝令夕改。綜合權力清單的限權功能與清單特征可知,權力清單就是一種法治方式,是法治思維的運用。
傳統權力清單制度的研究與應用局限于政府權力清單,即囿于規制行政權的范圍,視野稍顯狹隘,需要有所突破。傳統的“權力清單”即指政府行政權力清單,是對各級政府及其各個部門權力的種類、數量、邊界等予以詳細統計,劃定界限,形成清單。換言之,“清單所涵蓋的范圍就是行政權力的合法行使范圍”。[9](p90)“權力清單”是“對中央與地方分權、政府職能轉變、政府治理法治化等問題”的規范。[10](p1)十八大提出法治國家、法治政府、法治社會一體建設,其中法治國家指整個國家公權力的法治化,法治政府主要指國家行政權力的法治化,法治社會主要指社會公權力的法治化。[11](p1)從這個視角可以看到,以往對權力清單的研究多局限于法治政府建設。陳金釗教授認為法治社會建設主要是解決民與民之間的矛盾,解決社會組織的權力與公民權利之間或者公民權利之間的沖突,并認為“法治社會建設只能運用法治方式”,但其所說“法治方式”更多的是指解決個體之間具體矛盾的規范法學的方式。[12](p102-104)根據法治“限權”的核心含義,權力清單制度顯然也稱得上是一種法治方式,所以小微權力清單制度屬于法治社會建設的范疇。繼十八大做出“推行政府權力清單制度,堅決消除權力設租尋租空間”后,2018年《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》明確指出“推行村級小微權力清單制度,加大基層小微權力腐敗懲處力度”,2020年《關于加強法治鄉村建設的意見》又再一次強調小微權力清單制度,這些文件在國家戰略層面肯定了權力清單制度從法治政府建設到法治社會建設的延伸。
確實,小微權力與政府權力一樣需要受到限制,原因在于:
首先,小微權力也是“權力”,社會權力具有相對性。就村組織和村干部掌握的權力而言,可以分為黨的領導權、政府委托的行政權和村委會的自治權。前兩者是權力自不待言,而自治權具有相對性,相對國家公權力來說它是“權利”,但相對于公民個人權利來說就是“權力”。有學者將之稱為“公私二重性”,社會權力既有公的一面,也有私的一面,完全將其歸于任何一種都是不嚴謹的,公私兩個方面始終糾纏在一起,且相對而存在。[13](p144)換言之,相對于外部權力來說,它具有私的性質,是權利;而對于內部成員來說,它具有公的性質,是權力。有學者區分了個體自治權和社會自治權,對前者而言,自治權總是體現為“權利”;對后者而言,當其相對于國家時亦表現為一種權利,當其面對共同體成員時,自治權則表現為一種公共權力。[14](p26)
其次,小微權力并不“微小”。村級“小微”權力是相對于國家、政府的宏大權力而言,根據蔡長昆的訪談調研,“小微權力清單”的最初命名與宏觀政策的“抓空檔”有關——對于旨在宏觀的行政審批改革的“權力清單”來說,農村是空檔。[15](p107)然而,它在一定程度上是權力本位、官本位潛意識下的稱呼。如果站在權利本位的立場,村干部的權力可謂不“小”,俗語謂“縣官不如現管”。村級組織及村干部享有村級重大決策、重大活動、重大項目以及資金、資產、資源管理等村務管理權力,如宅基地審批、計劃生育執行、低保戶審批等,都是關系到村民重大切身利益、真正稱得上是“家破人亡”的大事。隨著經濟社會發展,社會權力可支配的財產數目也越來越大。從寧海縣實際看,每年僅縣級以上財政用于農村建設的資金就能達上百億元,行政村最多時可得到各級政府高達上千萬元的資金扶持。[16](p42-43)很難說,村干部手中的這些權力還只是“小微”權力。因此,權力清單的研究與應用需要突破傳統政府權力的范圍,小微權力清單制度需要得到更多學者的關注和研究。
小微權力清單與政府權力清單都具備前文所述形式上的相同點,且目的均在于規制權力、保障權利,但是兩者在編制實施主體、內容來源兩方面有較大差異。差異的根源在于所規制權力的性質不同,即政府權力與小微權力的不同,后者涉及黨組織的權力、鄉鎮政府權力和村民自治權力。具體而言,在“寧海36條”中不僅有村級重大決策事項、采購事項、財務管理、村務公開等主要涉及村民自治的流程圖,還有黨務公開、黨員組織關系遷轉、黨員發展工作等流程圖,還有需要政府部門審批的宅基地審批、低保申請、救災、救濟款物發放、困難救助申請等流程圖。
首先是編制實施主體的差異。政府權力清單的編制與實施主體單一,而小微權力清單的編制與實施主體分化。
關于政府權力清單的性質,行政法學界一直存有爭議,主要有以下三種觀點:一是行政信息公開說,這種觀點認為行政權力源于憲法法律等授權,不能予以絲毫損益,權力清單只不過是將散落在各法律文件中的權力運行規則梳理總結出來。二是自制規范說,即權力清單是行政機關自我制定并供內部反復適用的規范。有學者認為忽視其規則創制功能將其定性為信息公開,有“降格”的嫌疑。[17](p121)三是規范性法律文件說,因為權力清單的限權功能和權力配置等內容使其成了權力行使的依據,因此它應該是人大作為編制主體的規范性法律文件。筆者較為贊同的觀點是它有兩個面向,對外為信息公開,對內為行政自制規范。[18](p96)除了第三種觀點認為編制主體為人大、實施主體為政府外,前兩種觀點都認為其編制、實施主體是政府及其工作部門。在實踐中,權力清單也確由政府及其部門編制實施。
但小微權力清單的編制、實施主體并不這樣簡單。從“寧海36條”的編制過程來看,其編制主體有過變動。早期的政策試點過程主要由寧海縣紀委主導,先由縣紀委確定整體框架,再由試點鄉鎮梳理具體流程,再由縣級各部門審核,最后縣紀委全面協調、梳理、匯編、整合,并于2014年2月出臺清單的意見稿,由此可見紀委的主導地位。紀委的主導地位與近年來反腐形勢下縣域權力結構變化有關,紀委成為強勢部門,“村治不再是基層政權或民主自治問題(這是民政局的‘權勢范圍’),而是‘黨員干部作風問題’,縣紀委的介入改變了問題被界定的方式。”[15](p106)2014年6月,縣黨委、縣政府介入,“權力清單”逐漸成熟,在縣域全面推行。這可以看到,與政府權力清單的編制和實施由政府及其工作部門主導不同,在“寧海36條”的創制過程中,黨組織起到了重要作用。從中共寧海縣委《關于推進農村“小微權力”規范運行的意見》可以看到更完整的規定:“村級組織”是推進農村小微權力規范工作的實施主體;“村黨支部”要充分發揮領導核心作用,負責制定權力清單和運行程序、征求各方面意見建議、提交村民(代表)會議通過和貫徹落實等工作;鄉鎮做好“指導、審核和把關工作”;縣紀委“組織協調和監督檢查”;縣與其他相關部門負責“對口指導”。
其次是內容來源的不同。政府權力清單的內容來源單一,小微權力清單的內容來源多元。
政府權力嚴格遵循職權法定原則,行政機關可以根據憲法法律法規規章的抽象規定加以細化,但不能有所損益。政府權力清單不能根據黨和政府的政策或文件制定,而只能根據法律、法規和規章制定。[19](p80)黨的政策和政府文件雖然在權力清單制度的推廣過程中發揮了主導作用,但它們不可能具體規定政府的權力。
但小微權力清單不同,它不僅依據法律、法規、規章、其他行政規范性文件,還依據黨內法規、黨的政策,甚至還有一些基層通行的“非正式”做法。依“清單”治村不僅是狹義的依法治村,狹義的國家法只是清單的來源之一。“清單”不只是全面梳理并落實已有的法律法規規章,還要結合政策、紀律、道德、習慣等為社會公權力的運行提供更多的具體規則,從而實現社會依“規則”治理。可見小微權力清單本質上是一個制度整合機制,即將原來散落在各個部門,以及基層鎮政府和農村的非正式做法整合起來,制作成統一的規范。[15](p106)規范社會行為、實現社會善治不能僅靠國家強制力保障的“硬法”,還需市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等“軟法”。[20](p112)在建設法治國家和法治社會的過程中,既要充分發揮國家權力層面規范類型的作用,也要高度重視發揮社會組織自身所產生的社會規范的作用。后者在社會治理中有時會發揮國家法所不能起到的作用,自治性質的社會規范會成為未來社會治理的主要規范類型。[21](p102)可見整個“規范體系”都將作用于基層社會,最終實現國家法律調整下的社會充分自治。借用基層治理“上面千條線,下面一根針”的說法,多元規范是社會治理的“千條線”,小微權力清單是社會治理的那根“針”。
小微權力清單所能實現的社會功能已經在鄉村治理中充分展現。為破解鄉村治理困境、回應鄉村有效治理的時代要求,浙江省寧海縣結合農村工作實際,在全面收集縣域村級組織和村干部權力事項,并廣泛征求意見的基礎上梳理出臺了《村級小微權力清單三十六條》。[22](p36)它以簡政放權、便民利民為原則,內容涵蓋村級重大事項決策、招投標事項管理、集體資產資源處置等19項村級公共權力事項和村民宅基地審批、計劃生育審核、困難補助申請、土地征用款分配等17項便民服務事項。在此基礎上,繪制了小微權力運行流程圖45張,明確每項村級權力事項名稱、權力來源依據、具體實施責任主體、具體操作流程、違規責任追究等6方面內容。從而實現了對村級組織和村干部小微權力內容的全覆蓋,明確了村級權力的內容與邊界,成為村干部履職、村民辦事的指南。這成了化解鄉村社會矛盾、推進鄉村社會治理現代化的有效路徑。
社會矛盾實質上是制度矛盾,這可以引導人們去發現社會矛盾的制度根源,繼而從制度入手有效地緩解或化解社會矛盾。清單制度的推行使得規制村級小微權力的制度“籠子”從疏到密,使得治理結構得到優化、職權運行更加透明、監督問責更加精準、公共服務更加高效,[23](p41)從而有效化解了鄉村社會矛盾。而在此前,村級治理是社會治理的難點,村治面臨著鄉村分化、自治冷漠、村民維權困難、干群關系緊張、“蒼蠅式”腐敗成風、村霸橫行的艱難局面。王向陽等在田野調查后曾這樣生動地總結鄉村社會的亂象:只有斗爭,沒有規則;只有個體私利,沒有村莊公義;只有“小九九”,沒有大倫理;只有強者邏輯,沒有平等參與。[24](p81)
尤其是隨著我國經濟的發展,鄉村社會“小官巨貪”屢有發生,此前雖然有卓有成效的“打虎拍蠅”,但總的來說,反腐模式仍處于以紀委為主導的“權力反腐”階段,這一點從“寧海36條”的編制實施一開始由縣紀委主導也可以看出。“權力反腐”固然有其優勢和合理性,但其治標不治本的局限性也相當明顯。“寧海36條”的出臺使村級小微權力運行規范化、制度化,使得村級反腐工作發生了從“權力反腐”到“制度反腐”的轉變,從而從根本上消除基層腐敗的土壤,壓縮權力尋租的制度空間。資料顯示,該清單僅實施八月,全縣反映村干部廉潔自律問題的初信初訪量同比下降八成。[25](p38)通俗易懂的“寧海36條”不僅受村民擁護,也受到權力因此受限的村干部支持。這是因為它不僅是村干部的“緊箍咒”,更是他們的“護身符”,使得他們可以免于群眾“無官不貪”的懷疑,真正做到“讓百姓明白、還干部清白”,有效緩解日益緊張的鄉村干群關系。
《村民委員會組織法》明確規定完整的村民自治包括民主選舉、民主決策、民主管理和民主監督四個要素。但從某種程度上說,我國農村還處于人治的狀態,因為村民雖然有選舉的權利,可一旦選出村干部后,村里的大事小事決定權在村干部,群眾很少再有發言權。李人慶認為村民自治的民主選舉環節只解決了選人的民主問題,并沒有解決民主決策、民主管理和民主監督的問題,是一個“半拉子民主”,“選舉并沒有解決民主治理問題,反而由于權力的集中和行使沒有得到有效規范,造成爭權、基層腐敗和社會不穩定等一系列治理亂象和問題。”[26](p55)“寧海36條”規定凡是村里的重大決策都必須經由“五議決策法”做出,即經過村黨組織提議、三委聯席會議商議、黨員大會審議和村民代表會議決議和接受群眾評議,大小村務都必須按規定向全體村民公開,充分保障村民對大小村務的知情權、參與權、決策權和監督權,真正實現完整的村民自治。
十八屆三中全會將“推進國家治理體系和治理能力現代化”作為全面深化改革的總目標,而“在現代國家,法治是國家治理的基本方式,是國家治理現代化的重要標志,國家治理法治化是國家治理現代化的必由之路。”[2](p207)鄉村社會治理現代化在國家治理現代化藍圖中起著基礎性作用,十八屆四中全會指出“全面推進依法治國,基礎在基層,工作重點在基層。”“寧海36條”走在了鄉村社會治理法治化、現代化的前列。巢小麗研究后認為“寧海36條”能走向鄉村社會治理現代化得益于“治理主體多元化、權力運行透明化、村莊治理法治化、公共服務便民化、經濟建設市場化”五要素的突破和變革,[27](p69)值得其他社會治理領域借鑒。鄉村法治是法治社會的重要組成部分,“寧海36條”在依法治村和鄉村治理現代化過程中邁出了重要一步,[26](p57)[28](p8)為整個法治社會的行為規范建設提供了經驗借鑒。
習近平總書記在依法治國委員會第一次會議上提出要“研究制定法治中國建設規劃,統籌考慮我國經濟社會發展狀況、法治建設總體進程、人民群眾需求變化等綜合因素,使規劃更科學、更符合實際。”[29]郝鐵川教授因而建議:第一,舉國上下、各行各業應進行一次依法治國的大調研,全面梳理各個領域存在的問題;第二,在大調研、梳理出問題的基礎上,各行各業、各單位組織制定出切實的法治改進計劃、方案,并逐步地付諸實施;第三,建立圍繞“三建”目標的第三方評估體制,把人民群眾對法治國家、法治政府和法治社會的認同度作為根本標準。[30]筆者認為,各行各業、各單位組織在大調研、梳理社會權力種類、數量、運行、邊界等基礎上,視各自情況制定“小微權力清單”是較為可行的法治改進計劃和方案。換言之,在法治社會建設的其他領域,“寧海36條”的村治成功經驗值得推廣。
法治社會建設不僅要解決民與民之間的矛盾,還要解決社會組織權力與公民權利之間的沖突,社會行為規范建設是法治社會建設的重要內容。社會行為規范的功能之一就是限制權力、保障權利,李步云、姜明安教授等早就認識到,“由于社會組織自身的局限,不乏存在一些組織內部制度的規則與法治精神相悖的情形,如濫用權力、侵犯成員利益等”,[31](p11)“社會公權力也是一種權力。凡是權力,就必須有監督、制約,否則,同樣可能產生腐敗(如中國足協就曾經產生過嚴重的腐敗)。”[32]對于社會公權力可能產生的腐敗,有內部和外部兩種監督與制約途徑:內部是社會共同體內部及其成員的監督、制約,外部是國家和政府的監督、制約。小微權力清單將約束小微權力的各種規范進行梳理、整合,明確后形成清單加以公示,有利于社會組織的內部和外部監督。
“法治社會是指全部社會生活的民主化法治化,包括社會基層群眾性的民主自治,各社會組織、行業的自律,企業事業單位和社區的民主,社會意識、社會行為、社會習慣都滲透著民主的法治精神,形成一種受社會強制力制約、由社會道德規范和社會共同體的組織規范所保障的法治文明。”[33](p6)盡管大力培育和發展承擔社會公權力的社會組織是法治社會建設的前提,也是當前法治社會建設的主要方面,但是社會行為規范建設也需緊隨其后。社會行為規范有多種來源,既有國家制定法,多為“硬法”;又有社會自發形成或自愿訂立的習慣規則、自治章程、鄉規民約等“社會的法”“民間法”,或稱“軟法”。[33](p6)其中,法治社會建設尤其要尊重契約精神和自治章程,法治社會要求任何社會組織都必須有自己的章程,對組織結構、權力范圍、行為方式和程序做出明確規定,在此基礎上實行高度自治。[34](p73)
“寧海36條”由“村級組織”推進實施,鄉鎮做指導、審核和把關工作,縣相關部門負責對口指導。從中可以看到,小微權力清單的編制與實施需要社會組織主導、政府指導、公眾參與,這也符合十九大“加強社區治理體系建設,推動社會治理重心向基層下移,發揮社會組織作用,實現政府治理和社會調節、居民自治良性互動”的要求。
第一,小微權力清單的編制與實施需要確立社會組織的主導地位。十八屆三中全會指出,“適合由社會組織解決的事項,交由社會組織承擔”。與政府權力清單由政府及其工作部門自己編制實施一樣,小微權力清單的編制實施也宜由社會組織主導。這有利于加快實施政社分開,推進社會組織明確權責、依法自治、發揮作用,實現政府向社會“放權”。社會組織主導編制、實施小微權力清單由清權、確權、曬權、遵行四個具體環節組成。第一步“清權”,社會組織對其“權力家底”進行全面梳理,包括確定種類、數量、運行程序及相應的規范依據;第二步“確權”,社會組織在全面梳理各自目前所享有的權力后,將于規范有據的權力匯總,以清單的形式確立并列出,必要時召開代表會議將小微權力清單列入自治章程;第三步“曬權”,即公布清單,要有明確的公布途徑和方式,確保社會成員能有清晰的了解,這也是監督奏效的前提;[35](p50)第四步“遵行”,小微權力清單一經公布,社會權力行徑就要與其保持一致。
第二,小微權力清單的編制不能離開政府的指導和監督。就村民自治來說,《村民委員會組織法》第5條明確規定“鄉、民族鄉、鎮的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助,但是不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項。”法治社會的建設與運行和法治政府、法治國家有著千絲萬縷的關系,法治社會不可能脫離法治國家和法治政府的支持。一方面,政府在專業能力、知識,諸如對各政策、法律的熟悉程度等方面占有較大優勢,有編制政府權力清單的經驗,因此可以提供技術支持;另一方面法治社會的建設也離不開政府的監督,政府不僅要提供利于社會組織發展的環境,還需要引導、監督社會組織的行為不偏離國家法律規范。不可否認,政府是法治社會的指導者和推動者。政府通過制定行政法規、規章和規范性文件為社會組織、團體和個人提供行為規則,通過行政許可、行政監管、行政處罰、行政強制等行政執法為社會提供秩序,通過行政復議、裁決、調解、仲裁為社會提供解紛機制,通過行政指導為社會提供咨詢、建議。沒有政府立規、執法、解紛、指導,法治社會不可能運作。[36](p9)法治社會建設離不開政府的指導與推動,是由我國一直以來“大政府、小社會”的國情決定的,我國的法治建設被稱為“國家建構型”,與西方法治社會的“自然演化型”大有不同。
第三,小微權力清單的編制不能離開公眾的參與和監督。首先,公眾參與能夠防止社會權力借機擴張、成員權利因而克減,能夠增強小微權力清單的正當性。社會組織是個人的聯合體,其合法性產生于成員約定,成員的意志必須得到尊重。小微權力清單是對社會公權力的自我約束,我們很難預期權力會在缺乏上下監督、制約的情況下自我約束。在清理小微權力的過程中,一項小微權力是否保留或者取消可能直接關涉成員的實質利益,公眾參與可以保證利益主體了解社會組織在編制清單過程中進行的利益衡量,消解公眾疑慮,增加清單的可接受性。[37](p102)其次,小微權力清單所涉及的小微權力規范多元而復雜,公眾參與能起到集思廣益的作用。況且,小微權力清單不僅是社會權力的自我約束,還是社會成員的辦事指南,提前參與清單的編制,方便日后遵照實施。
第一,小微權力清單的制定因視社會組織具體發展情況而定,不能抑制社會組織的發展,不能撲滅社會管理人員的熱情。法治社會建設的前提是“社會”的存在,我國的社會組織原本就不發達,在它們還沒有成長成熟起來的時候就急忙限制它們的權力,無疑會阻礙它們的成長,不利于社會組織的培育和法治社會的建設。單就村級小微權力清單來說,就不一定在全國各地適用。賀雪峰教授認為,在經濟發達、資源豐富的東部地區,村級小微權力清單是治理小官巨貪的有效措施;但在占據了全國農村70%~80%的中西部地區農村,因為經濟相對落后、人口不斷流出、經濟利益稀薄、治理效率不高,村干部的內在治理動力本就嚴重不足,如果為了防止腐敗實行收權限權,本身就缺乏動力和資源的村干部就更加無法幫助村民消除糾紛和矛盾,繼而導致干部威信和信任喪失,積攢出更大的基層治理矛盾。[38]賀雪峰教授指出,面對農村基層治理的“內卷化”危機,重建具有活力的基層組織“要從加強國家對基層治理的規范化著手,一方面將基層干部的權力關進制度的‘籠子’里,另一方面,這個‘籠子’又必須有一定的自由空間,讓權力行使有一定的主動性、積極性和靈活性。”[39](p54)
第二,加強對小微權力清單的合法性審查。小微權力清單從本質上來說是對現有小微權力規范的總結、梳理,當然社會組織也可以通過成員大會將小微權力清單整體列為自治章程,因而在自治范圍內可以對清單中的權力有所損益。從清單的內容來源而言,大體可以分為國家法律規范及政策、黨內法規及政策和自治章程,因此主要是國家公權力對前兩者的確認和對后者的合法性審查,合法性審查應堅持不抵觸原則,以充分尊重和保障社會自治。就村規民約來說,《村委會組織法》第27條規定需報鄉鎮政府備案,由鄉鎮政府對其合法性進行審查,第36條又規定村民合法權益受到村委會等村組織的侵害時可以向人民法院提起訴訟,法院在處理糾紛時可以進行合法性審查。
第三,建立小微權力清單的動態管理機制。小微權力清單雖然具有一定的穩定性,不能朝令夕改,但也不能一成不變,需要因時制宜、因地制宜。一方面是主動調整,無論是國家公權力規范還是自治權力規范都存在著立改廢釋的情況,社會也在不斷發展變遷,需要主動地做出相應調整;另一方面是被動調整,在政府與法院對小微權力清單進行合法性審查后,認為存在缺漏或與國家法律、政策存在相抵觸的情形,應及時或增補或刪改。
“法治社會”建設由兩方面構成,一是培育、發展狹義的“社會”,二是用“法治思維和方式”治理“社會”,現階段的法治思維和方式主要是指限權思維和方式。社會權力(權利)具有相對性,對于政府公權力來說是為“權利”,對于公民個人權利來說則為“權力”,“權力”都有侵害權利的可能,因而需要厘定。權力清單是厘定權力的一種法治方式,不僅適用于法治政府的建設,還適用于法治社會的建設。但政府權力清單與小微權力清單既有形式上的相同點,又有內容上的不同點。前者的內容來源,也即法治政府所依據的“法”,只能是憲法、法律、法規、規章,因為政府權力需嚴格遵循職權法定原則。而后者的內容來源,即法治社會所依據的“法”,由兩個部分組成:一是比較有共識的國家法律規范(包括“硬法”和部分“軟法”),二是社會組織的自治規范(“軟法”的另一部分)。[40](p207)我國的法治模式是以“治—綜治”為取向的:為了實現“治”的目標,不能僅僅依靠法院、法律、判決,還應依靠其他機構、規則、方法,而且還要“綜合運用”,從而讓各種機構、各種規則、各種方法形成合力,共同實現“治”的目標。[41](p10)全國各地、各行各業、各單位組織梳理、制定“小微權力清單”是較為切實的法治改進和推進方案。借鑒基層治理工作“上面千條線、下面一根針”的形象說法,小微權力清單就是匯總了多元規范之“線”的“針”,致力于織就社會治理的美好藍圖。