警察活動之基本觀念
——公民對警察之期待與行政關系三面性

田村正博(著)， 陳永峰(譯)

前言

當前公民期待警察能夠成為他們自身權利與自由的擁護者。因為人權內涵正從僅關注國家與個人關系向關注公民間相互侵害在內的關系轉變。

傳統上，在警察法學的相關論述中，如“警察權界限論”中所述，僅注意到防止警察權過度行使的問題，而大多未從行使警察權以保護一般公民利益的觀點來出發。倘若警察依此觀點而行使職務，則當問題發生時，在現場警察權之行使將趨于消極化，而違背了公民對警察的期待。筆者以前不斷明確地指出傳統上“警察權界限論”錯誤之處，并提出警察活動上應具備的基本原理(1)拙著《警察行政法解說(第三版)》(平成八年東京法令出版)及拙稿《警察活動的界限》(上)(中)(下)，(《警察學論集》第41卷6-8號)。。鑒于近來被害者問題逐漸受到重視，以下僅就行政關系之三面性(國家權限行使、因行使權限而遭受侵害的公民間關系及因行使權限而受到保護的公民利益)來探討今后警察活動的基本方向。

一、公民權利自由與警察

任何一位公民都不愿意遭受犯罪之侵害，其所重視的是能否過著平穩生活，強烈地期盼國家及警察能替他們實現此種愿望。行政管理研究中心曾經作過一項民意調查，主題是“國家最主要的任務是什么”的調查結果顯示：期望“防止犯罪的發生，讓人民能過著安全的生活”遠遠超過對公共設施建設的期望(2)村松歧夫《日本的行政》中公新書平成六年，244頁以后。。因此,需要從公民自身權利的考量來加以論述。

在傳統行政法學中，有關公民權利與自由的問題，僅著重于防止行政機關對其產生侵害之觀點，但對公民而言，則認為應擴大至包含防止來自第三者的侵害等之自身安全的確保之范圍。今天，公民所受到人權侵害之事態，大多數并非來自公權力機關之侵害，而是來自其他人(包含企業在內的私人)(3)法曹時報50卷四號。。例如,有關兒童虐待和兒童欺負的問題，一般都認為是侵害兒童人權，因此在今日甚少有人會無視此種私人帶來之侵害，而認為唯有公權機關侵害才是人權的問題，如何保護公民人權不受私人之侵害，在揭示尊重基本人權的現行憲法之下，已認為是公民的重要任務(4)法曹時報50卷四號。。

公民究竟認為誰是權利、自由的擁護者？誰是侵害者？此種問題，根據以往民意調查的結果，在權利、自由的擁護者方面，公民明確地給予警察極高的評價。該項民意調查分別是NHK于昭和四十九年及京都大學于昭和五十二年所做的，兩次調查均是以十二個公私立機構、團體(警察、中央政府、法院、地方政府、政黨、傳播媒體、工會、大企業、同業公會、鄰居、家族)等為對象，對一般公民調查其認為誰是他們自由、權利的擁護者，誰是侵害者。兩次調查結果顯示：認為警察是擁護者，分別名列第一及第二位；認為警察是侵害者，則都排在末位(5)NHK的調查是對有關憲法意識構造所作的調查，刊載于NHK《世論調查》1979年7月號；京都大學的調查是京都大學法學院紛爭處理研究會《法意識與紛爭處理》，刊載于田中成明所著《市民法學的形成與展開》(下)(昭和五五年)中的《權利意識與法的作用評價》一文。。該調查結果對于保持傳統法學觀念的人來說，簡直不可思議。

然而，筆者認為，正因為該調查結果所顯示公民對自身權利與自由的意識、以及對警察有所批評與期待，故從法律立場來檢討警察活動應有的方針，應該是警察活動的根本。

在傳統法學中，一直認為警察是公民權利與自由的侵害者，本來警察既然擁有行使逮捕人犯等種種強制權，即不能濫用該權限去侵害公民權利與自由，當然要從此觀點來檢討、評價警察。但是，警察與公民的權利自由之間的關系，僅僅從此種角度來觀察，是錯誤的。包括警察在內的所有行政機關，既然是由公民交付任務、賦予權限，自然要忠誠地執行任務、正確地行使權限，以回應公民的重托及過著安全生活的期待。因此，公民認為其人權不僅僅是目前學者所認為的不受到國家侵害，還必須確保不受到其他公民的侵害。為了確保公民安全，警察必須要為實現公民權利自由擁護者的要求，積極地從事警察活動。

以往，僅以如何防止過度行使權限而侵害權利自由為問題的法學知識，來管理及教育警察，而往往產生錯誤的權限行使消極化現象。權限行使一旦消極化，只會讓權限行使之對象獲得利益，而損及全體公民的利益，侵害國民期望過著安全且平穩生活的權利與自由，辜負公民對警察之期待。姑且不論法律學者僅從自己的意識形態及職業關心，來評論警察過度行使權限(6)刊載于田中成明所著《市民法學的形成與展開》(下)(昭和五五年)中的《日本人的自由感覺：權利意識與對警察的印象》一文。，首先在檢討警察各種課題之法律與法學教育上，其首要之務，必須以能回應公民期待警察為其權利、自由的擁護者為根本。

二、行政關系之三面性

在傳統行政法學中，以依法行政原理為其中心理論，這是以行政主體與其權限行使直接對象間的私人對立關系為其主軸。對于行政主體而言，唯有如何保護私人的自由與權利，方為其關心的問題，而行政主體行使權限的根據、違法行使權限時法院的私人救濟等，都可以說是以這二者之間對立關系為基礎所構成。至于適當地行使權限所保護的公民利益，僅屬于反射的利益，實際上其被置于法律考察之外。

然而，如同前述情形，包含警察在內的行政機關與公民間關系，不應僅存在這二者的對立關系。現代行政，不單是行政主體與傳統意義上私人所形成的對立關系，還明確地存在著因行政活動而受益的公民，而應由此三面關系來理解、構筑而成。此警察行使權限是以保護公民平穩的生活，僅為公民權利、自由的重要因素，倘若是違反此防止公民被害的職務行為，即為法所不容。曾經有因警察不行使權限而遭提起國家賠償等各種情況，法院乃依據此種三面關系為前提形成判例，因此現代行政法學對于無視此種狀況的古典見解，也逐漸走向式微。

最高法院有兩件以不行使職權為由而提起國家賠償的判決案例。第一件是昭和五十七年，一被害人被他人持刀殺傷的事例，被害人以“警察對于持刀傷人者未行使警察權限，屬于違法”為理由，提起請求國家賠償之訴，最高法院作出了警察應負責的判決(7)《最高法院判決》，昭和五十七年一月十九日民集三十六卷一號19頁、昭和五十九年三月二十三日民集三十八卷五號475頁。。第二件是昭和五十九年的新島事件判例，由受到舊日本軍遺留廢彈危害的被害者，以警方怠于防止危險行為為由提起請求賠償的訴訟，法院判決國家應負損害賠償之責①。在持刀傷人的事件中，警察未對該對象行使公權力，而致使該對象危及第三者，依據相關法律的規定，在其與被害者的關系中，未行使權限，即屬于違法，此事例堪稱前述三面關系的典型案例。亦即在賦予警察權限的規定中，有關為防止行使權限的對象對第三者造成危害的規定，當符合行使權限的要件而不行使該權限，并因此而危害第三者的概率很高時，行使權限即可謂為法之義務。另一方面，新島事件是屬于一個無權限行使對象存在的案例，甚至即使在沒有個別明確權限行使根據規定時，亦應以警察實際上為確保一般公民安全而應積極執行活動的機關為理由，認為警察倘若未采取完善的措施時，即屬違法。該判例的立場遠遠超過傳統行政法學的范圍，是回應前面所述公民權利意識，表示其要求警察等行政機關為確保公民本身安全的權力者。

對于行政機關不行使權限的違法性，包括警察以外行政機關的各種規制權限，漸漸地受到肯定。學說上對于此種結論，也大多數是持正面肯定的態度，不過仍然未形成理論。依筆者的理解，本來就無法采用傳統上二者對立關系的舊理論為基礎，而必須要以行政關系本來就是三面性的關系為前提，既然一般都認為行政機關違法該法律關系所預定要保護公民利益的活動具有違法性，則其理論構成即應限定判斷上的保護、救濟的對象范圍。

行政的三面關系，不單是限于現在所述的不行使權限的違法性，對于行使權限對象以外的人，其取消行政處分訴訟的原告身份是否適格也存在問題。關于此點，在判例上，對于處分對象以外的第三者，以往傾向以反射的利益為思考而否定原告的適格，現今則給予該法規的立法意旨，當包含已超越被一般性的公益所吸收的個別利益也要加以保護時，即認為其為法律所保護的利益，而持肯定其原告適格的立場。對于透過個別的法令解釋而擴大原告適格的范圍，學說多予以承認，甚至其中有大半之意見認為應該再更加擴大，以往的反射利益論因而無法繼續維持，對于這點，既然三面的關系肯定本來的一般利益，則應要求確定訴訟當事者所熟悉范圍的作業。

關于行使權限對象以外的人，在行政的前置手續上，也被置于利害關系人的位置來討論。另外，除直至目前為止隨論述的因行政行為而致其對象者的利益受到侵害，第三者獲得利益之外，當其使該對象者獲得利益之處分亦為違法時，即認為一般國民也可要求其適當地行使該行政行為。

行政上的法律關系，很明確地是基于行政活動所受益公民的三面關系而構成，在此種思想背景下，行政與市民之間產生變化。本來近代法治國家的觀念，是以防止君主侵害市民為出發點，在該時代中，其基本觀念為君主盡可能減少介入市民生活，但是現在的賦予任務，為了公民而活動，其所追求的公益，不問直接或間接，除保護公民全體利益外，別無其他目的。基于此種觀念，公民從正確地行使行政活動中所獲得的利益，就非單純的反射的利益，而應是原本即已經存在的。公民對此均應有所認識，誠如第一部分所述，這些行政活動是保護自己的權利與自由，行政機關若不為此積極的活動，則自身的平穩生活就無法維持，故應要求其適當地行使權限。從以往的二者關系來理解行政關系，可謂是無視現代行政與公民的關系，本質上就是錯誤的觀念，對該行政與公民間的關系，如前所述，不僅從一部分的判例中可以加以理解，甚至其范圍還更廣，學說也正逐漸地擴大其范圍。在現行憲法要求尊重個人的理念下，絕非僅是處分對象的對方，對于實質上有其利害關系的其他公民也應受到重視，不容許有類似以往見解一樣，將一般公民的利益排除于行政上的公益之外。

到目前所敘述的觀念，本質上對任何行政機關的活動皆可適用，但從只借著行政活動來保護公民權利、自由的觀點來看，對于如同警察一樣負有確保公民安全任務的機關而言，即具有更深一層的意義。例如，持有銃砲刀劍類的許可制度，是在認為特定的個人持有對公民最具有價值的生命安全會造成危險的器物時，為了保護遠較該許可對象利益為大的一般公民的生命價值，所必須建立及運用的制度，不能以僅重視為防止直接侵害處分對象的利益所存在的二者對立關系來思考，而消極地行使權限(而輕易地予以許可)(8)高石和夫《現代社會的銃砲刀劍類規制的法理》，日本警察學論集第三十二卷第三號。。

三、警察活動之基本原理

以往，警察的活動，在學理上會提到警察權的界限，而對于為了維持公共安全與秩序而限制公民權利自由的警察活動，則認為應由所謂警察消極、警察公共、警察比例、警察責任等條理上的界限。

所謂的警察權界限論，是以獨立的行政命令,或沒有規定具體要件的法律等所謂實質上無法律具體根據，來限制公民權利自由的戰前產物。此種理論，因為現行憲法制定之時，已經規定要限制公民權利自由必須有具體的法律根據，因此除去后面將提到的比例原則外，有不少論述明確地指出該理論已失去意義。

警察的活動，與其他行政機關的活動一樣，應根據現行憲法的基本原理，誠如前面所述，必須要以行政關系三面性的構成為其前提，基于公民強烈期待保護維持其平穩生活的權利與自由的活動，以下，僅敘述包括既有原理的警察活動基本原理。

首先，基于公民主權原理，是應根據公民選任的代表所制定的法律，這不僅是不能違犯法律，且法律所授予的權限，也不能行使于其目的之外。又行政是實施非一般公民所認可的特別活動及其體上限制公民權利自由、課以義務、為物理性強制行為等，則必須要有法律的根據。

除此種傳統的行政法上的基本原理外，必須注意基于公民主權的原理，行政機關要注意其負有法律規定的執行義務。憲法規定內閣要“誠實地執行法律、綜理國務”(憲法第七十三條第一項)，從該規定來看，內閣及其所屬的行政機關，無權拒絕執行國權最高機關的國會所制定的法律，這理念亦適用于地方公共團體的警察機關。前述的警察機關未采取將刀子暫時保管乃屬于違法的事例，其判例雖未直接地說明，但卻反映了公民的代表所制定應暫時保管的規定，該行政機關執行法律的義務，一般而言，或許不能引為在訴訟制度中為違法的根據，但應作為行政機關活動的基本義務，而如同警察一樣被賦予確保公民安全任務權限的組織，即應該特別加以重視。同樣地，行政組織是公民代表為令其形式特定的行政而設置的機關，當然應該認識為達成該組織的目的與職責所應盡的義務，同時不許其為組織目的以外的活動，亦是以此作為實質的根據。

另一個與公民民主權并列的憲法基本原理，乃尊重人權的原理。其中對于尊重行使行政權限對象的利益，一向為傳統上所追求者，即使在行使個別的法律所賦予的權限時，所造成對方的利益也不能超越公益的限度，此內涵乃以前條理上限界的所謂的警察比例原則。基于憲法上尊重基本人權的原理，人權皆應限制在為公共福祉所必要限度內的所有機關的作用。又因為憲法上要求尊重個人的隱私自由，故有關在私領域中行使權限時，亦要求其具有公益上的必要性(9)《警察被害者對策研究會的報告書》.日本警察學論集第四十九卷第四號111頁。。

從尊重基本人權的原理出發，還有另一個要求，就是在文中一所述及的尊重公民要求過平穩生活的權利及文中二所敘述尊重三面關系中警察活動所保護的公民自由、權利。現在，憲法所規定的基本人權，不僅是不受行政機關的侵害，還應包括不受任何其他的侵害，此種思想在公民的意識中、社會形態中廣為存在，要求尊重公民的權利自由及潛在性的被害者權利，其內容就如同第一部分及第二部分所敘述的見解。

包含警察在內的所有行政機關活動的基本原理全部適用于警察活動，又因警察偵查犯罪，傳統上被稱為司法警察，故被排除于行政法學對象之外，但警察的偵查犯罪是為達成作為行政機關的警察職責，也當然屬于行政機關所為的活動，故應適用此種原理(10)佐藤英彥.警察搜查的意義.講座日本的警察(第二卷)，平成五年立花書房。。

四、警察與被害者的權利

有關犯罪(包括未被立案的刑事犯罪案件及其類似犯罪的行為)的被害者，警察是透過其犯罪偵查活動，以減輕、回復該被害者的被害，并防止事后再度遭受被害。另一方面，也可能因為案發后調查被害人的被害當時情形，而對被害人實施詢問，又擴大其精神上的被害。

在我國，對于警察與被害者間的關系，除了少數學者外，幾乎鮮有人從被害者權利的觀點加以論述，這種現象來自于前述傳統的權利觀、兩者的對立關系來理解，有關犯罪于國家的關系，僅僅關心對于國家權利行使對象的嫌疑犯及被告之人權保護，而無視于被害者的存在(11)平成三年十月之被害者救濟的未來像研討會中大谷的發言.日本警察學論集第四十四卷第十二號45頁。。但是，保護被害者人權的思想，現在已經成為國際上的顯學，其內容除認為遭受到犯罪的侵害即關系到被害者的人權外，尚擴及至遭遇被害后犯罪偵查過程、刑事審判過程及事后的損害補償、援助等。類此被害者人權論的進展，可謂是基于對于被害之嚴重、對話受害情況了解之深、以及女權意識高漲之故。

犯罪被害者與警察的關系，的確應該以上述的三面關系來看，警察與犯罪行為人之間，實力與實施限制區權利與自由行動的立場，惟不得過當行使該權力，同時，因為警察在行使制止犯罪、逮捕嫌疑犯、查扣并交換被害物品等權限時，其與被害者的關系，使建立在防止、減輕、回復被害者的被害立場。最明顯的例子，例如綁架勒索案件，其在警方為查獲前被害是在繼續進行的狀態，警察必須要盡全力逮捕人犯，并安全救出被害者。再者如當今的家庭暴力事件中，警察也應對加害者行使其權限以確保被害人的安全。因為警察的介入、行使其職權，而保護被害者及其權利、自由、乃被害者與警察間關系的基本，故警察必須積極地從事此種活動。本來警察行使的權限，不論是根據警察官職務執行法,或是刑事訴訟法，基本上并無不同。

警察除對加害者要行使具體的職權外，尚需要加強確保被害者的安全(例如為防止事件關系人的危害所采取的保護措施，加強巡邏以消除一般民眾的不安、進行商談活動以防止被害再度發生等)，提供情報予被害者，支援被害者回復其受創之精神(如保護青少年對其實施精神治療等)等等，這些措施不會對任何人造成不利，一向不成為法學議論的對象，但前述被害者的權利在國際上已被承認，而且警察也是因為公民期待他們個人的權利與自由受保護而設置者，在防止犯罪侵害個人的權利同時，改善被侵害的狀況就必須視為上述活動的一般性義務。在其與被害者之間的關系上，犯罪被害者給付制度之所以責由警察所管，也是基于雙方有這種關系來作考量。

被害者與警察的關系中，因為警察偵查犯罪多過程中，經常會傷害到被害者的心(二度傷害)而飽受批評，國際上也相當重視犯罪偵查與刑事審判過程中被害者的人權，被害者人權受到公權力機關的侵害不僅限于來自警察，對犯罪調查及刑事審判機關，也必須要正視這個問題。警察本來應該是被害者的利益保護者，如對被害者施加精神上的傷害，就動搖了自身的基本立場，社會大眾明確要求警察應該是一個重視被害者人權的組織，以敬意與同情對待被害人，不傷害被害者尊嚴予以制度化，防止人權受到侵害。

注：本文原載于《日本警察學論集》第五十卷第十二號133-153頁。譯者于2018年10月在京都產業大學訪學期間，經田村正博先生書面授權翻譯轉載本文。因行文需要，對于原文部分內容有所省略。