論我國獨立董事制度的缺陷及完善對策

劉 娉

(廣西師范大學 法學院， 廣西 桂林 541006)

獨立董事制度是公司治理中最基礎的制度。獨立董事，是指獨立的董事。獨立董事的獨立性體現法律地位、人格、經濟和職能等方面上。

我國上市公司要求公司董事會中獨立董事占有一定的比例，獨立董事須獨立于公司的股東。相關指導意見指出，上市公司獨立董事不能擔任除董事外的其他職務，并與受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的行為。換句話說，獨立董事是指獨立于公司的股東，與公司股東和管理層之間，既沒有業務聯系，也沒有專業聯系，且不妨礙其作出獨立判斷的董事。

雖然各個國家對獨立董事的概念界定存在一定的差異，但離不開兩個核心的要素：一是獨立于公司的管理層，二是與公司無利益瓜葛。

1 獨立董事制度的起源

獨立董事制度在20世紀30年代起源于美國，是防止股東和管理層之間合謀以犧牲公司利益來謀取自身利益的制度。

公司治理格局最初為“股東會中心主義”，公司主要由出資者組成的股東大會經營管理，董事會不享有決策權，完全遵照公司的章程規定，執行股東會決議，完全依附于股東大會，這種公司治理格局被稱作“股東會中心主義”。隨著公司規模的逐漸擴大，股東人數的增加，股權漸漸分散，資合性特征突出，公司治理結構模式逐漸由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”過渡。在此過渡期，美國公司治理結構中的先天不足慢慢暴露出來。作為典型的一元制治理結構的國家，美國在股東大會下設董事會，董事會既擔任決策職能又承擔監督職能。伴隨董事會將公司管理權力委派給經營者，經營者權力膨脹，但內部缺乏監督，從而導致了董事會職能失靈，公司由內部人控制的局面。公司經營信息由執行董事掌握，有足夠的時間和精力行使決策職能，但由于缺乏獨立性和客觀性，監督職能想要發揮作用變得舉步維艱。于是，人們把改革的方向放在董事會上，力圖增加內部監督力量，以此來強化董事會的監督職能，獨立董事制度便以董事會職能改造的方式發展起來。

2 我國獨立董事制度運行的現狀

1993年，獨立董事制度因“青島啤酒”在香港上市而被引入。我國引入獨立董事制度的直接原因是國內企業海外上市的需求，根本原因則是監事會的虛無化所產生嚴重的“內部人”控制公司現象。

我國“二元制”的公司治理結構模式中同時存在董事會和監事會，董事會主要負責公司經營決策，而監事會則主要是監督公司高管。引入“一元制”公司治理結構培育出來的獨立董事制度，是政府主導下的自上而下的強制性制度變遷。2001年8月，中國證監會為加強對獨立董事制度的管理，對獨立董事的權利義務、選聘條件以及職責作出了相關的規定，對獨立董事制度作出了肯定。證監會還要求上市公司積極引入獨立董事制度，以此提高公司的治理能力。

當前，我國獨立董事制度的開展以及理論研究仍處初級階段。隨著我國上市公司治理要求的增強，獨立董事制度的重要性和必要性也越發突顯。

3 我國獨立董事制度存在的內在缺陷

3.1 獨立董事的選聘機制不夠完善

根據《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意義》的要求，上市公司獨立董事必須滿足以下特征：第一，除擔任董事外，不得擔任公司其他職務；第二，不存在可能妨礙客觀獨立判斷的因素；第三，與其他公司、股東之間不存在直接或間接的利益關系。

獨立董事需要具備一定的專業知識，還要具有社會聲望，所以，大多數的企業和公司在物色獨立董事時，都將社會名流作為首要的考慮對象。目前，我國企業的獨立董事大都是以兼職的狀態在任，這些兼職的獨立董事們因其社會屬性，通常會將時間和精力用在獨立董事之外的工作上，很難保障其在履行公司職能時全身心投入。即便履行了相應的職責，也難免會影響其工作質量。獨立董事的社會背景間接性地影響其工作效率和工作質量。

我國的相關政策要求單個獨立董事的任職企業最多不能超過5家。可是，即便是5家企業，對于一個獨立董事來說，還是未免有些分身乏術，應付不來。

3.2 獨立董事缺乏約束性

推廣獨立董事制度約束機制的作用有限，對不適格的獨立董事難以起到實質性的約束作用。同時，由于獨立董事人才市場發育不夠完善，造成了獨立董事“濫竽充數”的局面。一些業務能力弱、自身能力不足的獨立董事不勝任獨立董事一職，從而導致公司利益受到損害。即便對公司利益未造成損失，但也未能充分發揮獨立董事應有的作用。

3.3 獨立董事缺乏獨立性

獨立董事最基本的特征是獨立性。“獨立性”是獨立董事制度的核心屬性，每個獨立董事都要嚴格遵守“獨立性”。缺乏獨立性的獨立董事在管理公司事務時，將更易受到外界因素的干擾。

從我國獨立董事的選聘來看，獨立董事大多是由大股東、控股股東、實質控制人選聘。這些大股東、控股股東、實質控制人利用自身的股權優勢操控獨立董事，造就出許多“名譽董事”，導致獨立董事的獨立性很難得到保障。

3.4 獨立董事的激勵機制不完善

現階段，由股東大會決定獨立董事的報酬，獨立董事對大股東的行為進行監督，并受制于大股東制定的報酬標準。在這種利益與利害沖突鎖鏈關系下，獨立董事沒有實權，且薪酬還受股東大會的調控，所以鮮有獨立董事真正站在公司利益的角度去履行自己的職責，其積極性也自然不高。

3.5 獨立董事與監事會之間的沖突

監事會是針對股東和經營者由于各自的目標差異而做出的制度設計，目的是矯正董事、高級管理人員實施違背公司設立目的和章程的行為。

在職能上，監事會并非與獨立董事一致。獨立董事擁有表決權，而監事會僅對財務及其他重要問題合法合規性采取監督，可見監事會起監督的作用，但因其對董事會決定的事項沒有表決權，所以監督的效果會受到影響，這也就造成了獨立董事與監事會之間難免會產生沖突的問題。

4 獨立董事制度的域外考察

4.1 英美法系國家——美國

4.1.1 美國獨立董事制度的特點及發展

在英美法系國家，獨立董事獨立于公司本身，既叫獨立董事，又叫外部董事。

為防止公司股權結構失衡，進而導致公司的整體利益受損，美國便產生了獨立董事制度。在美國公司治理結構下，引入獨立董事是其內部監督制度完善的途徑之一。美國的公司股東人數多，股權不集中，且流動性強，這都致使多數公司決策經營權不能由某一個股東行使。為解決公司對其內部人員監管失控、監督不到位的弊端，就出現了將決策經營權賦予在一部分經營者身上，公司股東僅對公司重大事項享有決策權的局面，即形成所謂的獨立于內部董事的外部董事制度。

美國獨立董事制度主要是獨立董事代表全體股東參與董事會的重大事項決策，鞏固股東對公司的決策經營權，強化監督職能，從而達到保護公司利益的目的。在不斷創新下，美國獨立董事制度有了新的發展，具體體現在：第一，獨立董事的法律地位獲得提升，在法律上得到普遍認同；第二，獨立董事職權的進一步擴大，囊括了業務咨詢、財務監督，以及公司的重大事項決策；第三，獨立董事總人數不斷增加，體現為公司內獨立董事占比大幅增加。這些進步都旨在維護公司的利益，有利于公司更好地發展。

總之，獨立董事為公司的戰略發展提供多方面建議，本身具有的獨立性也能保證其客觀公正地監督公司的日常經營行為，避免內部董事進行不規范運作。

4.1.2 美國獨立董事制度的可供借鑒之處

在美國等英美法系國家，獨立董事制度處于比較成熟的階段，并被驗證為有效治理公司的制度。

第一， 健全的制度是充分發揮獨立董事職能的前提。制度是公司有效治理的載體，是不斷提高公司治理水平的保障。美國對獨立董事制度的革新解決了公司監管不力的問題。在美國，公司董事會設立多個委員會，且多由獨立董事擔任，各委員會分工負責，各司其職。獨立董事通過專門委員會這個載體，對公司進行全方位的監管，一方面保證了獨立董事的實權，另一方面也維護了自身的獨立性。此外，還有些公司設置戰略委員會，在發揮獨立董事顧問作用的同時還加強了董事會決策的科學性。

第二， 美國獨立董事制度的發展伴隨實踐而進步。美國加強公司治理能力主要是從董事會的建設入手，通過董事會來限制管理層，實現公司的良性發展。美國的獨立董事制度也是在政策中不斷完善的。公司本身的管理體系和運行能力也很重要，與健全的制度相匹配，公司的發展便有了雙重保障。但是，無論是公司治理，還是獨立董事制度改革，都要最大限度地尊重原有制度，重視與原有制度的銜接、融合，才能使獨立董事制度真正發揮作用，減少監管不力的現象。

我國的公司治理結構模式也可借鑒美國的經驗，但不能單純地套用，應當因地制宜，根據國內實際情況不斷完善，從而讓獨立董事制度具有本土適應性。

4.2 大陸法系國家——日本

4.2.1 日本獨立董事制度的特點及發展

2002年日本引入獨立董事制度，旨在改善日本企業不規范運作的現狀。日本對商法中有關股份公司監查的法律作出了較大修改，修改后的法律給日本國內企業增添了活力，促使日本企業的規模迅速發展，帶動了日本國內經濟的回暖。

首先，關于獨立董事的設置問題。日本的公司法對公司設立監事會監督公司，還是實行獨立董事制度進行監管，作出了任意性規定。公司可以選擇設立監事會或者實行獨立董事制度，二者之間隨意選擇，自由切換。同時，日本的公司監管逐步形成了“董事會下設委員會”的模式，董事會下設置監查委員會、薪酬委員會、提名委員會和執行經理，且對公司各個委員會獨立董事的設置比例作出了規定，需達到半數才可。每個委員會分別履行不同的職能，其中監查委員會是公司最重要的監督機構，主要負責公司內部事務，審查公司的業務及財務報告，保證監查人員行使監查權的客觀性，為董事會提供多元化的意見。

其次，關于獨立董事責任承擔的問題。為了解決獨立董事在管理公司時權責不一，日本在2015年新的公司法對獨立董事的責任作出了修改，獨立董事需要承擔和內部董事相同的責任。其中有以下幾個特點：第一，獨立董事可與公司事先簽訂“事前免責合同”，也可在善意或非重大過失的情形下減輕責任，實現權責統一。第二，設定獨立董事應承擔的最低責任。外部董事的責任范圍是在公司任職兩年的薪酬之和，內部董事的責任范圍是在公司任職四年的薪酬總和，將薪酬和應承擔的責任掛鉤，既能區分獨立董事不同的責任大小，還能加強獨立董事的責任心，從而調動其科學決策的積極性。

4.2.2 日本獨立董事制度的可借鑒之處

日本的公司治理結構與我國相似，都實行“二元制”的治理模式，在完善獨立董事制度的建設道路上有很多共通之處。對日本公司治理模式和獨立董事制度的研究，對我國獨立董事制度的發展有以下借鑒作用：

第一，注重本國原有制度與外來制度的融合。日本在借鑒國外制度時并非“照搬式”的簡單吸收，而是結合自身實際，注重原有制度和外來制度相結合，沒有強制要求公司固定選擇某一種治理模式，而是把選擇權留給公司，讓公司根據自身的情況來選擇監管模式。

第二，引進制度考慮本國具體國情。日本注重獨立董事制度和原有監事會之間的相互銜接，在保留監事會監管優勢的同時，按公司規模和公司類型對兩者監管范圍進行合理劃分。此外，還規定了監事會和獨立董事相互配合的具體流程，使得兩者相得益彰，發揮各自的監管優勢。在立法方面，日本通過不斷完善立法推動獨立董事制度的發展，最終形成了具有本土特色的公司治理模式。

5 完善我國獨立董事制度的建議

5.1 完善獨立董事的選聘機制

獨立董事來源的不獨立，造成了我國獨立董事與大股東合謀的局面。所以，有必要對獨立董事的產生方式進行改革和創新。

第一， 與公司管理層有利害關系的人不得擔任獨立董事。有利害關系的范圍包括：父母、子女、兄弟、姐妹親屬關系，以及上下級關系、債權債務關系等。

第二， 為公司或其隸屬公司提供法務、財務等服務的人員，在服務完成后不得擔任獨立董事。即便要擔任，也須走具體的流程，經一定時間考察后，才可任職為該公司的獨立董事。

第三，與公司具有利益關系的人不得擔任獨立董事，包括公司客戶、公司債權債務人、公司的供貨商等。

此外，獨立董事還須具備專業的知識與技能，善于抓住商業機遇，作出正確的商業判斷。同時，我國也要加強對獨立董事的監督力度，使其有效地發揮監督作用。最后，加大提高獨立董事的專業化水平，充分利用人才市場選拔適合人員。

5.2 重塑獨立董事的責任機制

我國現階段并未對獨立董事的責任作出相關具體的規定，所以獨立董事任職上的權利與義務并不明確。就我國公司的現狀來看，公司很少對獨立董事的違法違規行為追究民事或行政責任。即便追究其責任，也是簡單帶過。所以，填補董事責任的漏洞，重塑獨立董事責任機制十分必要。

第一，刑事責任是嚴格而又具有約束力的責任形式，同時也是不可或缺的。與民事與行政處罰相比，刑事責任的處罰是較重的。若獨立董事的違法行為已經嚴重危害到了公司的利益，造成了重大損害，民事和行政的責任對該行為處罰顯然過輕。所以，要杜絕獨立董事的違法行為，就必須依靠嚴格的刑事責任和刑事處罰來約束獨立董事的行為。

第二，建立健全民事責任和行政責任追查制度。擁有完善的責任追查制度，獨立董事在公司決策事務上就會更加慎重，更有利于維護投資者的權益。

綜上，獨立董事責任機制的完善離不開民事責任、行政責任、刑事責任追究機制的確立與完善，只有將三者有機結合起來，才能有利于公司科學治理。

5.3 保護獨立董事的獨立性

獨立性的評判標準在于，獨立董事是否與其任職公司之間具有直接或者間接的利益關系。恪守獨立董事的獨立性，可能并不能給公司帶來直接利益，但倘若喪失獨立性，公司運作就會出現一系列的問題。獨立董事的獨立性貫穿在公司的運作之中，并在多個方面體現出來：

首先，人格上的獨立性。獨立董事處于公司獨立的地位，不代表特定一方的利益，而是代表公司股東們的利益，也可代表第三方的利益。

其次，地位上的獨立性。獨立董事根據法定的選舉程序或公司章程中的特別規定而產生，依其職權獨立履行監督的職能，不受公司高層領導意志的約束。

最后，經濟上的獨立性。獨立董事與其任職的公司之間，或有重大業務往來的其他公司之間不能有利益關系，從而達到保障獨立董事獨立性的目的。

5.4 完善獨立董事的激勵機制

經濟上實現獨立，獨立董事才能在行使公司決策權時真正做到獨立，消除后顧之憂。獨立董事的報酬標準脫離大股東的制約，顯得尤為關鍵。

具體說，可以建立董事薪酬機構。上市公司按照公司的規模，向該機構支付相應資金，獨立董事則按照對受聘公司作出的貢獻，領取相應的薪酬，以此保證獨立董事的薪酬得到公正、合理的發放。這樣既避免了股東大會直接決定獨立董事薪酬的尷尬，也不至于獨立董事完全脫離聘任公司控制，以達到調動獨立董事工作積極性的目的。

其次，聲譽激勵也是有效可行的。獨立董事基于維護自身聲譽，依照公司的相關規定積極行使監督權。聲譽激勵對于那些社會地位高、專業能力強的獨立董事來說，比薪酬激勵更好。

6 結語

設置獨立董事旨在鼓勵獨立董事不受制于大股東、管理人員或實際控制人員，可以獨立地發表專業意見。獨立董事的核心價值在于維護公司的整體利益的同時，保障中小股東的合法權益。完善獨立董事制度，借鑒國外制度，將國外制度與中國具體的實際有機結合，優化公司治理模式，讓獨立董事制度更好地服務于公司經營決策，達到加強公司決策的科學性和監管的有效性目的。