EPC+F模式的實施風險及應對策略

中倫律師事務所 周蘭萍 葉華軍

引言

近年來，隨著財政部等中央部委連續出臺多項規范性文件，對PPP 實踐中的操作亂象以及政府違規舉債等行為進行集中治理整頓，公共設施項目建設及運營所需資金的來源問題已日益凸顯。在此背景下，我國對外承包工程中常見的EPC+F(Finance+Engineering Procurement Construction，融資+設計、采購、施工)模式重新進入政府方和承包商視野，并被逐漸應用到國內公共設施項目投融資和管理方面，以解決政府對該等項目財政資金投資不足的問題，進而發揮出承包商投資帶動施工的優勢。盡管國內公共設施領域已不乏采用EPC+F 模式推進的實踐案例，但按照目前的相關政策規定，該模式仍然存在一定的合規風險，因此不能不區分項目具體情況而進行隨意復制推廣。

本文中，針對EPC+F 項目實施過程中面臨的客觀問題，我們圍繞項目立項、資金安排、合同條款設置、招標條件安排等核心內容，歸納了EPC+F 模式在實施過程中可能存在的風險點，并針對EPC+F 項目在實務操作中應當注意的問題提出了應對建議，以期為相關實踐提供參考及借鑒。

一、EPC+F 常見的操作模式

EPC+F 模式既具備EPC 模式的基本特征，又在此基礎上衍生出了“融資”功能，通常是指公共設施項目的項目業主通過招標等方式選定承包商，由該承包商直接或間接籌措項目所需建設資金，以及承攬工程總承包相關工作，待項目建設完成后移交給項目業主，并由項目業主按合同約定標準向承包商支付費用的融資建設模式。以下是國內EPC+F 模式的幾個典型案例。

案例一

江西省豐城市梅林鎮2018 年土地整治補充耕地項目(EPC+F)總承包工程

以2018 年10 月19 日發布的江西省豐城市梅林鎮2018 年土地整治補充耕地項目(EPC+F)總承包工程招標公告為例，該項目的招標公告中明確招標人為豐城市梅林鎮政府，建設資金由中標人進行融資，同時，投資單位中標后與豐城市人民政府另行簽訂投資協議,約定相關權利與義務。該項目投資回報機制為當新增水田面積經相關部門驗收合格且占整個土地整治開發面積大于等于80%時，確定項目投資回報率為1.46 倍（即新增加耕地指標入庫后，再向投資方支付投資成本和投資回報） 。

案例二

張家口市“未來之城”綜合開發項目

以2018 年1 月15 日發布的張家口市“未來之城”綜合開發項目投資人招標公告為例，該項目招標公告中明確張家口經開建設投資有限公司經張家口經濟開發區管理委員會授權作為該項目的招標人，投資模式為中標單位與招標人簽署《張家口市“未來之城”綜合開發項目投資建設合同》，中標人作為該項目的項目公司，負責該項目的整體策劃、規劃、開發、建設和運營 。該項目最終由張家口中交建設有限公司成功中標，負責項目對外融資，但實際上張家口中交建設有限公司（即項目公司）系由河北交通投資集團公司、張家口交通建設投資有限公司以及中交投資有限公司共同出資設立。根據中交投資有限公司提交的“啟動區（首期）實施方案”，該項目采用創新的“孵化型投建聯動”模式，通過“兩階段招標”落實項目公司投資管控平臺合法身份，實現“投資建設一體化”目標 ，并擬通過合法程序選擇有相應資質的EPC承包單位實施項目設計、施工和采購工作。

案例三

景德鎮學院搬遷工程勘察設計采購施工總承包項目

以2018 年7 月16 日發布的景德鎮學院搬遷工程勘察設計采購施工總承包招標公告為例，該項目的招標公告中明確招標人（即業主方）為景德鎮陶陽置業有限公司，其控股股東為景德鎮市國有資產監督管理委員會。承包商中標后，直接與業主方簽署工程總承包合同 。在該模式下，由中標單位作為施工企業負責解決項目建設資金并完成項目設計、施工和采購工作，最終向業主方“交鑰匙”，并由業主方支付承包商工程款及合理的資金占用費 。

案例四

麗水機場項目配套工程設計、采購、施工總承包項目

以2018 年7 月24 日發布的麗水機場項目配套工程設計、采購、施工總承包招標公告為例，該項目招標公告明確的招標人（即業主方）為麗水機場開發建設有限責任公司，系麗水市交通投資發展有限公司的全資子公司。同時，招標公告明確配套工程建設模式為延付EPC 模式（即EPC+F 模式），納入EPC 投資主要為工程費用和相關的工程建設其他費、勘察設計費、預備費等約為12.59億元，征遷費用、前期費用、建設單位管理費、建設期利息等不納入EPC 投資。配套工程建設期4 年，延付期8 年，一年支付一次。延付資金比例最低為EPC 投資的70%，延付利率最高為五年期貸款基準利率上浮40%（建設期延付資金利率參照延付利率執行） 。

在上述案例中，雖然對外招標形式上仍屬于正常的工程總承包招標，但業主方通過設置延付期限的方式實現了由中標人負責建設資金籌集的目的，而建設期延付資金利率即相當于支付承包商的資金占用成本。

從上述幾個典型案例來看，EPC+F 模式在實踐中的具體操作形式呈現了非常多樣化的特點，從采購主體來看，既有以政府或職能部門作為采購主體的，也有以城投公司、地方國企作為采購主體的；從具體“F”模式來看，既有設立項目公司作為投融資主體的股權型融資，也有非股權型（包括工程款延付型）的融資模式；從承包商所承擔的融資范圍來看，既有僅承擔設計施工采購總承包工程價款范圍的融資責任的做法，也有將建設項目全部總投資（包括征地拆遷費用、工程款以外的工程建設其他費、建設期貸款利息等）全額納入融資范圍的做法。

二、EPC+F 模式可能存在的風險點

對于公共設施項目的立項程序，通常可按項目資金來源區分為政府投資項目和企業投資項目。針對企業投資項目而言，現行法律法規并未明令禁止其以EPC+F 的模式實施；針對政府投資項目而言，如以EPC+F 模式實施，則可能存在以下風險點。

（一）違法違規風險

1.涉嫌違反《預算法》及《政府投資條例》等法律法規

我國《預算法》（2018 年12 月29 日修正）第35 條第2～4 款規定：“經國務院批準的省、自治區、直轄市的預算中必需的建設投資的部分資金，可以在國務院確定的限額內，通過發行地方政府債券舉借債務的方式籌措。舉借債務的規模，由國務院報全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會批準。省、自治區、直轄市依照國務院下達的限額舉借的債務，列入本級預算調整方案，報本級人民代表大會常務委員會批準。舉借的債務應當有償還計劃和穩定的償還資金來源，只能用于公益性資本支出，不得用于經常性支出。除前款規定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務。除法律另有規定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保?！庇纱丝梢?，政府融資舉債的方式和途徑須嚴格按照《預算法》的法律規定，而EPC+F 模式顯然不屬于法定的政府融資舉債方式，故政府投資項目采用EPC+F 模式實施存在違反《預算法》規定的風險。

此外，《政府投資條例》（國務院令第712 號，2019 年7 月1 日施行）第5 條規定：“政府投資應當與經濟社會發展水平和財政收支狀況相適應。國家加強對政府投資資金的預算約束。政府及其有關部門不得違法違規舉借債務籌措政府投資資金?！钡?2 條規定：“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設?！庇纱丝梢?，以EPC+F 模式實施的政府投資項目，一方面，由施工企業向政府或項目業主直接提供資金涉嫌違法違規舉債籌措政府投資資金；另一方面，如采用延付型EPC+F 等模式，還可能被認定為由施工單位墊資施工，故而該種做法也存在違反《政府投資條例》相關規定的風險。

2.涉嫌違反規范性文件

《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發〔2014〕43 號)明確規定，地方政府舉債融資機制僅限于以發行政府債券方式舉債、PPP（即政府和社會資本合作）、在依法擔保的范圍內可能會承擔的或有債務；《財政部駐各地財政監察專員辦事處實施地方政府債務監督暫行辦法》(財預〔2016〕175 號)規定：“除發行地方政府債券、外債轉貸外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務，不得為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保”；《財政部關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》(財預〔2017〕50 號)規定：“地方政府舉債一律采取在國務院批準的限額內發行地方政府債券方式，除此以外地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務?！鄙鲜鑫募鞔_限定了地方政府融資舉債的方式和途徑，而EPC+F 模式并不屬于當前政策允許的任一政府融資舉債的方式或途徑，故涉嫌構成政府方變相融資舉債，存在違規風險。

同時，由于EPC+F 模式的融資、建設和移交特征與BT 模式特征高度契合，即均為政府方進行基礎設施建設，先由承包商籌集或墊付資金，項目建設完成后移交給政府方管理，政府方向承包商支付回購款的模式。財政部等四部委聯合發布《關于制止地方政府違法違規融資行為的通知》(財預〔2012〕463 號)明確規定“除法律和國務院另有規定外，地方各級政府及所屬機關事業單位、社會團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購(BT)責任等方式舉借政府性債務”，雖然該規范性文件目前已被廢止，但是近年來財政部出臺的《關于進一步做好政府和 社會資本合作項目示范工作的通知》(財金〔2015〕57 號)、《關于印發〈政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法〉的通知》(財金〔2016〕92 號)等一系列文件，均明確規定政府方不得在預算安排之外與其他單位或企業簽訂回購（BT）協議，以及項目實施不得采用建設—移交方式。因此，在EPC+F 模式下，由政府方作為直接債務主體，而未在項目開始實施前即先行安排財政預算資金，也可能存在被認定為以BT 模式實施的違規風險。

綜上，采用EPC+F 模式的政府投資項目存在涉嫌違反法律、行政法規以及規范性文件的風險。特別需注意的是，根據《合同法》第52 條的規定，“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”。因此，如該種做法被認定為違反《預算法》《政府投資條例》等法律、行政法規的效力性強制性規定的，則可能導致承包商與項目業主所簽訂的融資協議或融資條款存在無效的風險。如合同被認定無效，則合同違約條款也無效。對于承包商而言，僅能向業主方主張實際損失，而無法按照合同約定主張相應的違約金，此外，承包商還可能需因其過錯被判令承擔相應的責任。

（二）承包商的融資和回款風險

1.項目融資不能的風險

在EPC+F 模式下，項目所需建設資金均由承包商通過股權或債權等方式直接或間接完成資金籌措并供項目業主使用，因此，項目融資風險通常由承包商承擔。若項目融資擬采用項目貸款方式，則由于當前金融機構對于項目未來收益償債能力和項目本身的合法合規性審查要求較嚴苛，同時，根據《財政部關于規范金融企業對地方政府和國有企業投融資行為有關問題的通知》(財金〔2018〕23 號)等規定，金融機構“除購買地方政府債券外，不得直接或通過地方國有企事業單位等間接渠道為地方政府及其部門提供任何形式的融資”，并需要嚴格按照“穿透原則”執行資本金審查制度，嚴禁“名股實債”、股東借款、借貸資金等債務性資金違規出資或出資不實的問題，因此，若項目自身存在地方政府變相違規舉債屬性，或項目自身還款來源和還款能力不滿足市場化融資原則，且項目公司或承包商無法提供其他有效的增信措施，則可能無法滿足銀行審核貸款及放款要求，從而導致項目融資款無法落實到位的風險。

2.承包商所提供資金無法收回的風險

在EPC+F 項目實踐中，承包商無論是以股權還是債權方式為項目業主提供的資金，在項目建設完成后，通常都會要求項目業主按照約定的方式返還給承包商，同時會要求項目業主支付一定的融資回報?？梢姡诖朔N情形下，承包商能否收回上述融資資金及回報，主要依賴于項目業主的財務水平和資信能力。但實際上，如項目業主自身不具備上述支付能力，則雙方關于股權回購或資金償付的安排將存在不確定性。即便是將項目業主的付費來源直接與地方財政支付責任相掛鉤，由于如前文所述，該做法存在合法合規性等問題，能否在項目完工后如期安排財政資金并納入相應年度財政預算予以支付，存在極大不確定性。因此，對于承包商而言，可能面臨其提供的資金無法收回的巨大風險。

三、EPC+F 項目操作應當注意的實務問題

首先需要明確的是，根據《政府投資條例》第22 條的規定，政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設。據此，政府投資項目不得以EPC+F 模式實施。

那么，按照企業投資項目立項的公共設施項目是否適合采取EPC+F 模式？針對該問題目前并無明確限制性規定。但是，從避免被認定為政府違規舉債的角度出發，我們認為，在設計交易模式時應當慎重安排，與政府的財政支付責任相脫鉤，消除任何會構成政府隱性債務或違規擔保的交易安排，合法合規地設置承包商“F”部分資金的進入和退出方式，從而從根源上降低項目參與各方的風險。企業投資項目采用EPC+F 模式的，應重點關注以下問題。

（一）承包商應當關注融資資金的回款風險

在EPC+F 項目滿足合法合規性要求的前提下，從承包商控制回款風險角度來講，應當關注付款主體的付款能力或項目自身的自償性。通常而言，對于EPC+F 項目中承包商提供給項目業主的資金，其回款來源可從以下三個方面進行安排：

1.項目經營性收入

對于經營性或準經營性項目而言，項目自身經營收入可以作為承包商回款的主要來源之一。且從《國務院關于發布政府核準的投資項目目錄》內容來看，采用核準和備案制的企業投資項目通常都是具備一定經營性的項目，在此情況下，承包商在一定程度下具有對項目未來收益的可預期性，對投資收益的取得也能起到一定的保障。對此，為減少投資人的投資風險，建議就項目經營性收入采取與項目業主建立共管賬戶等措施，并對收入的管理、清算和分配進行明確約定。

2.項目業主自有資金

在一些EPC+F 項目中，項目業主需要承擔對承包商的股權回購或融資資金償付義務，因此承包商的回款風險主要取決于項目業主的自有資金實力。除了在項目前期需要對項目業主進行詳盡的財務盡職調查之外，為保障承包商投資收益，建議應當由項目業主為其支付義務提供適當的履約擔保。

3.其他資金支持

除擴大項目經營性收入來源，提高項目業主自身資信實力之外，還可積極爭取其他資金支持，包括投資補助和貸款貼息等?！吨醒腩A算內投資補助和貼息項目管理辦法》（國家發改委令2016 年第45 號）第3 條第1 款規定：“本辦法所稱投資補助，是指國家發展改革委對符合條件的地方政府投資項目和企業投資項目給予的投資資金補助”；第4 條規定：“投資補助和貼息資金重點用于市場不能有效配置資源，需要政府支持的經濟和社會領域。具體包括：（一）社會公益服務和公共基礎設施……”因此，投資補助和貼息的對象既包括地方政府投資項目，也包括企業投資項目，對于公共基礎設施EPC+F 項目如能爭取到投資補助和貼息的，對于減少項目前期建設的資金壓力，提高項目可融資性及減少承包商回款風險都有較大的意義。

（二）項目合同條款的合理設置

在EPC+F 項目合同條款設置上，需要特別注意資金支付條件的相關問題。例如，在延付型EPC+F 項目中，通常項目業主和承包商會就延付部分的資金占用成本約定相關條款（或約定關于工程款支付的違約金條款，通過該種安排變相向承包商支付資金占用成本）。但因承包商的該等資金占用成本一般會高于市場融資的平均利率水準，因此能否為法院所認可存在不確定性。《施工合同司法解釋（一）》第6 條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！笨梢?，如延付型EPC+F 模式被法院認定為屬于承包商墊資施工的情形，則承包商所主張的超過貸款基準利率的部分，可能存在不被法院支持的風險。

（三）項目招標中融資條件的合法設置

我國《招標投標法》第18 條第2 款規定：“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例》第32 條規定：“招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：……（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；……”同時，根據《招標投標法實施條例釋義》第32 條規定的“設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”的情形，具體是指招標人可以在招標公告、投標邀請書和招標文件中要求潛在投標人具有相應的資格、技術和商務條件，但不得脫離招標項目的具體特點和實際需要，隨意和盲目地設定投標人要求，否則既可能排斥合格的潛在投標人，也可能導致社會資源的浪費。因此，在EPC 項目招標中設置“承包人提供融資”的條件，是否會被認定為屬于“與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”的情形，實踐中還存在一定爭議。此外，即便允許設置該種條件，那么設置什么樣的條件方為合理，才不構成對于合格的潛在投標人的排斥，也是實踐中值得進一步探討的問題。