EPC 項目下總承包單位法律風險防范

姜可 北京住總集團有限責任公司

在EPC 模式下，工程總承包單位需要完成工程項目的設計、采購、施工、試車、培訓等一系列工作，并全面負責工程項目的質量、安全、造價、工期。與傳統的施工總承包模式相比，總承包單位承擔的工作內容更多、項目管理幅度更大，所承擔的風險范圍更廣，因此其所面臨的法律風險也更為突出。這需要工程總承包單位有效的識別EPC項目中存在的法律風險，在具體的項目執行中，針對其中的法律風險形成清楚認識，借助合理的手段實施管理，實現對法律風險的有效管控。

一、EPC 總承包的定義、內涵與特征

EPC（Engineering Procurement Construction）模式，中文全稱為設計-采購-施工模式，又稱交鑰匙模式工程總承包模式。這一概念來源于1999 年的FEDIC 銀皮書，即《設計采購采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》。在EPC 模式下，業主與工程總承包單位簽訂EPC 合同，將項目設計、施工、采購及調試服務等工作委托給工程總承包單位實施。工程總承包單位對項目設計、物資采購、工程施工、設備安裝調試、試車、技術培訓等工作進行統一策劃、統一組織、統一協調、優化整合，最終向業主交付符合合同約定，滿足使用功能、通過竣工驗收并具備使用條件的建設工程。

EPC 模式在全球建設工程領域內得到了廣泛應用，我國也自20 世紀80 年代起開始推行工程總承包模式，此前主要應用于在鐵路、高速、水利等專業工程領域。近年來，這一模式的適用范圍逐步拓展至房屋建筑及市政工程領域。隨著國家發展改革委員會與住房和城鄉建設部共同制定的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）于2020 年3 月1日起正式施行，標志著我國工程總承包市場步入了快速發展期，對EPC 等工程總承包模式在房屋建筑和市政基礎設施建設領域推廣起到重要的推進作用。

和傳統施工總承包模式相比，EPC 模式具有多方面的顯著優勢。第一，EPC 模式下，強調了設計在工程項目建設過程中的導向作用，非常關注工程項目的設計，以設計為基礎，對工程項目建設予以優化，提高工程質量和水平。第二，EPC 模式能夠有效化解工程建設不同環節工作之間的矛盾。從以往的承包模式來講，設計單位、施工總承包單位及設備物資采購單位各自獨立，且利益訴求并不一致，溝通協調難度較大，影響工程進度和造價水平。而在EPC 模式下，設計、采購和施工均由工程總承包單位負責統籌，這樣就可以從宏觀層面實現整體把控，提高工程建設效率，有效降低項目成本。第三，EPC 模式下責任主體更加明確，不論是質量還是安全等方面的責任，由總承包單位負責處理，這就避免了以往設計、施工和采購方相互推諉責任的問題出現。第四、EPC模式下工程項目管理呈現“大總包、小業主”形態，總承包單位承接了傳統施工總承包模式中業主的大部分協調管理義務，業主無須過多的參與項目管理。相對于傳統的施工總承包模式，一方面降低了對業主方管理能力的要求，另一方面也大大降低了業主方的管理成本。

二、EPC 模式下總承包單位面臨的法律風險

根據實際情況來講，EPC 總承包模式雖然有助于工程市場的規范發展，減少一些工程亂象。但同時，也讓總承包單位面臨的法律風險更多，對總承包單位的風險管理能力提出了更高要求。具體來說，EPC 模式下總承包單位面臨的法律風險主要體現在以下幾個方面：

（一）墊資風險

項目墊資，在工程市場中一直以來都是切實存在的現象，而承包方給項目墊資，容易引起業主的糾紛，在事后結算中，雙方對于墊資金額的認知出現差異。之所以會出現墊資情況，一方面是業主方資金不足，在招投標時就明確提出需要總承包單位墊資，總承包單位為了獲得工程項目，不得不答應墊資。另一方面，在項目實施過程中，業主方可能會因為內部審批程序過長、上級資金撥付不及時等原因導致無法及時支付工程價款，為了保證項目建設正常進行，總承包單位不得不自行墊資解決資金缺口。這類情況在使用政府資金的項目中較為常見。

（二）價款及支付風險

EPC 總承包模式，很多時候運用于大型工程項目當中，此類項目的建設周期一般都很長，三到五年都是可能的。而在合同簽訂的過程中，往往是采用固定總價模式，也就是對于工程整體的造價，是確定的。在合同確定之后，往往承包方很少具有調整合同價格的權利。然而，在較長時間的項目建設周期當中，市場處在動態變化中，鋼筋、混凝土、電纜等主材價格、人工費價格、施工機具租賃費用等均有可能上漲從而造成建造成本增加。當出現成本增長幅度超出總承包單位報價時測算的可接受風險范圍，而根據合同約定又無法調整價格的情形時，總承包單位的經濟利益將受到嚴重影響，甚至可能出現虧損。另外，部分業主利用其市場優勢地位，要求總承包單位接受嚴苛的付款條件，甚至取消逾期付款的違約責任，這就進一步增大了承包方面臨的風險。

（三）招投標風險

《總承包管理辦法》第八條規定，EPC項目范圍內的設計、采購、施工三個環節中，只要有一項屬于依法必須招標范圍的，選擇工程總承包單位時必須采取招標的方式。由于EPC 項目一般體量較大，根據前述規定，基本上需要通過招標方式選擇工程總承包單位。不論是業主方選擇總承包單位，還是總承包單位選擇分包單位，如果需要采取招標方式進行選定的，均應關注以下法律風險，主要表現為：一是必須依法招投標的項目，未履行法律制度展開招投標程序進行項目委托；二是沒有依法做好公開招標，選擇通過邀請的方式招標發包；三是需要經過審批才能不招標或邀請招標的項目，在未取得審批之前，就違規進行招投標工作。

（四）索賠風險

在EPC 模式下總承包單位面臨的索賠風險主要體現在以下幾個方面：其一、EPC合同中對總承包單位的索賠條件進行了嚴格限定，意圖縮小總承包單位可索賠范圍，與此同時，不當擴大業主方的索賠范圍，造成雙方權利義務失衡；其二、在EPC 合同中對總承包單位設定煩瑣的索賠程序，人為設置索賠障礙；其三、分包合同約定的分包方擁有的索賠權利范圍超出總承包單位的EPC 合同中擁有的索賠權利范圍，超出部分需由總承包單位自行承擔；其四、在業主方要求總承包單位出具無條件、見索即賠的獨立銀行保函的情況下，一旦遭遇業主惡意索賠保函將被兌現，即便總承包單位可通過法律途徑維權，但維權的經濟成本和時間成本較高，且在銀行信用體系中的影響難以消除。

（五）聯合體風險

在EPC 模式中，設計、采購、施工等工作均由工程總承包單位負責，而目前建設工程市場中同時具備設計資質及施工總承包資質和能力的企業數量并不多。在實務中，為了承攬EPC 項目，設計單位和施工總承包單位往往會組成聯合體，以聯合體名義參與EPC 項目招投標程序，簽訂項目合同并進行履約。由于聯合體成員均系獨立法人，各成員之間若未能形成高效、暢通溝通交流和協同效應，無法形成合力，則會嚴重影響項目實施。在EPC 項目實務中，因聯合體內部矛盾導致工期延誤、造價上漲的案例屢見不鮮。

（六）國際工程特殊風險

隨著越來越多的中國企業投身于“走出去”大潮，國際建設工程業務中常常出現中國企業的身影。在中國企業所承攬的國際建設工程業務中，EPC 模式是應用最為廣泛的模式之一。“走出去”的中國企業在承接國際EPC 項目的時候會面臨一些特殊的法律風險。因為外國法律制度、司法環境、工程標準、相關規范、市場環境等與中國均存在或大或小的差異，如果對于國外環境缺乏全面了解，仍然沿襲在國內承攬建設工程業務的思路和做法，就容易犯經驗主義錯誤，在工程項目建設過程中產生違法、違約情形，進而引發法律爭議。而在爭議解決方式上，若選擇在工程所在國法院進行訴訟，有可能面臨因地方保護主義而遭受不公正裁判的風險。此外，由于國際建設工程項目多采用外匯結算，因此還可能涉及匯率風險。

三、EPC 模式下總承包單位法律風險應對策略

EPC 總承包模式固然有其好處，但是背后隱藏的法律風險，也必須引起重視，不能視而不見。作為企業的管理者而言，就應該立足常見的法律風險問題，通過合理方式，對各類風險提前做好防范控制。

（一）做好資金籌劃，嚴控墊資風險

承包方墊資風險產生的主要原因在于業主方，主要是因為業主方的資金實力不足，現金流不穩定，難以穩定持續支付工程款。針對這樣的情況，總承包單位在承接項目之前，就應該依據項目的實際情況做好項目資金籌劃和測算工作，確定墊資期限、墊資數額的可接受范圍，制定合理的資金負擔方案，提前做好約定，并且在合同詳細寫明，對承包方的墊資金額、時間期限以及墊資歸還等作出明確約定，這樣可以避免在后期出現糾紛引起法律問題。除此以外，總承包單位還需要對業主方的資產情況、現金流狀況、信用水平等進行綜合評估，評價業主方的墊資歸還能力，由此確定墊資金額規模大小，以及墊資歸還的時間期限。具體來說，對于資產體量大、資金流動情況較好以及信用水平高的業主單位，在墊資金額上可以適當大一點；而對于資產體量小、信用水平低的業主單位，墊資金額就要小一些，甚至盡量不墊資，由此規避可能出現的風險問題。最后，還需要對墊資細節予以明確規定，除了墊資金額、時間期限與墊資規劃之外，還需要對墊資范圍、資金成本、支付方式等予以明確規定。

（二）認真審核條款，防范合同風險

合同是確定業主方及總承包單位權利義務，劃分雙方責任的最重要法律依據之一。總承包單位應當高度重視合同審核工作，對合同協議書、正文、附件及補充協議等其他構成合同的文件逐條逐款的進行審核，由于EPC 合同文件的體系較為復雜，需要特別注意合同文件的解釋順序，在審核合同條款的同時對合同整體進行系統性審查。合同需兼具合法性和合理性。例如個別業主方要求在合同中取消支付延期違約責任的行為，就是不合理的，這在簽訂合同的時候，應當協商修改。同時，在簽訂合同之前，總承包單位需要對項目進行多次現場勘查，對項目的邊界條件、周圍環境、施工風險等予以明確，在綜合考慮的基礎上，合理制定合同。不僅如此，在合同制定中，還應該關注到成本上漲對造價帶來的影響，比如材料漲價、人力漲價等，應該在合同中附加成本漲價的細則，保留項目總價調整的空間。另外，也需要對一些意外情況或是不可抗力予以明確界定，盡量避免因為意外因素和不可抗力，給工程項目帶來風險。而對于工程款支付，需要針對業主單位延期付款的風險制定相應的違約制度，確保可以在業主單位延期支付工程款的時候，對其展開索賠。

（三）嚴格招標管理，加強分包控制

招投標方面的風險，主要是總承包單位作為發包方，對其他企業依法分包所產生的風險，這一過程中，總承包單位就是招標方，其他分包企業是投標方。對于總承包單位來講，在進行分包招標的時候，要對項目性質進行評估，對于需要公開招標的分包項目，要依據法律制度，合理展開招標工作，對分包項目信息予以公示，基于合理流程進行評標。對于可以邀請招標或不招標的分包項目，也需要先獲得相關手續的審批，在審批通過之后，再進行相關的工作，絕不能“先斬后奏”。另外，對于分包單位的選擇，總承包單位也要加強控制，從專業技術、資金實力、信用程度以及一些工程經驗出發展開綜合考量，選擇技術過硬質量可靠的分包單位。

（四）完善索賠條款，加強保函管理

針對因合同索賠條款設定不合理所引發的索賠風險，總承包單位應當在簽訂EPC合同時注意完善索賠條款，在合理范圍內盡可能擴大己方的索賠權利范圍，簡化索賠流程。在簽訂分包合同時，總承包單位應將分包單位所擁有的索賠權利范圍嚴格限定在總承包單位在EPC 合同下所擁有的索賠權利范圍之內，并比照EPC 合同約定嚴格設定分包單位索賠程序，可能的情況下，可通過設定“背對背”條款對索賠風險進行轉移。對于來自業主單位的惡意索賠問題，總承包單位需要提高自身的風險防范意識，嚴格避免隨意開立保函。具體來說，在開立保函的時候，尤其是對于無條件保函，必須要依照法律制度規定的種類與限額開立保函，不得超類超額。其次，要構建起保函額度遞減機制，也就是隨著工程進度的開展，對合同執行程度越高，保函額度就要依次遞減，這樣隨著工程進行，可以逐步降低總承包單位的索賠風險。最后，要注意保函回收。在工程項目建設完成以后，要對開立的保函全面回收，避免在后期引起不必要的麻煩。

（五）其他策略

除上述舉措外，總承包單位還可采取以下策略防范EPC 項目法律風險：一是要注重國際項目的法律風險，除對該項目做好盡職調查外，在承接項目前還需對該項目所在國家或地區進行詳細的盡職調查，通過我國駐當地使領館、公開信息等多渠道對當地法律環境、市場環境、風土人情等進行全面了解和綜合分析，評估在該地區開展建設工程業務所面臨的法律風險。具備條件的，可聘請熟悉當地法律環境并在當地有豐富執業經驗的律師為項目提供法律服務。

總之，在EPC 項目中，總承包單位面臨著墊資、合同、索賠等方面的一些風險，這些風險可能帶來法律問題，給總承包單位造成經濟損失或是信用影響。因此，在實施EPC 總承包模式的時候，就需要對具體的法律風險類型與成因形成有效認識，然后對癥下藥，對各類風險提前做好防范，為工程項目的建設開展創造良好的環境條件，助力企業發展。