論犯罪圈擴張的正當性
——以晚近我國刑事立法和司法解釋為基礎的分析

王志祥，劉 婷

(1.北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875；2.四川省樂山市人民檢察院，四川 樂山 614000)

社會發展決定犯罪發展，而犯罪發展則又決定刑法發展[1]。伴隨著傳統社會向現代社會的轉型，犯罪作為一種客觀的社會存在，經歷著從無到有，再從有到無的循環更新，其內部構成要素也發生著各種各樣的變化。在這一過程中，人們對犯罪的認識不斷精細化，其中既涉及在理論層面逐漸構建起對犯罪的整體認知，例如犯罪的現象、方式、手段、后果、類型等等，也包括在實踐層面嘗試采取多元化的措施予以應對。作為治理犯罪的最后手段，刑法通過調整犯罪體系和刑罰體系，以積極或消極的姿態來發揮懲罰犯罪和保障人權的機能。

犯罪圈，是刑法所劃定的需要追究刑事責任的危害行為的范圍。犯罪圈的設定、擴張或限縮，表面上是立法者對犯罪進行價值判斷和主觀確認的選擇，而實質上則是國家刑罰權和公民自由權相互博弈的結果。在罪刑法定原則的指導下，犯罪圈發揮著罪與非罪的區分作用。只有先確定刑法中的犯罪范圍，才能依據刑法對現實的犯罪現象進行規制，確保刑法在懲罰犯罪的同時不對公民的自由進行不當的克減。

犯罪化與犯罪圈不是等同的概念。犯罪化是立法者對危害行為給予否定評價進而將其納入刑法調整范圍的過程。犯罪圈是刑法經過犯罪化和非犯罪化處理之后呈現出的犯罪范圍。犯罪化和非犯罪化之間并不存在此消彼長、不可調和的矛盾。實際上，二者完全可以統一在刑事立法的進程中。在某一階段，立法者可以根據現實情況同時進行犯罪化和非犯罪化的立法處理。這樣，犯罪化就并不必然導致犯罪圈的擴張，而非犯罪化也并不必然引起犯罪圈的限縮。當然，犯罪圈的擴張說明犯罪化在刑事立法中是占據主導地位的。

就未來我國是否應當繼續堅持犯罪圈的擴張，繼續堅持犯罪化的主導方向而言，首先應以現實需要為根據，根據現實情況來界定犯罪圈的范圍，以滿足規制犯罪的社會需求；同時，犯罪圈的調整還應當嚴格遵循刑事政策和刑法謙抑性原則，保證刑法體系內部的協調穩定，以及與其他非刑法規范的恰當銜接。結合我國晚近刑事立法和司法實踐、目前犯罪的整體情勢以及社會主流價值取向，堅持犯罪化的主導地位，堅持犯罪圈的擴張，應當是刑事立法的未來趨勢。

一、犯罪圈的擴張：立法路徑與司法路徑的考察

自1979《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)頒布到2017年11月4日《中華人民共和國刑法修正案(十)》(以下簡稱《刑法修正案(十)》)的通過，我國《刑法》迄今已經歷經了40年的刑事立法化過程，已形成了由1部刑法典和1部單行刑法(1998年12月29日全國人大常委會通過的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》)組成的刑法體系。刑事立法的過程既涉及犯罪化，也涉及非犯罪化。與1979年《刑法》僅設立129種犯罪相比，《刑法修正案(十)》通過后我國刑法所規定的犯罪已經多達469種，罪名以3.65倍速度擴張，犯罪化的速度遠遠超過非犯罪化的速度。這說明，在40年的立法進程中，刑法選擇以擴張犯罪圈的方式積極地對社會中的犯罪現象進行規制。

犯罪現象是動態的，刑法設定的犯罪圈也會根據現實需要而處于動態的調整中。通過犯罪化，將某些危害行為設定為犯罪而納入刑法的規制范圍，一方面能夠為刑法的積極介入提供前提和空間，發揮刑法在法益保護方面的獨特優勢；另一方面，將需要追究刑事責任的行為嚴格框定在犯罪圈內，將刑法的觸角約束在法定范圍之內，能夠避免刑法的肆意擴張對公民的自由造成不當侵犯。此乃犯罪化憑借其自身價值和積極效能在刑事立法中占據主導地位的原因。堅持犯罪化的主導地位所造成的直接結果，必定是犯罪圈的不斷擴張。

從我國晚近刑事立法和司法實踐來看，犯罪圈的擴張是沿著立法路徑和司法路徑這兩條路徑進行的。

(一)犯罪圈擴張的立法路徑

從我國1979年之后的刑事立法實踐來看，刑事立法對犯罪圈的擴張主要采取了兩種方式：一是增設新罪，即把原先不構成犯罪的行為規定為構成犯罪；二是改造舊罪的構成要件，通過降低入罪門檻而擴大犯罪范圍。前一種方式是對犯罪體系的充實，是以增加罪種數量的方式來擴展犯罪圈；而第二種方式不涉及對犯罪體系的觸動，而是通過修改個罪的構成要件來增加犯罪的總體數量。這兩種犯罪化方式在立法上都會實現犯罪圈擴張的效果。

1.增設新罪

伴隨著類推制度退出歷史舞臺，為有效懲治日趨多發、復雜、新型的危害行為，刑法通過增設新的犯罪類型擴張刑法的處罰范圍，以保護合法權益。這也是刑事立法犯罪化的主要方式。從歷次通過的刑法修正案來看，市場經濟、公共安全、金融秩序、社會管理秩序、安全責任事故、網絡空間等涉及國家經濟命脈和公民人身財產等領域的危害行為，是刑法重點打擊和防范的對象。例如，1999年12月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案》增設了隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪、國有事業單位人員失職罪、國有事業單位人員濫用職權罪等新罪。2005年2月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(五)》增設了妨害信用卡管理罪、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪、過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪等新罪。在寬嚴相濟刑事政策的推動下，2006年6月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(六)》(以下簡稱《刑法修正案(六)》)及其后的三部刑法修正案增設新罪的數量有了大幅度提升，這具體表現為將新型的危害行為予以犯罪化，或者將一些原屬于《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)調整范圍的違法行為改造或升格為犯罪，以嚴密刑事法網，擴大刑法的處罰范圍。例如，《刑法修正案(六)》增設了強令違章冒險作業罪、組織殘疾人、兒童乞討罪、開設賭場罪等11種犯罪。2009年2月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》也將實踐中具有多發性但尚未予以犯罪化的危害行為予以入罪，其中涉及利用未公開信息交易罪、組織、領導傳銷活動罪、非法獲取公民個人信息罪、組織未成年人進行違反治安管理活動罪等10種犯罪。2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)增設了危險駕駛罪、組織出賣人體器官罪、虛開發票罪、持有偽造的發票罪、拒不支付勞動報酬罪等7種犯罪。而2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)對刑事立法的修訂則是1997年刑法典通過之后立法機關進行的最大規模的犯罪化修訂，其中共涉及恐怖主義犯罪、考試作弊犯罪、網絡犯罪等三個領域的20種新罪。由此可見，1997年刑法典通過之后，歷經10余次對刑法典的修正，刑事法網由粗疏向細密不斷發展，犯罪圈得以不斷擴張。

2.改造舊罪的構成要件

這具體是指通過改造舊罪的構成要件，例如擴大犯罪主體范圍、擴展犯罪行為方式、擴充犯罪對象范圍以及降低或取消定罪數額、犯罪后果、犯罪情節等等入罪門檻，增加犯罪數量。(1)擴大犯罪主體范圍。例如，《刑法修正案(九)》將非法出售、提供公民個人信息犯罪的主體由國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位及其工作人員擴展為一般的自然人主體或單位。(2)擴展犯罪行為方式。例如，2001年12月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(三)》將“非法買賣、運輸核材料罪”修改為“非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪”。《刑法修正案(九)》對危險駕駛罪增設了兩種行為方式：從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的；違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的。(3)擴充犯罪對象范圍。例如，2002年12月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(四)》擴大了走私廢物行為的對象范圍，并將《刑法》第三百三十四條的保護對象由珍貴樹木擴大至國家重點保護的其他植物。(4)降低犯罪的入罪門檻。例如，《刑法修正案(九)》針對1997年《刑法》第二百八十八條關于擾亂無線電通訊管理秩序罪的規定，刪除了“經責令停止使用而拒不停止使用”這一構成要件要素，并且將“造成嚴重后果”改為“情節嚴重”，從而擴大了該罪的處罰范圍。

和諧社會的構建涉及刑事法如何介入國民生活的問題，如何合理界定刑法圈和如何配置刑罰量的問題[2]。在刑事立法犯罪化的過程中，有選擇性地將應當追究刑事責任的危害行為入罪化，嚴密刑事法網，擴大刑法處罰范圍，是建設刑事法治國家的必然要求。然而，犯罪化的推進并不排斥非犯罪化，二者都是犯罪圈的調整趨向合理化的重要手段。在特定時期，非犯罪化也是相當必要的。對于某些現實中不再發生、社會危害性顯著降低、人們容忍度上升或者不具有刑罰適應性和適用性的行為，應當將其予以除罪化，以保證刑法體系的科學和協調，保持刑罰的謹慎和克制，避免過密的法網束縛住社會前進的腳步或者給公民的自由和發展背上沉重包袱。“當某種行為的惡的程度沒有達到需要通過刑法規制的程度，或因為社會的變遷而使人們對其惡的判斷發生改變的情形，或動用刑法還是有失公允的時候，刑法就應當進行明智的立法或司法的非犯罪化處理，或者進行處罰上的非犯罪化處置。”[3]雖然犯罪化是迄今為止刑事立法化的主導方向，但立法機關也同時對某些原本屬于犯罪的行為進行了非犯罪化處置。非犯罪化的立法實踐主要包括兩種情形：一是刪除了關于市場經濟體制下已經不再發生或不具有危害性的犯罪的規定。例如，1997年《刑法》修訂時，刪除了原先只有在計劃經濟體制下才具有處罰空間的偽造、倒賣計劃供應票證罪的規定。二是將原有犯罪的行為方式進行分解，對部分行為作非罪化處理，對部分行為則通過設置新罪的方式予以保留。例如，1997年《刑法》將流氓罪分解為強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪等具體犯罪，將流氓罪原先包含的玩弄女性、勾引外國人亂搞兩性關系等社會危害性明顯降低的行為予以非犯罪化。犯罪化和非犯罪化皆是立法機關順應犯罪情勢對司法實踐需求進行回應的結果，不過在不同時期和不同情勢下立法機關對其中的一方面有所側重。

(二)犯罪圈擴張的司法路徑

與通過嚴格的法定程序修改刑法進行犯罪化不同，司法實踐通過擴張解釋的方式采取更為靈活的犯罪化處置，在實際中也產生了犯罪圈擴張的效果。“相對立法變化明顯以擴大犯罪圈為特征的趨勢來說，司法解釋對犯罪圈的變化則同時表現為擴張和限制兩個方面。”[4]19這說明，司法層面同時注重犯罪化和非犯罪化處置。司法層面的犯罪化主要表現為司法機關頒布相關司法解釋，擴大某些犯罪構成要件要素的外延，或者對諸如涉案金額、追訴標準、起刑數額、定罪數額等犯罪門檻進行“量”的解釋，擴大刑法對不法行為的適用范圍和適用力度。就前者而言，例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第四款將購買、使用不符合標準的醫療器械、醫用衛生材料的行為解釋為銷售不符合標準的醫用器材。就后者而言，例如，2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的非法經營起刑點數額標準進行了調整，將2001年4月18日最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》分別確立的非法經營數額標準10萬元和20萬元統一降低到5萬元，這與我國加大知識產權法律保護力度、完善知識產權保護的實踐需要是密切相關的。此外，司法實踐中對財產性或貪利性犯罪，例如盜竊罪、搶奪罪等等，在追訴標準方面采取了二元化模式。例如，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條將盜竊數額在1000元至3000元以上認定為《刑法》第二百六十四條規定的“數額較大”，但其第二條規定：具有下列情形之一的，“數額較大”的標準可以按照前條規定標準的50%確定：(1)曾因盜竊受過刑事處罰的；(2)一年內曾因盜竊受過行政處罰的；(3)組織、控制未成年人盜竊的；(4)自然災害、事故災害、社會安全事件等突發事件期間，在事件發生地盜竊的；(5)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的；(6)在醫院盜竊病人或者其親友財物的；(7)盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的；(7)因盜竊造成嚴重后果的。這種二元化的入罪標準實際上是一種擴張解釋，將犯罪數額和犯罪情節進行了綜合考慮，避免陷入以往單純唯數額論而導致對某些達不到數額標準但危害嚴重的行為只能予以放任的尷尬境地。同時，司法層面也在實行非犯罪化，即通過提高某些犯罪的定罪數額來限制犯罪圈的擴張，將定罪數額以下的危害行為排除出刑法的處罰范圍。例如，《刑法修正案(九)》頒布之后，貪污、受賄犯罪的定罪標準雖然修改為“數額+情節”的概括模式，但后續出臺的相關司法解釋再次提高了定罪數額，將定罪數額之下的貪污受賄行為排除出刑法的處罰范圍。

通過司法路徑來擴張犯罪圈在很大程度上能夠擴大刑法的“入罪”機制，推動犯罪化的刑事立法進程。但同時也要看到，在實用主義思想指導下的司法犯罪化，一旦操作不當，很可能造成“過度”和“非理性”的犯罪化，繼而使公民時刻生活在對刑罰的擔憂和恐懼之中，而不得不自動放棄個人自由。這種可能存在的“隱性剝奪”正是罪刑法定原則的堅定維護者強烈反對司法犯罪化的主要原因。例如，有學者指出，“無論是進行犯罪化還是非犯罪化，其主體只限于立法機關。主張司法機關對法律已經規定為犯罪的行為也可通過‘不予認定為犯罪’之手段進行非犯罪化的觀點，是不符合法制要求的”[5],“犯罪化應當是一個審慎的舉措，只能夠通過立法途徑進行，換言之，犯罪化的主體具有唯一性，僅限于國家的立法機關，除此之外的任何機關和個人都無權進行犯罪化操作”[6]。而否定司法層面的犯罪化，就必須否定司法層面上的非犯罪化。然而，這其實是將罪刑法定原則與司法解釋完全對立起來。罪刑法定原則禁止類推解釋，但并不禁止合理的擴張解釋。罪刑法定原則的核心含義是：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。即犯罪和處罰必須要有明確的法律根據，否則不得對行為人進行刑法意義上的否定性評價。從字面上看，罪刑法定同時具有“有罪，處罰”和“無罪，不處罰”兩種指導意義，但在我國刑法語境下，罪刑法定原則更具有“無罪，不處罰”的價值指向，這是作為禁止性規范的刑法在發揮刑法機能時給予行為人的關懷。這種關懷不僅體現在立法機關力求劃定出一個明確、穩定、合理的犯罪圈，避免法律文本的模糊性、抽象性和不確定性，而且還要求司法機關嚴格按照法律文本進行實踐操作，避免事實的認定錯誤和刑法的適用錯誤。法律適用的前提是解釋法律。司法機關在適用刑法時并不是機械地將條文和事實進行比對，而是充分發揮司法能動性，以盡可能尋找法律和事實的契合點。因此，當立法作為原則性“入罪”機制沒有或不能明確犯罪圈的邊界時，司法活動就有必要通過合理、合法的各種方式來彌補這種缺陷。當然，這種司法上的犯罪化也不應當超出罪刑法定嚴格限定的范圍之內。這正如有學者所說的，“在犯罪化問題上，雖然應該而且必須以立法的方式為原則性機制，但僅有立法上的犯罪化不夠時，通過刑法司法的規范性擴張性解釋來進行犯罪化也是可能并且可行的”[7]。

二、犯罪圈擴張的正當性之辨正

我國刑法中的犯罪圈的擴張是否具有正當性？對此，我國學者間的觀點并不一致。有學者認為，“我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國權刑法的觀念仍然深深地根植在立法者的腦海中，民權刑法的觀念離我們仍然很遙遠。我國應該停止犯罪化的刑事立法”[8],“‘過度刑法化’是我國當前社會治理中的一種病態現象，反映在立法、司法和思維多個層面。我們必須反對刑法對刑事政策的過度干預，強調刑法的司法法屬性。要積極提倡刑法參與社會治理的最小化”[9]。與反對犯罪化的刑事立法方向不同，有觀點認為不僅應當肯定中國當前刑事立法的犯罪化成果，而且支持將犯罪化作為未來中國刑事立法的發展方向。例如，有學者認為，“無論如何，從長遠發展來看，犯罪范圍的擴張將是一個持續的立法過程。這是法治發展的必然后果”[10],“當前，我國仍處于社會轉型時期，經濟發展、社會分化都處于快速變動的階段，同時出現較多的新問題和新矛盾，而刑法規范仍比較粗疏，對眾多新滋生的危害社會的行為難以及時予以規制。我國刑法在未來的發展仍然應當以堅持犯罪化為主”[11],“在當前的犯罪形勢和刑法立法狀況下，《刑法修正案(九)》的犯罪化具備基本的合理性，而且也將是今后相當長一段時期內我國刑法立法的必然趨勢”[12]。

如前所述，犯罪化具有相對性，犯罪化和非犯罪化都體現了刑事立法嬗變、發展的規律。立法機關應當以具體的現實需要為依據，綜合考慮多項因素之后對司法實踐給予最恰當的回應。在1997年《刑法》頒行之后，刑事立法的犯罪化已經走過20余年的歷程，其發展也由最初的嘗試性調整到今天的主導性趨勢，這對犯罪圈、犯罪數量、刑罰結構乃至刑事法治都產生了深遠影響。就未來是否有必要堅持刑事立法的犯罪化、繼續擴張犯罪圈而言，筆者認為，刑事立法是立法機關根據國家意志和價值取向對具有社會危害性的行為的主觀認識和篩選過程；基于客觀主義的刑法立場，最終仍要以行為的性質和客觀后果作為評價標準。就一類危害行為是否應當被納入刑法處罰范圍而言，不僅要對行為的社會危害性進行評價，還要考慮到將刑法作為懲罰工具是否具有必要性。雖然上述反對刑事立法繼續予以犯罪化的觀點可能有一定的道理，但立足于現行刑法的實踐經驗和世界刑法的改革方向，從如何有效應對犯罪現象變遷帶來的挑戰出發，未來刑法仍應當以犯罪圈擴張的方式積極介入社會生活。下文就此展開具體論述。

(一)犯罪圈的擴張是刑法結構由厲而不嚴轉變為嚴而不厲的必然要求

刑法結構是犯罪和刑罰在刑法體系中綜合配置的狀態。“刑法結構問題實質上是刑法的調控范圍和調控強度的問題。前者是指刑法介入社會生活的范圍；后者是立法者和司法者為了獲得合理的刑法效益所投入的刑罰。”[13]刑法結構影響刑法機能的發揮。通常認為，刑法主要具有社會保護和人權保障兩大機能，因此，不同刑法結構下刑法機能的側重點可能有所不同。按照儲槐植教授的觀點，以罪刑配置為標準，刑法結構可以分為四種類型：(1)又嚴又厲；(2)不嚴不厲；(3)嚴而不厲；(4)厲而不嚴。前兩種不可能同時發揮刑法的保護社會和保障人權的雙重功能，當代各國均不存在此類刑法結構。而就我國《刑法》包括1997年修訂后的《刑法》而言，其結構基本上仍屬于“厲而不嚴”的刑法結構。我國刑法結構改革的方向應從“厲而不嚴”向“嚴而不厲”轉變[14]。這是因為，“厲而不嚴”的刑法結構本身具有功能性缺陷：法網不嚴和刑罰嚴苛，不僅無法實現對犯罪的有效控制和預防，還可能因為追求重刑主義而忽視人權保障。“嚴而不厲”的刑法結構同時兼顧法網嚴密和刑罰輕緩，能夠更好地發揮刑法保護社會和保障人權的機能，因而成為世界各國公認的比較理想的刑法結構模式。德日等大陸法系國家采取的基本刑法結構就是“嚴而不厲”。在“嚴而不厲”的刑法結構下，犯罪門檻較低，法網設置嚴密，大量輕微犯罪行為被納入犯罪體系；此外，法定刑的配置不再追求嚴苛和重罰，而是整體趨于輕緩化，以維持刑罰總量和犯罪危害之間的均衡狀態。

那么，我國現行刑法是否真的如前所述，屬于“厲而不嚴”的刑法結構，且應當朝“嚴而不厲”的方向進行改革呢？對此，如果答案是肯定的，那么犯罪圈的擴張是否能夠帶來這種刑法結構的轉變呢？

1997年《刑法》修訂之初，受西方非犯罪化思潮的影響和立法技術的局限，刑法設定了較高的犯罪門檻，通過第十三條“但書”在犯罪成立條件中引入定量因素，將大量社會危害性較小的違法行為排除出刑法的處罰范圍，從而形成了與應然的犯罪圈的要求相比較小的犯罪圈。小犯罪圈的刑法結構“固然能夠起到集中有限資源以嚴厲打擊嚴重犯罪的效果，但也帶來了刑罰過于嚴厲、刑法干預嚴重滯后，以及行政權膨脹、司法保障不足等弊端”[15]。這種小犯罪圈的刑法結構實質上就是“厲而不嚴”的刑法結構，主要體現出“重罪重刑”的特點。具體來說，我國刑法結構之“厲”，表現為現行刑法的法定刑配置具有明顯的重刑主義特征。從法定刑種類來看，死刑和自由刑占主導的刑罰結構并未隨著歷次立法修訂而有所動搖，死刑罪名的數量雖然經兩次削減后下降到46個，但總體上仍然過多，且基于死刑保留派的強烈反對，未來廢除死刑的改革也會面臨許多阻力。另外，在刑法分則中，所有犯罪都被配置了自由刑。從法定刑檔次的劃分來看，個罪法定刑檔次的劃分相對粗疏，同一法定刑跨越幅度較大，沒有進一步根據犯罪的危害程度細化法定刑檔次，而是由司法機關在法定刑幅度內進行裁量適用。這樣一來，同一犯罪中不同行為方式的危害性就并不能很好地通過配置的法定刑體現出來，甚至可能出現危害程度較輕的犯罪行為在同一法定刑幅度內被處以較重刑罰的情形。而刑法結構之“不嚴”，則是相當明顯的，這主要表現為三種情形：一是罪名體系不嚴密；二是罪狀設計粗疏；三是犯罪門檻較高。三者都是造成犯罪圈較為狹窄的原因。就罪名體系不嚴密而言，是指對于一些具有社會危害性且應當追究刑事責任的輕微危害行為沒有入罪，而是交由行政機關予以處罰，由此導致刑法設置的犯罪的種類相當有限。就罪狀設計粗疏而言，是指個罪的罪狀設計不周延，那些本應符合個罪犯罪構成的行為卻因某個“要素”的缺失或不匹配而被抹除犯罪性質，從而逃脫刑事法網的制裁。就犯罪門檻較高而言，一般是指刑法分則為某些犯罪附加了諸如“數額較大”“情節惡劣”“后果嚴重”等條件作為犯罪門檻；若不具備這些條件，在司法實踐中將不認定為犯罪。

這種“厲而不嚴”的刑法結構也會給后續的刑事立法和司法活動造成一系列問題。立法活動不僅要基于現實，更要“高于現實”；不僅應當滿足現階段打擊犯罪的實踐需要，還應盡可能地對犯罪在未來一段時期內可能發生的各種變化作出有效的回應。刑法條文不僅要賦予公民預測可能性，使他們能夠規劃和約束自己的行為，從而確保社會生活的穩定性，還應當基于現實對犯罪現象的變遷進行提前預測，將對犯罪的預期反映在刑法條文中，防止刑法的朝令夕改對法律秩序和社會秩序造成不可控的沖擊。要嘗試彌補粗疏的刑法結構導致的弊端，除了重新構建一種完全不同的“細密”型的刑法結構之外，只能通過增設新罪或者對原有個罪進行修修補補的方式來填補漏洞。前者成本太高，而且可能會引起刑法體系整體的顛覆，因而后者就成為立法機關在面對復雜多變的犯罪現象時能夠采取的唯一補救措施。這也是在1997年《刑法》通過之后的20余年的刑事立法進程中就頒布了1部單行刑法和10部刑法修正案、罪種數量迅速擴張的主要原因。就刑事司法而言，粗疏的刑法結構必然導致立法的不明確，而在諸多涉及罪與非罪或罪輕罪重等問題上，司法機關只能盡可能地去解讀法律，而不能“創制”法律。因此，在實踐中，司法機關既有可能因為秉持謹慎小心的態度而不當地縮小刑法的適用范圍，導致該入罪的行為得不到應有的刑事處罰，也有可能過度地解釋法律，違反罪刑法定原則，將不構成犯罪的行為按照犯罪處理。這兩種做法都無法實現刑法適用的公平和公正。

除此之外，這種小犯罪圈的刑法結構也并不能較好地實現行政處罰和刑事處罰的有序銜接。就粗疏的刑法結構而言，采取的是“小犯罪圈+嚴厲刑罰”的處罰模式；對于小犯罪圈之外的行政違法行為，只能給予與刑事處罰相比更輕的行政處罰。但實際情況是，通過行政手段來追究行為人的“刑事責任”或者對某些輕微犯罪行為配置超量刑罰的情況并不少見，行政處罰和刑事處罰的處罰力度并沒有從根本上實現從輕緩到嚴厲的階梯式銜接。因此，這種“厲而不嚴”的刑法結構已經因不能適應司法實踐的需要而難以為繼。這樣，就必須從刑法結構本身進行改革，推動其向“嚴而不厲”的立法模式轉變。

那么，犯罪圈的擴張能否擔此重任呢？筆者認為，答案是肯定的。刑法結構改革的目標從形式上看是將“厲而不嚴”轉向“嚴而不厲”，在立法操作上是對罪刑模式的大調整，革除原先實行的“重罪重刑”結構，再配置“輕罪輕刑”結構。而犯罪圈的擴張，一方面能夠根據犯罪現象的變遷將未來可能發生的應當追究刑事責任的行為予以犯罪化，充實罪種體系，繼續發揮刑法保護社會和保障人權的機能；另一方面，犯罪圈的擴張能夠將游離于刑事法網之外，具有長期和普遍社會危害性的行為納入刑法處罰范圍，避免刑法調整的真空過多和機能不足。可見，犯罪圈的擴張是嚴密刑事法網的必要手段。但是，“犯罪化并不意味著國家刑罰資源投入總量的增加，而是以刑罰資源總量的穩定投入為背景的，這是因為，這里的‘犯罪化’相對應的是‘輕刑化’，是通過刑罰的確定性來保證刑法的威懾效用的”[16]。伴隨著大量原先分流給行政程序的輕微犯罪行為進入刑法處罰范圍，刑事立法也必然應當會對原先的重刑結構進行改革，對擴充的輕罪配置與其社會危害性相當的刑罰，以確保罪責刑相適應原則的貫徹。與犯罪圈的擴張相對應，就刑罰結構的改革而言，要對法定刑種類進行改造，重新調整輕罪刑種和重罪刑種在刑罰結構中的適用比例，縮小死刑和長期自由刑的適用范圍，擴大短期自由刑和附加刑的適用空間，同時也嘗試對輕罪適用非刑罰處罰措施進行規制。在輕刑化改造的協同下，犯罪圈的擴張并不會導致“又嚴又厲”的刑法結構，反而會促進一個“橄欖球”式的刑法結構的形成。這樣，犯罪量和刑罰量將會維持在均衡狀態。因此，犯罪圈的擴張是刑法結構由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”轉變的必然要求，而且犯罪圈的擴張能夠帶來這種刑法結構的轉變。

(二)犯罪圈的擴張是勞動教養退出歷史舞臺后彌補處罰漏洞的必要舉措

一般認為，勞動教養制度廢除之前，“治安管理處罰、勞動教養、刑罰”構成了遏制違法犯罪行為的三級制裁體系。在三級制裁體系中，刑罰作為最嚴厲的手段，以刑事法律為依據，對納入犯罪圈內具有嚴重社會危害性的犯罪行為進行懲罰；治安管理處罰以《治安管理處罰法》為支撐，主要適用于違反行政法律法規的行為；對于一些輕微犯罪行為和嚴重的行政違法行為，則通過勞動教養進行處理。可見，勞動教養的倫理非難和懲罰力度介于治安管理處罰和刑罰之間。對于違法犯罪行為，三者從表面上搭建起輕重有序、結構合理的制裁體系。然而，這種三級制裁體系在實踐中的運行效果卻并不理想，這具體表現為：不僅三種制裁手段之間互有僭越，而且適用對象也有相當程度的重合。尤其是就勞動教養而言，其適用主體、程序、對象等方面存在的諸多不合理之處，導致其本應作為治安處罰和刑罰之間調和劑的地位已經偏離，成為一頭隨時能沖破牢籠而侵犯公民自由的“野獸”。“勞動教養經常表現為一種警察權力的膨脹，向上以行政權篡奪司法權的危險之舉損害刑法的謙抑性適用，向下以行政權的異化為導向擠壓治安處罰的合理性。”[17]具體而言，勞動教養存在諸多自身無法克服的弊端：一方面，勞動教養的定位不清，可能導致權力混亂。根據行為的危害程度和違法程度的不同，我國采取對行政違法行為和刑事違法行為分別進行規制的二元立法模式。違法行為要么被分流給行政機關，要么進入刑事訴訟程序。可以說，違法行為的處罰權只掌控在行政機關和司法機關手中。就勞動教養的介入而言，如果作為銜接治安處罰和刑罰的黏合劑，其適用對象要么是嚴重的行政違法行為，要么是輕微的犯罪行為(情節輕微不夠或不需要刑事處罰)。這就導致勞動教養在權力配置和適用對象上均可能與治安處罰或者刑罰發生競合或交叉關系。勞動教養的決定主體實際上是公安機關。警察權的干預必定會對治安處罰權和刑罰權造成僭越，從而導致國家權力分配的混亂。另一方面，勞動教養從實體上和程序上均缺乏正當性。勞動教養，乃至強制隔離戒毒、收容教養、收容教育等等，都涉及對行為人人身自由的限制或剝奪，在未經司法程序公正審判的情況下將行為人予以羈押，既損害了權力行使的正當性，也否定了行為人尋求司法救濟的權利。從實體上來看，在勞動教養的場合，可以施以1至3年的限制人身自由的處罰，必要時還可以延長1年，這在懲罰力度上已經明顯超過拘役、管制和短期有期徒刑。受勞動教養制裁的行為在性質上通常被認定為“刑法邊緣行為”，即指那些從本質上看具有犯罪的性質，但由于情節輕微不需要予以刑事處罰的行為[18]。然而，在罪刑法定原則的約束下，這些刑法邊緣行為只能被排除出犯罪圈，在缺乏正當程序的情況下受到超過行為本身應當承擔的處罰的懲罰。基于勞動教養存在的諸多弊端，以及其對國家權力和公民權利帶來的威脅，要求廢止勞動教養制度的呼聲日趨強烈。2013年12月28日全國人大常委會通過的《關于廢止有關勞動教養法律法規的決定》宣告勞動教養被正式廢止。這標志著歷經了半個多世紀的勞動教養制度終于退出歷史舞臺，我國開始進入“后勞動教養時代”。

在“后勞動教養時代”，需要討論的問題是：在不動搖二元化立法模式的前提下，如何通過權力結構的調整來重新搭建起對違法犯罪行為的制裁體系。對此，專門構建起一套完整的輕罪制度，根據罪行的輕重設置與之相稱的懲罰程序和措施，是目前刑法學界提倡的主流觀點。但針對輕罪制度的立法選擇，學者間的觀點并不一致。第一種觀點認為，應跳出現有刑法典的框架，單獨設置《輕罪法》，就輕罪進行實體和程序的規定，將其與普通刑事案件區別開來。例如，張明楷教授認為:“我國應當建立輕罪制度，可以通過立法，制定《輕犯罪法》，將違反治安管理處罰法、勞動教養法的相關危害行為納入《輕犯罪法》中。”[19]145該觀點在實際立法活動中并沒有得到回應，目前仍處于理論探討階段。第二種觀點主張制訂一部《違法行為矯治法》，將勞動教養涉及的違法行為納入其中單獨處理，由此替代勞動教養制度[20]。雖然該設想曾進入立法機關的視野，被多次討論研究并列入立法規劃，甚至法律草案的起草準備也已經做好，但最終因為勞動教養制度的廢止而半途夭折。第三種觀點主張在現有的刑法制度框架內借鑒國外犯罪分層的立法模式，實行輕罪和重罪劃分的犯罪結構[21]。主要做法是將勞動教養廢除之后分流出來的輕微犯罪行為納入刑法典，結合刑法中原有的一些程度較輕的犯罪，進行整合之后在刑法體系內部建立起一套輕罪體系，使犯罪體系呈現出從輕到重的階梯形過渡。

筆者認為，在我國現行刑法體系下，第三種觀點具有相當的合理性和可行性。一方面，勞動教養制度的廢除實際上一并消除了治安管理處罰和刑罰之間模糊不清的中間地帶，為治安管理處罰和刑罰之間的嚴密銜接提供了更好的契機。將勞動教養規制對象中的行政違法行為和輕微犯罪行為分別分流給行政程序和刑事程序，根據行為的違法和危害程度分別配置相應的處罰措施，既能夠維持我國行政處罰和刑事處罰并行的二元制裁體制，還能保證行為人的權利和自由不受到非法的限制或剝奪。除此之外，無論是將勞動教養的規制對象全部分流給行政程序，還是全部分流給刑事程序，都會引發行政處罰和刑事處罰之間的混亂，進而導致違法犯罪行為制裁體系的失衡與失效。另一方面，通過將刑法邊緣行為納入刑法處罰范圍，并構建起一套完整的輕罪制度，有利于促進刑法結構的完善以及刑事制裁體系內部的協調。這是因為，“重罪重刑”的刑法結構因其諸多弊端而飽受詬病，且與世界輕刑化的潮流相背離，不利于充分發揮刑法保護社會和保障人權的機能。通過在刑法體系內部構建起與重罪相對應的輕罪體系，并配置與輕罪的罪質和罪量相適應的刑罰，使犯罪量和刑罰量的配置更加合理化，在內就可以實現刑事法律制度本身的完整性，在外就可以使行政處罰和刑事處罰之間的過渡更加協調。

基于上述分析，刑法邊緣行為的犯罪化應當是勞動教養退出歷史舞臺后彌補處罰漏洞的必要舉措。擴張犯罪圈，嚴密刑事法網，既能將長期游離在刑法邊緣的輕微犯罪行為納入刑法處罰范圍，實現刑法對犯罪行為處罰的同一性和權威性，彌補刑事處罰的真空。同時，還能保證行為人通過正當程序得到公正的審判結果，將行為人的合法權利置于刑事法律的有效保護之下。此外，勞動教養制度廢除之后，將其規制對象按照性質和危害程度進行分流，有利于彌補三級制裁體系存在斷層之后出現的處罰漏洞。正如有觀點認為，“在勞動教養廢除后，若將這些原本可以適用勞動教養的行為一律給予治安處罰，則會產生制裁力度不足、效果不好的問題，而將其中部分情節嚴重的行為入罪不失為一種較好的解決方法。而且這對彌補原有刑法規定不足、嚴密刑事法律具有重要意義”[22],“為填補治安管理處罰與刑罰處罰之間‘斷檔’，適當擴張刑罰的治理范圍，對過去應予勞教的行為適度分流入罪，已是必然”[23]。從新近頒布的刑法修正案來看，刑法邊緣化行為犯罪化的趨勢逐漸凸顯，這與勞動教養制度的廢除有很大的關聯。可以說，這種犯罪化在本質上是對勞動教養制度的批判性承接。比如，公安部2002年出臺的《公安機關辦理勞動教養案件規定》第九條第(四)項規定：“制造恐怖氣氛、造成公眾心理恐慌、危害公共安全，組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞國家法律實施，聚眾斗毆，尋釁滋事，煽動鬧事，強買強賣、欺行霸市，或者稱霸一方、為非作惡、欺壓群眾、惡習較深、擾亂社會治安秩序，尚不夠刑事處罰的”；第(五)項規定：“無理取鬧，擾亂生產秩序、工作秩序、教學科研秩序或者生活秩序，且拒絕、阻礙國家機關工作人員依法執行職務，未使用暴力、威脅方法的”。上述兩項規定所涉及的行為屬于涉嫌輕微犯罪行為，不夠刑事處罰但需要以勞動教養進行處罰。《刑法修正案(九)》增加恐怖活動犯罪的類型，修改組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞國家法律實施罪的規定，增設擾亂國家機關工作秩序罪等等，都是刑事立法通過犯罪圈的適度擴張來做好勞動教養被廢除后的法律銜接工作的具體體現。因此，犯罪圈的擴張是勞動教養被廢除之后刑事立法活動的必然趨勢。

(三)犯罪圈的擴張符合強化刑法對法益保護的客觀需要

伴隨著犯罪情勢、社會環境和人們價值觀念的轉變，堅持罪責主義原則的傳統刑法由于其對法益保護的“后置化”，已經無法滿足人們對法益保護更高層次的需求，而社會安全也因為各種難以預測的因素而處于隨時可被摧毀或破壞的危險之中。因此，法益保護的“前置化”成為現代刑法不同于傳統刑法的價值取向之一。就法益保護的“前置化”而言，不少學者認為，這是風險社會下傳統罪責主義向現代危險主義妥協的結果。因為風險社會的到來，傳統刑法在責任追究上的滯后和漏洞使其已經無法有效應對各種風險，傳統刑法范式的失效意味著現代刑法在風險控制中必須變被動為主動，構建起一套以風險防范為核心和以社會安全為重心的風險刑法范式，通過控制風險來實現對法益的提前保護。例如，“在風險社會的邏輯支配下，一種新的刑事法律體系和一種新的刑法理論應當而且必須建立，風險社會呼喚并促成風險刑法的誕生”[24],“刑法已經從傳統的后衛地帶走向了前沿地帶，通過懲治行為人行為所帶來的風險來實現對法益更為前置的保護，這便是‘風險刑法’”[25],“風險規制不再退縮在實害的范圍內，而將以主動出擊的方式，對風險制造要素進行事前的規制和調整，以達到風險預防的目的”[26]。然而，也有學者對風險社會及風險刑法理論采取質疑或者反對的態度。例如，“風險刑法理論導致刑法的處罰范圍不斷擴大；使得傳統的罪責刑法發生了轉變；以防范風險為目標，因而將任何有礙人類安全的行為都視為不法行為；主張大幅度壓縮公民自由的空間以求得社會的安全，人權被悄悄地擱置在一邊。而且，風險刑法理論無法明確回答什么是‘風險’以及什么是‘安全’”[27],“‘風險社會’理論所要解決的是如何在民主的體制下控制這些社會風險，而不是通過擴張與公民基本權利相對的國家權力來解決這一問題。不斷遞增的社會風險不能作為風險刑法的現實基礎”[28]。

從上述觀點來看，在我國是否進入風險社會、風險社會能否為風險刑法提供理論和現實支撐、風險社會中的風險是否等同于風險刑法中的風險、風險刑法能否替代傳統刑法發揮法益保護前置的機能等這些涉及刑法范式構建的重大問題方面還是存在較大爭議的。在對作為舶來品的風險社會理論沒有形成明確認知和統一定論的情況下，我們不能貿然將其作為對風險進行刑法控制的正當性根據。但這些學理討論至少為我們提供了一個有價值的預示：即法益保護的前置是現代刑法改革的終極目標之一。毋庸諱言，社會轉型帶來的各種風險是客觀存在的，這些風險既包括原發于傳統社會，但由于新技術的應用而激發其潛在危險的風險，也包括新技術的變革給現代社會帶來的一系列新型風險。但即使在以風險防范為需求的風險刑法范式下，這些風險的本質特征也沒有改變，仍然是難以預測、后果不確定、危險性較大的。刑法范式的構建和轉型只是為了更好地控制風險，而不能從更根本上改變風險。拋開刑法學界對風險社會中“風險”的各種主觀評價和概念闡述，筆者認為，“風險”本質上是對犯罪現象變遷的一種映照。社會現實在不斷變更，犯罪手段也在不斷翻新，“犯罪手段以我們難以預估的方式出現，不僅是在形式上發生變化，而且以專門性、技術性等加以武裝，使得犯罪以難以識別的現象層出不窮地出現在現實生活中”[29]。由此可見，犯罪現象內部發生的各種異變，已經能以超出人類預想的方式對傳統的犯罪概念和刑罰體系造成沖擊，刑法對此必須主動出擊，通過調整自身積極應對犯罪現象的挑戰。同樣地，社會變遷導致犯罪變遷，社會變遷也同樣會引起法益的變遷。法益的概念已經超出個人法益的范疇，從個人法益逐步擴張到特定風險領域的集體法益。當然，為了避免法益概念過于抽象化和無限擴大化，集體法益的外延應當限制在與社會安全或公民生命財產安全緊密相關領域范圍之內。“現代刑法承認保護超個人法益，但是超個人法益只有在能夠還原為個人法益的場合，才能進行刑事規制。”[30]與個人法益相比，集體法益因其涉及對象和范圍的不特定性，一旦受到侵害，其產生的危害后果不僅是難以預測的，同時也是難以承受的。因此，在涉及諸如恐怖活動犯罪、環境犯罪、毒品犯罪、黑社會組織犯罪、計算機犯罪等風險領域的集體法益方面，大多數立法例通常采取提前刑法介入的方式來預先控制法益侵害行為，即在實害出現的前階段就動用刑罰來預防危險向現實的轉化，更確切地說，就是將預備犯、未遂犯、行為犯、違反特定禁令的不作為犯等規定為獨立的犯罪，在實害形成以前的階段就構造出獨立的犯罪構成要件類型。例如，就恐怖活動犯罪而言，德國早在 1979 年就通過刑法修訂增設第129a條，將為恐怖組織招募成員或為其宣傳規定為單獨的犯罪，由此在恐怖主義犯罪的準備階段就予以實體法上的介入。2009年通過的《追訴嚴重危害國家利益暴力行為的預備行為法》是恐怖主義預備行為犯罪化的又一體現，其中就涉及嚴重危害國家利益暴力行為的預備行為犯罪化。

犯罪的本質是侵犯法益。刑法作為懲治犯罪的天然工具，就其本質而言也是法益保護法，這是近現代刑法理論界的共識。法益保護機能的發揮，無非是通過國家刑罰權的積極行使，將具有法益侵害危險的行為約束在一定范圍之內，確保法益處于相對穩定和安全的狀態。無論是個人法益，還是能夠還原為個人法益的集體法益，作為刑法的保護對象，若處于風險行為招致的威脅之下，刑法就有必要采取相應措施予以積極應對。但是，國家刑罰權的發動須以法益侵害行為的存在為前提，刑罰處罰范圍的劃定必須以行為對法益的侵害程度為依據。從國際刑事立法實踐來看，對集體法益的侵害行為趨向于“打早、打小”，因為這些行為即使處于教唆、預備或未遂等階段，都蘊含著將抽象危險轉化為現實侵害的極大可能性，并據此可推測行為人具有較強的主觀惡性和人身危險性,若不及時予以預防和控制，造成的實害后果將是難以估量的。將具有法益侵害的抽象危險行為納入刑法調整的范圍，實際上是刑法通過提前刑罰處罰的階段來控制風險的轉化，因此，處罰抽象危險犯成為法益保護前置化的主要手段。在法益保護原則指導下，為了積極回應犯罪變遷的挑戰和法益概念的延伸，刑事立法能夠采取的應對方式，就是將刑罰處罰的階段從實害犯向危險犯過渡，將具有抽象危險的行為予以犯罪化，以此對法益進行更周延的保護。“我國刑法的犯罪化實質上就是刑法保護的法益范圍越來越大，而其理論依據無疑就是法益保護原則。”[31]那么，就法益保護的前置化而言，其結果必然就是犯罪圈的擴張。這一趨勢在近年來的刑法修正活動中也可以得到體現。例如，《刑法修正案(八)》在對原重大環境污染事故罪規定的修改中，將屬于個人法益范疇的“公私財產”或者“人身傷亡”修改為集體法益范疇的“環境”；在對生產、銷售假藥罪規定的修改中，刪除“足以嚴重危害人體健康的”這一構成要件要素，將該罪上升為抽象危險犯。《刑法修正案(九)》對恐怖活動的外圍行為，例如預備行為、幫助行為等予以實行行為化，將網絡犯罪活動幫助行為予以犯罪化等等，都是現代刑法在風險面前，通過犯罪圈的積極擴張來發揮法益保護機能的具體體現。當然，“刑事立法在實行犯罪化時，必須考慮：將哪些法益侵害行為實行犯罪化，能夠有效地預防犯罪和保護法益；處罰何種危害行為，有利于防止該危害行為以及其他相關危害行為。概言之，要特別注重犯罪化的有效性，避免無效的犯罪化”[32]。此乃刑事立法在對法益侵害行為犯罪化時需要注意的問題，與本文討論的內容不存在很大關聯，在此不作贅述。

(四)犯罪圈的擴張是刑法獲得國民認同、提升民眾規范意識的必要途徑

刑法規范既是裁判規范，也是行為規范。前者是指司法機關只能按照刑法的規定對行為人進行定罪和量刑活動，而不能超越刑法規定或濫用司法裁量權進行裁判。通過約束司法機關的司法權來保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，防止刑罰權的肆意發動，可以說是罪刑法定原則的基本意蘊。而后者則是指刑法規范作為禁止性規范，將刑法禁止的行為和違反禁止性規定的處罰予以明示，警告公民不要實施刑法禁止的行為，否則將承擔不利后果。通過約束公民的行為來保證法益不受犯罪行為的侵害，可以說是法益保護原則的基本要求。由此可見，行為規范的指引作用與法益保護是緊密聯系的；前者是手段，后者是目的。在當下社會轉型劇烈、秩序不甚穩定、各種矛盾叢生的背景下，人們對事物的看法以及秉持的道德觀念千差萬別，對他人行為和自我行為的認知和價值判斷也存在較大差異。比如，就盜竊行為而言，過往的“夜不閉戶，路不拾遺”的現象如今已極為少見。為了維持社會秩序的穩定和保障公私財產的安全，《治安管理處罰法》和《刑法》根據違法程度的不同分別對盜竊行為作了明文規定。這是因為，盜竊行為具有普遍性和相當的危害性，將其僅規定為行政違法行為難以實現有效的控制和預防，行為人承擔的懲罰與行為造成的危害后果并不合理、相稱。當實施盜竊行為帶來的利益超過行為成本時，禁止性規范在行為人和其他公眾心目中的地位便會下降，甚至變得可有可無，因為違法行為人不會因規范的執行而受到應有的處罰，而善良無辜的公民沒有因規范的適用而受到應有的保護。如此一來，在行為人和其他公眾的內心都無法確立起對規范的尊重感，自然也不會受到規范意識的指導而抑制越軌行為的發生。但是，如果《刑法》將盜竊規定為應當追究刑事責任的行為，并配置相應的刑罰，那么盜竊就與犯罪和刑罰聯系在一起。這種立法的明示有利于國民規范意識的形成。這是因為，正是基于知曉盜竊的性質和確定性后果，國民才會自覺地規劃和約束自己的行為，從內心確立對刑法規范的忠誠和遵從。如果這樣的刑法規范能夠取得普遍的公眾認同，每個公民都能夠按照刑法規范的要求行事，認為刑法規范的適用能夠保障法益不受侵犯，那么，刑法規范也就能夠由此發揮積極的一般預防功能。

由此可見，公眾認同是刑法發揮行為規范的指引作用、保持有效性的根本條件。那么，刑法規范如何取得公眾認同呢？有學者認為:“如果刑事立法條文能夠起到讓人們知法、懂法，從而達到遏制犯罪動機作用的話，也是依賴于這些法條中所蘊含的相應刑事法律規范中的刑事‘制裁’要素。”[4]24筆者認為，該觀點具有一定的合理性，指出了犯罪最終要受到刑罰制裁是刑法作為行為規范，指引公眾知法、懂法、守法的必要條件，強調刑罰的確定性對潛在犯罪的遏制作用。但是，犯罪與刑罰并非等同的概念。按照現行《刑法》的規定，犯罪的后果包括刑罰處罰、非刑罰處罰和免于刑事處罰等三種。犯罪是對越軌行為的刑法評價，刑罰處罰只是對犯罪的反應之一。刑罰因其懲罰的確定性和嚴厲性對公民形成威懾，迫使公眾建立起對刑法規范的遵從而遠離犯罪行為。但是，不可忽視的是，與犯罪行為相當的非刑罰處罰或者其他處置手段也能夠起到同樣的作用。并且，純粹通過強調刑罰是行為人實施犯罪的必然后果來引導公民按照刑法規范行事，很有可能陷入刑法工具主義的誤區，認為刑罰越嚴厲就越能夠遏制犯罪。因此，從根本上說，首先要將某種行為規定為犯罪，然后配置與其危害性相稱的處置措施，這才是發揮刑法規范指引作用的前提。周光權教授認為:“公眾的刑法認同包括對‘生活利益的重要性’和‘規范有效性’的認同兩個方面，其最終表現為結局合理、對行為過程的妥當評價兩點上。結局合理在刑法上表現為：對一些特別重要的法益，事實上或最終必須得到保護，人們愿意看到正義得到伸張、邪惡得到懲治的結果。對行為過程的妥當評價在刑法上表現為：評價犯罪必須考慮過程性因素，即行為人行為實施過程本身(樣態、手段、動機等)是否符合國民一般的規范理念或道德觀念，不符合規范要求的行為極容易被宣告為犯罪。”[33]據此，簡單地說，公眾對刑法的認同包括兩個方面：一是犯罪圈的劃定，即犯罪圈內的行為按照公眾的理解是應當且必須規定為犯罪的行為，犯罪圈的大小要符合普遍的規范理念或道德觀念；二是刑罰的配置，即刑罰應當與犯罪相稱。那么，公眾對刑法的認同標準是什么呢？有學者認為，“支撐刑法公眾認同的標準是包含著常識、常理、常情的社會共識”[34]26,“不僅法定之刑應承載社會共識，而且法定之罪要先承載社會共識”[34]36,“只有刑法本身是科學的，值得被信任的，才能激起社會大眾主動將刑法規范作為自己行動準則的愿望，刑法認同才能真正落到實處。因此，科學立法是認同刑法的基本前提”[35]。去粗取精，社會共識就是指社會主流思想對犯罪行為的性質以及其后果的普遍看法，這種看法根植于社會公眾對刑法規范的信仰和尊重。而科學立法就是將這種普遍看法融入刑事立法活動中，保證刑法條文能夠繼續承載社會公眾的信仰和尊重。如果不能吸納社會共識或者背離社會共識，制定出來的刑法規范就不僅是失效的，而且也無法獲得社會公眾的信任。

在我國刑事司法實踐中，受“法不責眾”思想的長期盛行、司法資源的有限和分配不均以及刑法謙抑性原則的影響，許多嚴重的行政違法行為和輕微犯罪行為并沒有被納入刑法的處罰范圍。與西方國家采取的大犯罪圈模式不同，我國刑法通過立法中的“定性+定量”模式將大量的刑法邊緣行為和普通的行政違法行為排除在犯罪圈之外，由此形成了較小的犯罪圈。這些被排除出犯罪圈的刑法邊緣行為和普通的行政違法行為一并分流給行政機關予以處置。暫且不考慮行政處置的效果如何，按照正常的邏輯，這些行為如果進入行政程序，就應當由行政機關根據行政法規的相關規定給予相應的行政處罰，而給予刑罰處罰或其他任何處置都是違法的。但在實踐操作中，一種“反法治的呼聲”卻正是推動行政法規和刑事法律修改的主要原因。這種“反法治的呼聲”源于兩個方面：一方面，社會公眾對原先納入行政法規調整范圍內的某些行為的容忍度不斷降低，認為這些行為已經對法益造成嚴重的威脅，應當突破行政法規的框架將其升格為犯罪進行處理。危險駕駛行為的入罪就是這方面的生動例證。另一方面，在缺少法律和程序的約束下，行政機關對于部分行政相對人施加的行政處罰明顯超過了其行為本應承擔的處罰的“量”，行政相對人的權利和自由由此處于被肆意剝奪或限制的危險之中。行政處罰權對刑罰權的僭越引發了社會公眾的訴求：立法必須進行“撥亂反正”，禁止“法外有罪”或“法外有刑”，明晰權力及其規制對象的范圍。由此可見，“反法治的呼聲”的核心就是擴大犯罪圈，將應該入罪的行為予以犯罪化，解決行政權的過分司法化問題。作為一種社會共識，“反法治的呼聲”是公眾就犯罪圈運行實踐的效果所達成的普遍看法，必須反映到刑事立法活動中，成為指導刑事立法的現實依據，由此制定出來的刑法規范才能取得公眾的信任，公眾才能基于對刑法規范的認同而自覺遵從規范的要求。因此，犯罪圈的擴張是獲得國民的刑法認同、提升民眾規范意識的必要途徑。

此外，還有學者提出，“適當增加對輕微犯罪的刑事干預，從而有利于控制和制止人們在當今社會生活中無視道德觀念的‘底線運作’，減少現實生活中存在著的把違法行為‘合法化’的傾向”[36]。而在立法設置的定量因素限制下，犯罪圈的限縮導致大量違法行為被排除出犯罪圈，繼而給社會公眾造成這樣一種暗示：只要實施的行為不符合刑法規范設定的“量”的要求，那么就不構成犯罪，因而也就無須擔心受到刑法否定評價或承擔刑罰處罰的后果。在這種暗示下，人們可能選擇實施處在“量”之下的輕微違法行為，積“小惡”成“大惡”。而受立法設置得過高的定量要求的限制，對這些輕微違法行為就不可能給予刑法上的否定評價。這就是“與西方國家相比，我國的犯罪率似乎并不高，但國民總感覺治安很差的重要原因之一”[19]144。久而久之，社會公眾將逐漸喪失對刑法規范的尊重感，會按照個人意志和價值判斷行事，法益安全由此也就處在岌岌可危的狀態。“在現代社會，法規范是人們正常交往的根據，每一個社會成員都有權利期待其他社會成員根據法規范去行動，如果這種期待落空了，那么，錯誤就不在于懷抱這種期待的人，而在于使這種期待失望的人。”[37]因此，立法機關應當通過調整犯罪圈給予社會成員足夠的期待。只有這樣，公眾才會從內心深處真正確立起對刑法規范的信任和尊重，刑法規范才能真正成為公眾行事的指南針。

三、對犯罪圈擴張的限制

如上所述，我國刑法通過犯罪圈的擴張來積極回應司法實踐的需要，這是具有正當性和合理性的。但由此并不意味著犯罪圈的擴張是沒有邊界的。犯罪圈的擴張會導致刑法處罰的范圍越來越大，這意味著公民自由活動的空間不斷被壓縮。作為最嚴厲也是最需要謹慎適用的治理手段，刑法不可能將其觸角延伸到社會的每個角落，否則就會出現公民的合法權益不僅沒有得到刑法保護，反而受到不當侵犯的本末倒置現象。同時，社會經濟的發展也可能因為過密的刑事法網的約束而逐漸喪失活力。這也是刑法謙抑性原則的基本意蘊，即刑法的干預必須是最后的、補充的和不完整的。但是，我們不能機械地理解刑法謙抑性原則。在不同的時期和情勢下，作為刑事立法的指導原則，謙抑性原則蘊含的指導意義是不同的，無論在社會秩序穩定的情形下強調刑法的自由保障機能，縮小犯罪圈，還是在社會秩序紊亂的狀況下追求刑法的法益保護機能，擴張犯罪圈，刑法處罰范圍的縮小或擴大皆是以維護社會安全和公民自由為價值導向的。由此可見，刑法謙抑性原則并不是一味地排斥犯罪圈的擴張，排斥刑法加大對危害行為的干預范圍和干預力度，而是在上述價值導向的指引下，要形成一個大小適度的犯罪圈來保持刑法對危害行為干預的最好狀態。犯罪圈的過大或過小都不利于刑法發揮法益保護機能和自由保障機能。因此，對犯罪圈的擴張應當有所限制。

客觀而言，我國刑法劃定的犯罪圈要遠小于西方國家刑法設置的犯罪圈。西方國家通常采取立法定性司法定量的模式，普遍取消犯罪門檻，將具有社會危害性并應當受到處罰的行為統一納入刑法的處罰范圍，然后在犯罪體系內部進行輕罪和重罪的劃分，而且輕罪和重罪的處罰一般都由司法機關按照刑事訴訟程序作出。在重罪方面，我國刑法與西方刑法沒有太大差異，都將具有嚴重社會危害性的行為規定為犯罪進行處罰，但在輕罪方面則有較大差別。在我國現行刑法采取立法上既定性又定量的模式之下，罪量因素的引入導致本該入罪的不少輕微違法行為被排除出犯罪圈。這樣，對輕罪所涉及的危害行為，就大量地由行政機關按照行政程序給予行政處罰。如前所述，輕罪制度的欠缺導致行政權對司法權的僭越，公民的權利和自由沒有司法救濟的保障，因此，通過犯罪圈的擴張來彌補輕罪在犯罪體系中數量的不足，以及發揮刑法的自由保障機能，就顯得尤為必要。但是，接下來的問題是，犯罪圈的擴張是否要突破罪量因素的限制？對此，有學者認為，就采取立法定性又定量的模式對犯罪范圍進行界定而言，最嚴重的問題是對刑法明確性原則的破壞：首先，罪量因素的存在，決定罪與非罪的數量標準由司法解釋決定，這意味著司法權對立法權的侵犯，在法治原則上的合理性存在疑問。其次，罪量因素的“數額”“情節”等的界定是由司法機關通過司法解釋作出的，即司法機關行使了一般意義上的刑事立法權，也就是決定行為罪與非罪上的獨斷權。最后，由立法機關確定罪與非罪的行為標準，司法機關行使處罰與否的裁量權，也能夠促進刑罰一般預防功能的實現。只有在行為性質明確的刑法規范下，一般預防才能更有效地實現[38]。還有學者認為，“‘量’的不明確性直接導致行為性質在行政違法與犯罪之間無規則的變動，這恰好是人權保障機制的天敵。此外，‘定量’犯罪界定標準導致的司法實踐混亂已然對我國法治建設形成直接的沖突和破壞”[39]。基于上述理由，這些觀點主張在刑事立法規定的犯罪構成中取消罪量因素的限制，而完全采用定性的犯罪界定原則。比如，有學者指出，為了解決二元制治理模式產生的弊端，可以考慮將我國《治安管理處罰法》中的盜竊行為全部納入刑法，以盜竊罪予以處置，嘗試建立一元制的盜竊罪治理模式，此舉可以大大提升犯罪治理的法治化水平[40]。

筆者認為，這些觀點確實指出了現行刑法采取立法定性又定量模式所存在的弊端，但僅僅因為這些弊端就否定此種立法模式的存在必要性，或者主張另行采納西方國家的立法定性司法定量模式的做法，是否是合理的呢？這些觀點在指責現行立法模式的同時，并未論證西方的立法模式以何種優勢克服上述弊端，也未論證我國是否具有移植西方立法模式的土壤。因此，在這些問題沒有弄清楚之前，貿然否定我國現行刑法的立法定量又定性的模式，未免就顯得過于武斷。

與上述主張采取立法定性司法定量模式的觀點相反，筆者認為，結合我國的社會狀況和法治程度考慮，現行刑法應當繼續堅持立法定量又定性的立法模式，犯罪圈的擴張仍然不能突破罪量因素的限制。

首先，我國不適宜采取西方國家“小國法治”的治理模式。西方國家普遍面積小、人口少、經濟相對均衡、法治意識較強。由這些因素所決定，西方國家更容易實行統一管理和建成法治國家。在“小國法治”治理模式之下，規則意識具有相當的普遍性，人與人之間更信仰規則而非人情，人們更信賴用規則來構建穩定的社會秩序，依靠規則來保障個人的權利和自由。因此，任何違反規則造成損害的行為都是可進行倫理非難的，都應當用另外更強有力的規則進行約束。在這種倫理觀念極強的社會中，刑法作為強有力的約束工具，自然會吸納人們秉持的道德價值觀。人們對危害行為的容忍度越低，那么刑法設置的犯罪門檻就越低。在規則意識和道德觀念極強的西方國家，人們不允許危害行為的發生，更不容忍危害行為的逍遙法外，由此采取立法定性的模式界定犯罪范圍也就不足為奇了。與西方國家相比，中國的地理條件、人口狀況、經濟發展、民主程度、法治意識等綜合狀況有很大的差異。在這樣的條件下，要實行統一的管理本身已經具有相當的難度，法治國家的建成更是任重而道遠。“法不責眾”思想長期盛行，人們的規則意識并不強烈，對法律的信仰更是薄弱。對于危害行為，人們更自覺地尋求法律之外的社會控制機制來處理，而并非自發地向法律傳達內心的訴求。在這樣的本土資源上生長出來的法治，必然是淺層次的、小范圍的、不激烈的。當然，并不是說這種“法治”不會再進步，而是說未來的一段或較長時期內，它都不會有很大的提高。因此，中國要實行的是“大國法治”，在現階段是難以將所有危害行為規定為犯罪進行處罰的。而且，地廣人多的本土環境，與司法資源的有限性已經形成了較為強烈的矛盾，刑罰資源的過多傾斜意味著國家在其他方面資源投入的減少，不利于社會的平衡發展。這樣看來，西方國家實行“小國法治”，對犯罪采取的立法定性模式，并不適合中國的本土語境。客觀地說，中國刑法不應當也不能容納所有可倫理非難的危害行為，因而，“定量”因素的引入實質上就是刑法對危害行為的篩選和過濾。

其次，上述觀點所指責的弊端是可克服的，而不是無法修補的。我國《刑法》采用的罪量因素，例如“數額較大”“情節惡劣”“后果嚴重”等，具有相當的模糊性和抽象性，無論是刑法總則還是分則都沒有提供可參考的闡釋標準，因此，司法解釋的出臺是相當必要的。但是，把司法解釋認定為是“司法權對立法權的侵犯”，則是非常牽強且不合理的。刑事立法和刑事司法本就是緊密聯系的，刑事一體化的思想也是為刑法學界所認可的。立法指導司法，司法反作用于立法,二者本來就是相輔相成的，何來“侵犯”一說？這種說法還間接否定了目前出臺的所有司法解釋的合法性。而且，在罪與非罪的問題上，司法機關并沒有掌握獨斷權。“對比單純定性分析模式中的司法定量，我國通過司法解釋的方式對不明確的定量因素進行解釋，是對綜合型定量因素彈性與不確定性的限制，對于司法者而言，對綜合性定量因素的限制，就是對其裁量權的限制，而非單純地依靠司法者之自由裁量權限制犯罪的范圍。”[41]而即使采用立法定性司法定量的立法模式，“定量”因素也是無法回避的，只不過相比于立法階段而言將定量延后到了司法階段而已。司法機關同樣要對行為的社會危害性進行“量”的判斷。在立法沒有對“罪量”進行“模糊性”規定的情況下，司法機關全憑自由裁量來判斷行為是否構成犯罪，這才是將罪與非罪的“獨斷權”交到了司法機關手上。而且，在西方國家，許多立法上定性為犯罪的危害行為在司法裁量過程中是能夠通過各種制度例如暫緩起訴、辯訴交易等等進行非犯罪化處置的。在缺乏立法定量的限制性規定下，由司法裁量來決定罪與非罪的標準，這難道不更是對人權保障的一種威脅嗎？

再次，正如某些學者所指出的，立法定性又定量的立法模式是基礎性、結構性的法律安排。對該立法模式的任何改動，都會產生牽一發而動全身的法律效果和連環反應[42]。取消該立法模式，是對刑法結構和刑事制裁領域的一場顛覆性的改革，其不僅會引起刑法體系的重構，還會對與刑法相銜接的其他部門法造成波及性的影響，不僅改革的成本和周期巨大，而且改革效果也是難以預料的。

最后，取消定量因素并不利于刑法對法益的保護。仿效西方采取完全定性的立法模式，雖然能使刑法的處罰范圍更大，刑罰的適用對象更廣，客觀上的確會預防許多社會越軌行為的發生，但其司法實踐的效果是否能夠滿足法益保護的要求呢？即使在采取立法上定性模式的西方國家，司法機關也并非將所有符合犯罪條件的危害行為都進行刑事審判并處以刑罰，而是通過自由裁量對行為危害性的“量”進行判斷后，分流給各種程序加以處置。在很多情況下，在司法成本和司法效益之間進行權衡之后，司法機關迫于無奈，會選擇將部分犯罪行為予以放縱。例如，在沒有定量因素的立法模式下，盜竊1元錢和盜竊10萬元錢在性質上沒有差別，都是具有危害性并應受到刑事追究的犯罪行為。對于盜竊10萬元的行為，司法機關通過刑事程序來保護被損害的法益和社會秩序，能夠維持國民對規范的信仰和尊重。但對于盜竊1元錢的行為，運用刑事程序來追究責任恐怕并非司法機關的理性選擇，因為司法資源的有限性決定了其只能用于對付具有較大或嚴重社會危害性的犯罪上，因而，對于這樣危害性輕微甚至不值一提的盜竊行為，無論運用刑罰資源還是其他非刑罰資源來進行處置，都并非是理性行為。對類似于盜竊1元錢的行為，將其入罪卻不能進行刑事處置。那么，在刑罰的確定性和嚴厲性都沒有實現的情況下，如何對行為人形成有效的威懾呢？因此，這種立法模式并沒有實現刑法對輕微犯罪行為的有效打擊和預防，反而可能放縱該類行為。

總而言之，在我國刑法中，犯罪圈的擴張不應當抹殺行政處罰和刑罰處罰之間的邊界，行政違法和刑事違法相區分的二元制的制裁模式也不應當有所動搖。這樣，現行刑法中立法定性又定量的模式在犯罪圈擴張的過程中就仍然應當得到維持。

四、余論

如上所述，犯罪圈的擴張是未來刑事立法的基本趨勢，即犯罪化在刑事立法中應占據主導地位。刑事立法要處理好犯罪化與非犯罪化之間的關系，使犯罪圈的擴張始終適應現實情況的需要。同時，在刑事立法的犯罪化過程中，也不能忽視刑罰配置的問題，即通過刑罰結構改革，使總體刑罰量的配置和個罪刑罰量配置都處于均衡的狀態。這對保持罪和刑的謙抑尤為必要。對于某些發生率極低或不再發生、社會危害性顯著輕微，人們容忍度提升的犯罪，應當及時予以出罪，從而使犯罪圈更加合理、有效。例如，在取消公司注冊資本數額限制之后，在市場經濟制度下基本上喪失存續基礎的虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪等犯罪的處罰范圍就應該受到嚴格限制。為此，2014年4月24日全國人大常委會通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》明確指出，虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的規定只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。不過，在《刑法修正案(九)》通過之后，也出現了與犯罪圈擴張背離的現象，那就是貪污受賄犯罪入罪門檻的提高。

相對于大陸法系多數國家對貪污受賄犯罪沒有數額或情節限制的立法設置模式，《刑法修正案(九)》為貪污受賄犯罪設置了數額或情節方面的入罪門檻和法定刑升格條件。無論是非法占有型的貪污罪，還是非法交易型的受賄罪，犯罪數額既是刑事立法設定的犯罪構成要素，也是刑事司法判斷的定罪量刑標準。犯罪數額的設置和調整直接關系到貪污受賄行為的罪與非罪以及罪輕罪重問題。從貪污受賄定罪數額的立法實踐來看，貪污受賄犯罪的定罪數額標準主要經歷了兩個變化：一方面，由絕對的數額標準變更為“概括數額+情節”的定罪量刑模式；另一方面，貪污受賄犯罪的定罪起點數額調整一直呈現上升趨勢，呈現出“1000元—2000元—5000元—3萬元”的上升變化過程。貪污受賄犯罪作為典型的數額犯，犯罪起點數額的調整直接關系到其處罰范圍的擴張或限縮。

筆者認為，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對貪污受賄犯罪起點數額的提高，與我國刑法中犯罪圈擴張的大的趨勢是背道而馳的。一方面，提高犯罪起點數額導致犯罪圈的限縮，不符合“零容忍”反腐政策的基本要求。近年來，中國腐敗犯罪的發生率相當高。從刑事制裁來看，這并非因為刑事處罰力度不夠，而是因為腐敗犯罪處罰的概率較小而無法遏制犯罪人的機會主義心理。“零容忍”反腐政策強調“有案必查、有腐必反”，基于對腐敗犯罪從嚴的立場，主張嚴密腐敗犯罪的刑事法網，提高犯罪機會成本和處罰風險，以此降低潛在犯罪人的利益期待。降低犯罪起點數額，擴大刑法對腐敗行為的處罰范圍，防止“破窗現象”帶來的連環效應，才是回應司法實踐需求的有效對策。當然，堅持“零容忍”反腐政策，并非要求將所有貪污受賄行為一律予以入罪化，就犯罪起點數額的下調而言依然要堅持刑法的謙抑性原則，并受《刑法》第十三條“但書”的制約。另一方面，提高貪污罪的犯罪起點數額，與盜竊罪、詐騙罪的入罪門檻之間會產生嚴重的不協調。不同于單純的貪利性或財產性犯罪，貪污罪兼具貪利性和腐敗性，同時侵犯了財產所有權和職務行為的廉潔性。因此，對貪污罪的社會危害性不能單純用犯罪數額所涉及的經濟價值來衡量。2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將盜竊罪的入罪數額標準提高到1000到3000元以上。可以說，盜竊罪的入罪數額標準在不斷提高，但一直處于貪污受賄犯罪的入罪數額標準之下。將貪污罪的入罪起點數額提升至3萬元，可能導致現實中出現這樣的情形：國家工作人員利用職務便利竊取了2000元的公共財產，但因達不到定罪數額標準而僅被當作一般違法行為甚至違紀行為處理；而普通人盜竊了2000元的財產，卻構成盜竊罪，會受到刑事處罰。同樣是非法竊取他人財產，同樣是2000元的數額，普通人和國家工作人員之間受到的否定評價和處罰有很大的差別。而為國家工作人員確立遠遠高于普通人的入罪門檻，并不具有合理性。加大對貪污受賄犯罪的懲處范圍和力度，是未來刑法改革的重點方向之一，因而，處在其入罪門檻上的入罪數額應當順應犯罪圈擴張的趨勢予以降低，而并非進行提高。由此，《解釋》對貪污受賄犯罪入罪數額的提高，與我國刑法中犯罪圈擴張的趨勢是背道而馳的。