論酌定不起訴權行使的現狀及完善
——基于安徽省S縣的實證考察

王齊齊

(中共中央黨校(國家行政學院) 研究生院 ，北京 100091)

從法律發展的歷史來看，酌定不起訴權是起訴便宜主義的重要體現。大部分原本奉行嚴格起訴法定主義的國家，都在陸續賦予公訴機關部分起訴與否的決定權[1]。在我國的立法與司法中，酌定不起訴權已經成為檢察機關不起訴權的重要構成部分，如果沒有一個相對完善的標準來規范酌定不起訴權，就會導致在訴與不訴之間缺乏一個相對明確的界限，最終損害司法的公平正義性。但是，由于各種主客觀原因，目前對于酌定不起訴權行使的研究仍然有限，酌定不起訴權的行使更需要通過相關案例來判斷說明，故，本文以安徽省S縣2019年上半年酌定不起訴的案件為考察對象，希望通過對這些案例梳理分析，對相關改革有所裨益。

一、問題導入：三件典型案例對比

根據人民檢察院案件信息公開網和中國裁判文書網上的數據，在2019年上半年S縣因涉嫌危險駕駛罪被公安機關立案偵查的46人中，7人被S縣檢察機關依法作出不起訴決定，1人被S縣人民法院判處免于刑事處罰，余下38人被判處拘役1個月至3個月不等的刑罰。在這些案件中，有3件典型案例值得特別研究，它們分別是汪某某犯危險駕駛罪被免于起訴案；賀某犯危險駕駛罪被免于刑事處罰案；孫某某犯危險駕駛罪被判處拘役1個月，并處罰金人民幣2000元案。

在汪某某犯危險駕駛罪被免于起訴案中，S縣人民檢察院認定，2018年11月28日晚，被不起訴人汪某某吃飯時喝了二兩左右的白酒。22時許，被不起訴人汪某某駕駛小型轎車尋找停車位，行駛至園林路段時被執勤民警查獲。經安徽省信立司法鑒定所鑒定：汪某某靜脈血液中乙醇含量為137毫克/100毫升。S縣人民檢察院認為，汪某某實施了《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款第(二)項規定的行為，但犯罪情節輕微，具有坦白情節，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對汪某某不起訴。

在賀某危險駕駛一案中，S縣人民法院的刑事判決書認定，2018年12月14日晚，被告人賀某在吃飯時喝了酒。21時11分許,酒后無證駕駛普通二輪摩托車，被執勤民警當場查獲。經安徽信立司法鑒定所鑒定，賀某血液中乙醇含量為109毫克/100毫升。S縣人民法院認為：被告人賀某犯罪情節輕微不需要判處刑罰,可以免予刑事處罰。

在孫某危險駕駛一案中，S縣人民法院認定，2018年12月11日晚，被告人孫某吃飯并飲酒。20時許，其駕駛小型汽車準備回家，被執勤交警查獲。經安徽信立司法鑒定所鑒定，其被查獲時靜脈血液中乙醇含量為86.8毫克/100毫升。在該案審理過程中，S縣人民院委托縣司法局對被告人孫某能否適用社區矯正進行評估，S縣司法局的調查評估意見是孫某不具備適用社區矯正的條件。被告人孫某到案后如實供述其犯罪事實，在庭審中自愿認罪，系坦白。S縣人民法院根據被告人孫某犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度等，決定對其從輕處罰，判處拘役1個月，并處罰金人民幣2000元。

從上述案件發現，被不起訴人汪某某靜脈血液中乙醇含量比賀某高出28毫克每100毫升，比孫某靜脈血液中乙醇含量高出50.2毫克每100毫升。而通過案情描述也無法判斷三者除均有坦白情節外是否還有其他不同的可以影響量刑的情節，如駕駛距離長短等。與案件事實相反的是，S縣人民檢察院卻認為汪某比賀某和孫某的社會危害性低，得出汪某可以免于起訴的結論。

將被告人賀某與孫某比較后發現，賀某有著酒后駕駛二輪摩托車的情節，可以判斷這比酒后駕駛小型汽車社會危害性輕。但是，其有無證駕駛的從重處罰情節(1)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條第五款：有嚴重超員、超載或者超速駕駛，無駕駛資格駕駛機動車，使用偽造或者變造的機動車牌證等嚴重違反道路交通安全法的行為的。以及被查獲時血液中乙醇含量高出賀某22.2毫克每100毫升的犯罪事實。S縣人民法院卻認定賀某的社會危險性與孫某比更低，認為賀某可以免于刑罰而孫某需要判處拘役1個月。

二、案件考察：酌定不起訴權的運行現狀

(一)不訴案件單一

檢索人民檢察院案件信息公開網發現，在安徽省S縣人民檢察院2019年上半年度已經公開的法律文書中，酌定不起訴案件共有8人8件。其中，因犯危險駕駛罪而被酌定不起訴的案件共有7人7件，占該縣上半年酌定不起訴案件的87.5%，且該7人均為醉酒駕駛機動車。另1人1件因犯交通肇事罪而被免于起訴。由于危險駕駛罪是主刑為拘役的罪名，這種刑罰特征決定了司法機關在對行為人作出處理時，往往需要在緩刑、免予刑事處罰或被酌定不訴、不作為犯罪處理或法定不訴中權衡。危險駕駛案件尤其是醉酒駕駛案件在酌定不起訴案件中占主導地位是非常普遍的情況。檢索人民檢察院案件信息公開網后發現，山東省德州市德城區人民檢察院2019年上半年酌定不起訴案件共有15件15人，其中因醉酒駕駛被免于起訴的有9件9人，占酌定不起訴案件的60%。甘肅省隴西縣人民檢察院2019年上半年酌定不起訴案件共有24件24人，其中因醉酒駕駛被免于起訴的有24件24人，占酌定不起訴案件的100%。河南省開封市開封縣人民檢察院2019年上半年酌定不起訴案件共有39件39人，其中因醉駕被免于起訴的有24件24人，占酌定不起訴案件的61.5%。在檢察機關自偵部門轉隸前，對于其自偵的職務犯罪案件,也存在酌定不起訴的高頻適用。如，根據陜西省寶雞市檢察機關2005年—2007年審查起訴工作統計,偵查機關移送起訴的案件,不起訴率僅為2% ；檢察機關自偵部門移送審查起訴的案件，不起訴率則高達15 .3%[2]。這些數據表明了檢察機關適用酌定不起訴權的差異性和選擇性，以及我國目前酌定不起訴案件類型的單一性。

(二)文書理由泛化

酌定不起訴決定書是不起訴決定書的一種，是檢察機關對同級偵查機關或者監察部門移送審查起訴的案件，經過審查認為犯罪嫌疑人的犯罪情節輕微，按照法律規定不需要判處刑罰或者免除刑罰，作出酌定不起訴決定時所制定的一種法律文書。比一般起訴書要求更高的是，酌定不起訴書需要展示犯罪嫌疑人犯罪情節輕微的理由。這既體現了一個承辦人的業務水平，又是一種紙質化的可見正義。

在安徽省S縣人民檢察院2019年上半年度的酌定不起訴決定書中，7件醉酒駕駛案的不起訴理由均為“犯罪情節輕微，具有坦白情節，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰”。1件交通肇事案的酌定不起訴理由是“犯罪情節輕微，具有自首情節，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條之規定，可以免除處罰”。但，這些不起訴決定書均未給出明顯的可以免于起訴的理由。S縣人民檢察院已經公開的酌定不起訴決定書中泛化的不起訴理由使我們無法判斷具體的案件事實，進而根據案件事實來判斷這7人是否應該被免于起訴。

(三)界限模糊

1．基于橫向對比的結果

根據酌定不起訴決定書中的案情描述，被免于起訴的這7人除均有坦白情節外，無法判斷他們是否有其他法定或者酌定的從輕或減輕量刑情節。同時，這7人被公安民警抓獲時血液中乙醇含量由低到高分別為:85.5毫克/100毫升；92.4毫克/100毫升；101毫克/100毫升；126毫克/100毫升；127毫克/100毫升；128毫克/100毫升；137毫克/100毫升。根據《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條的規定：“在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機動車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規定，以危險駕駛罪定罪處罰。同時根據該意見第二條第二款規定，血液中酒精含量達到200毫克/100毫升以上的，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規定，從重處罰。”根據這兩條規定，行為人被交警抓獲時血液中的酒精含量是定罪與量刑的一個重要標準。行為人被抓獲時如血液中酒精含量達到80毫克/100毫升即構成危險駕駛罪，達到200毫克/100毫升要以危險駕駛罪從重處罰。反觀被S縣人民檢察院免于起訴的7人，其血液中的酒精含量從85.5毫克/100毫升到137毫克/100毫升不等，血液中酒精含量這一主要犯罪事實不能成為這7人均被免于起訴的理由。

2．基于縱向對比的結果

根據中國裁判文書網已經公開的裁判文書統計后發現，2019年上半年S縣人民法院共裁判39件危險駕駛案件，案由也均為醉酒駕駛機動車。即，2019年上半年S縣共有46人觸犯刑法第一百三十三條第二款第二項醉酒駕駛機動車。其中7人被S縣人民檢察院認定為犯罪情節輕微，免于起訴。另外39人被S縣人民檢察院依法提起公訴。在這39人中，1人被判處免于刑罰，3人被判處拘役，另外35人被判處緩刑。

在被S縣人民檢察院免于起訴的7人中，除去共有的坦白情節外，在酌定不起訴決定書中能觀察出的情節僅有7人被查獲時血液中的酒精含量，其中酒精含量最高的是汪某某，其被查獲時血液中的酒精含量為137毫克/100毫升。在2019年上半年S縣人民法院裁判的39件危險駕駛案件中，除去共有的坦白情節以及未有其他加重情節外，14人被查獲時血液中的酒精含量低于汪某某，數值分別為86.8毫克/100毫升到121毫克/100毫升不等。即，有14人酒精含量低于汪某某卻被檢察機關依法提起公訴。

三、實現路徑：酌定不起訴權行使的完善

(一)增強酌定不起訴決定書的說理性

相較于一般起訴書，酌定不起訴決定書更要增強說理性。以“本院認為犯罪情節輕微，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰或根據《中華人民共和國刑法》第六十七條之規定，可以免除處罰”為由即作出不酌定起訴決定未免輕率。要增強酌定不起訴決定書的說理性，一是著重描繪檢察機關認定的輕微情節及認定理由，二是在不起訴決定書后應附法律意見書進行充分的解釋說理。今后，應當進一步研究如何增強不起訴文書的說理性和公開性，制定不起訴案件說理工作規定，區分法定不起訴、酌定不起訴和證據不足不起訴等不同類型案件的說理內容，因“案”制宜，以群眾能夠接受的方式進行說理，讓不起訴案件接受“陽光監督”[3]。

(二)公開酌定不起訴的決定及其理由

公開是促進司法公正的有力手段。黨的十八屆四中全會以來，最高人民檢察院、最高人民法院一直在大力推動司法公開，努力構建開放、動態、透明、便民的陽光司法機制。2018年，全國法院系統持續深化司法公開，出臺進一步深化司法公開的31條舉措，加強審判流程、庭審活動、裁判文書、執行信息四大公開平臺建設，拓展司法公開廣度深度(2)2018年最高人民法院工作報告。。2018年全國四級檢察院同步完善實體、熱線、網絡三大平臺，提供一站式服務。運用多媒體發布辦案信息226萬條、法律文書111萬份(3)2018年最高人民檢察院工作報告。。但仍然存在公開力度不足、公開不及時以及有部分領域尚未公開等問題。就檢察機關的法律文書而言，由于其數量廣泛、內容龐雜、往往涉及保密事項，因此，檢察機關的法律文書往往以不公開的形式或者只是針對特定的人或單位公開的形式出現[4]。

目前，人民檢察院案件信息公開網對于酌定不起訴的決定過程及理由尚未公開，通過推進決定過程及理由公開的方式推動酌定不起訴權的合法合理行使勢在必行。實際上，這一做法在司法實踐中也有可以參考的坐標，如最高人民法院已經規定：審判委員會討論案件的決定及其理由應當在裁判文書中公開，法律規定不公開的除外。同時各級人民法院應當建立審判委員會會議全程錄音錄像制度，按照保密要求進行管理。審判委員會議題的提交、審核、討論、決定等納入審判流程管理系統，實行全程留痕(4)《最高人民法院關于健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見(法發[2019]20號)》。。檢察機關在由檢察長或者由檢委會討論對某一案件作出酌定不起訴決定時，應該在人民檢察院案件信息公開網及相關媒體上公開其對案件討論或決定的過程及理由，同時要建立檢委會會議全程錄音錄像制度，檢委會議題的提交、審核、討論、決定等也應全程留痕。

《刑事訴訟法》第一百七十四條規定：“不起訴決定應公開宣布。”根據《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規則(試行)》的要求，符合條件的不起訴案件應公開審查。但是，公開審查的標準是：案件存在較大爭議并且在當地有較大社會影響。而且，該《規則》第五條又規定：“沒有必要進行公開審查的案件不進行公開審查。”由于未有司法解釋對于審查標準作進一步說明，公開審查制度往往成為一項閑置條款。同時我國對不起訴沒有設置任何司法審查程序，檢察機關對不起訴擁有較大的自由裁量權，為了有效地對不起訴權進行監督和制約，有必要設置特定的程序來保證不起訴權的正當行使[5]。有鑒于此，對于酌定不起訴案件應該以公開審查為原則，以不公開審查為例外。除了涉及個人隱私或涉及未成年人等不應該公開的案件外，酌定不起訴案件應該公開宣布、公開審查。在酌定不起訴決定作出過程中,應當增強決定程序的透明度,廣泛聽取偵查機關或監察部門、被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其辯護人和人民監督員等對案件是否可以作出不起訴決定的意見和理由[6]。對于不存在明確被害人的刑事案件，更應該加強社會公眾的參與度，建立公開審查制度，邀請人大代表、政協委員、偵查機關或監察部門代表、被不起訴人所在單位代表、司法所社區矯正工作人員等參加，就酌定不起訴問題共同交換意見，聽取各方的意見，最后決定是否作出酌定不起訴決定。

(三)監督酌定不起訴權的行使

《刑事訴訟法》第一百八十條規定：“對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到決定書后七日內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被害人。對于人民檢察院維持不起訴決定的，被害人還可以向人民法院起訴。被害人也可以不經此申訴程序而直接向人民法院起訴。”因此，在有被害人的案件中，被害人對不起訴決定的救濟方式有兩種，一種是向作出該不起訴決定的人民檢察院的上一級人民檢察院提出申訴，另一種是向人民法院提起自訴。同時，《刑事訴訟法》第一百七十九條規定：“公安機關移送起訴的案件，檢察機關決定不起訴的，應當將不起訴決定書送達公安機關。公安機關認為不起訴決定有錯誤時，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級檢察機關提請復核。”第一百八十一條規定：“被不起訴人如果不服酌定不起訴決定，可以向人民檢察院申訴。”被害人的申訴和自訴、公安機關的復議與復核、被不起訴人的申訴不僅是對自己權益或權利的積極維護，也是對檢察機關酌定不起訴權的一種監督。

現行法律為了防止酌定不起訴權的濫用，設立了煩瑣的決定程序以及不同主體的救濟機制，但目前對酌定不起訴權的監督機制卻無法有效發揮作用。這種對酌定不起訴權的控制在很大程度上被虛化，事后的救濟在很大程度上也是虛置的[7]。一種情況是被害人在獲得足額民事賠償后諒解犯罪嫌疑人即放棄對酌定不起訴決定的申訴權。這種情況常見于侵犯人身權利、財產權利的犯罪以及有被害人的交通肇事犯罪等。在甘肅省隴西縣毛志堯交通肇事罪一案中(5)甘肅省隴西縣人民法院刑事判決書(2017)甘1122刑初474號。，毛志堯醉酒駕駛致人死亡，案發后其按賠償協議支付被害人家屬喪葬費、死亡賠償金等各項費用共計80萬元，并取得被害人家屬的諒解。在毛志堯事情的發酵過程中，一直未看到被害人家屬發聲，主要原因可能是被害人家屬獲得足額的賠償金后，并不在意毛志堯是否還需要承擔刑事責任。這種情況也會發生在酌定不起訴案件中。在存在被害人的情況下，如果犯罪嫌疑人對被害人進行了足額賠償并取得諒解，被害人一般對刑事處理結果并不在意。但所謂“犯罪情節”，是指從犯罪開始到犯罪結束之間的各種情節表現。換句話說，犯罪情節的范圍只能及于罪中情節，而不可能涵蓋 “犯罪前的行為表現”“犯罪后的認罪態度” 等罪前和罪后情節[8]。檢察機關并不能根據犯罪嫌疑人對被害人進行了足額賠償即認定被害人犯罪情節輕微。

使得酌定不起訴權得到有力監督的一種方式是酌定不起訴決定的報批和備案制度。《中華人民共和國監察法》第四十七條規定了職務犯罪案件的不起訴規定：“人民檢察院對于有《中華人民共和國刑事訴訟法》規定的不起訴的情形的，經上一級人民檢察院批準，依法作出不起訴的決定。”雖然對于一般刑事案件，法律和相關司法解釋未明確規定不起訴決定應當報上級檢察機關批準和備案，但是從相關案例中可以看出，部分地區的內部規定體現了不起訴決定的報批制度。在毛志堯危險駕駛一案中，隴西縣人民檢察院在審查起訴時曾對毛志堯作出酌定不起訴決定，但是該決定未被其上級檢察機關批準通過。這使得隴西縣人民檢察機關對毛志堯依法提起公訴。相對于外部申訴制度的事后監督，酌定不起訴決定的報批和備案制度可以使酌定不起訴權得到更好監督。

(四)完善相關的司法解釋

由于社會生活變化多端，哪些犯罪行為屬于情節輕微，需要在司法實踐中不斷探索。當前，對于何為“犯罪情節輕微”，理論界和實務界有著不同理解。一種觀點認為，“犯罪情節輕微”是指“雙輕”，即行為人觸及的罪名輕并且其犯罪情節也輕。另一種觀點則認為，無論行為人所觸及的罪名是輕是重，只要其犯罪情節是輕微的，均應包括在“犯罪情節輕微”內[9]。觀點上的爭訟可能也是導致《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規定相關情節認定標準的重要原因。實際上，在增強酌定不起訴決定書說理性的基礎上，可以通過司法實踐案例梳理出常見的酌定不起訴案件，歸納出哪些行為類型屬于一般性的犯罪情節較輕，哪些行為類型屬于犯罪情節輕微以及哪些行為類型屬于犯罪情節顯著輕微。以醉酒駕駛為例，在司法解釋中可以嘗試以“性質+數量”的方式厘清行為人的犯罪情節：

1.情節較輕。認定行為人情節較輕的條件必須包括：行為人認罪悔罪、坦白且無其他法定或者酌定從重處罰情節。對于既有從輕處罰情節又有從重處罰情節的，是否整體上認定為情節較輕，應當從嚴掌握。

2.情節輕微。認定行為人犯罪情節輕微予以酌定不起訴的，除必須包含情節較輕的條件外，還應當同時具備以下三點條件：首先是行為人無從重處罰情節；其次是行為人的醉酒程度一般，血液酒精含量應不高于一個特定的量，如120毫克/100毫升以下；最后是行為有符合情理的特殊醉駕理由，如為救治病人而醉駕、在休息較長時間后誤以為醒酒而醉駕、為挪動車位而短距離醉駕等。

3.情節顯著輕微。行為人犯罪情節顯著輕微可以不認為是犯罪的，除不低于免予刑事處罰的適用條件外，在“量”上應當更加嚴格把握，行為人一般應同時具備以下幾點條件：一是其被抓獲時血液酒精含量更低，如100毫克/100毫升以下；二是醉駕的時間和距離極短，根據一般人的社會經驗判斷幾乎沒有危害公共安全的可能性，如，行為人剛啟動車就被公安交警機關查獲等。