關于行政許可改革關鍵問題的思考
——從食品經營許可改革談起

曾祥華

(江南大學 法學院，江蘇 無錫 214122)

2018年10月，國務院印發《關于在全國推開“證照分離”改革的通知》，明確在上海市浦東新區試點，并在更大范圍復制推廣的基礎上在全國推開“證照分離”改革，確立了“直接取消審批”“取消審批，改為備案”“簡化審批，實行告知承諾”“完善措施，優化準入服務”四種改革方式。11月9日，市場監管總局印發《關于加快推進食品經營許可改革工作的通知》，從試點推行“告知承諾制”、優化許可事項、縮短許可時限、全面推進許可信息化等方面推動食品經營許可改革。各地食品安全監管部門也通過推進食品安全地方立法、出臺登記備案監管政策等，推進許可事項優化、小餐飲等小微業態登記備案管理等制度落實落地。(1)《2018年度食品安全法治十大事件》，https://www.sohu.com/a/313051018_120026901，訪問時間：2019年9月15日。

中國的行政許可改革自2001年全面展開，已近20年，2004年《行政許可法》的實施是一個標志性的事件。此后，改革繼續向前推進。前述國務院和市場監管總局的兩個“通知”說明改革已經進入實質性階段，由減少數量向提高質量轉變，從重事前審批到重事中事后監管轉變，改革的目標逐漸清晰，改革的措施逐漸深入。行政許可改革是一個復雜系統的過程，涉及方方面面，觸及許許多多的利益矛盾，目前已經進入攻堅階段，欲實現改革的目標，既要著力全面推進，又要抓住關鍵問題。根據當下改革的實際狀況，筆者以為，目前的行政許可改革主要集中于三個方面：相對集中行政許可權、精簡許可事項(取消許可事項)、簡化許可程序。

行政審批是一種通俗用語，也是一個行政學、政治學用語，行政許可是一個法律詞匯，本文所稱行政許可的外延小于行政審批，除了行政許可以外，行政機關內部還存在行政審批。行政許可是行政審批的下位概念，本文所稱行政許可是指行政機關內部審批以外的針對行政相對人申請依法做出是否準許申請人從事某種法律限制的特定活動行政行為。至于“非許可行政審批”，因其概念的內涵和外延都不清晰，本文不予討論。另外，食品經營許可在《食品安全法》出臺以前，一般被稱為食品衛生許可，特此說明，以免混淆。

一、行政許可改革的可行性與必要性

自2001年10月起，浦東新區率先在全國范圍內首創實行行政審批事項告知承諾制度，部分食品及公共場所衛生許可(現稱食品經營許可)被列入首批告知承諾范圍。其后此類改革被多地借鑒推行。對于衛生許可告知承諾制，大部分學者及實務工作者認可其積極意義，如制度的創新，提高工作效率，體現人性化的管理，為申請人帶來很大的方便；[1](P.1499)改善了浦東新區的投資環境，減少了投入成本，增加了許可行為的透明度，防止腐敗。[2](PP.329-330)同時也指出衛生許可領域實施告知承諾制的弊端，如申請人不守誠信，增加行政監督執法的工作量等等。但也有文章從根本上反對在衛生許可領域實施告知承諾制。俞幼達指出，告知承諾制與衛生許可制度的特性不符，忽視了特殊行業事前審批的重要性，增加了不必要的工作量，違反了法律規定。[3](P.28)盡管在普遍的贊揚聲中持反對意見者僅屬少數，但是，我們仍然應當重視和思考：行政許可改革邊界在哪里？如何把握行政許可改革的度？從另一個角度看，問題可以轉換為如何把握行政許可的必要性和妥當性？

在自由資本主義時期，政府承擔守夜人的角色，履行警察、稅收、郵政等少量管理職務，管得少就是管得好。但是，隨著經濟危機的頻繁發生，市場失靈進一步顯現，政府加強宏觀調控。自然資源的有限性、環境保護的需要、經濟社會秩序維護、各種安全的保障催生了政府規制。其實，從根本的意義上，只要有政府的存在，就有規制的存在，政府規制有其存在的必然性。然而政府治理的好壞卻是一個復雜的問題，涉及權力與權利、國家與社會、政府與市場的疆域邊界如何劃分。政府管多管少本身不是判斷政府好壞的標準，管得合適的政府才是管得好的政府，關鍵是管到什么程度才算“合適”？如何把握其中的“度”？

中國是一個社會主義國家，改革開放以前，國家實行計劃經濟，政府幾乎無所不管，改革開放以后，逐步向社會主義市場經濟過渡，簡政放權是改革的重要內容，“放管服”是當今規制改革的主旋律。但是，由于規制的邊界難以把握，改革仍然遇到阻力和困難。

行政許可是政府規制的一個手段，也是行政規制的一部分。按照西方古典自然法學派的觀點，人權是天賦的，人人生而自由，享有自然權利(天賦人權)。只是由于某種原因，如安全的需要[4](PP.128-131)，自然狀態不方便，自然法不明確，缺少公正的裁判者、判決的執行者等，人們才簽訂契約組建政府。政府權力來自公民權利的讓渡，組建政府的目的是為了保障公民的生命、自由和財產。[5](PP.77-78)按照馬克思主義的觀點，一切權利屬于人民，人民政府為人民，政府為人民服務。設立行政許可是對公民權利的一種限制乃至禁止，獲得行政許可是對權利限制或禁止的一種解除，是自由的恢復。

既然行政許可是對公民權利的限制，其目的必須是妥當的。設立許可的目的正是秩序、安全、發展經濟、保護自然資源環境等等，也就是為了社會的公益目標。設立行政許可是一種權力，是公共權力，不是私人權力，設立行政許可不能夾帶行政機關的部門利益，更不能以權力尋租為目的，不能立自利之法。即使為了公共利益，其目標也必須具有現實性，是可以實現的目標，擺脫主觀想象閎大不經，真正能夠切實地達到規制實效，具備有效性和可操作性。

對公民權利的限制只是實現行政許可目的的一種手段，其本身不是目的，能達到目的即可，應當堅持必要性原則，即“最小侵害原則”，殺雞不能用牛刀，不能“以炮擊雀”，通俗地說，不能高射炮打蚊子。在方法方式眾多的情況下，只要能夠同樣達到公益目標，選擇其中對公民權利限制最少、利益損害最小的一種。在行政審批程序中堅持高效便民原則，盡可能減少程序壁壘，提高行政效率，方便許可申請人。這與中國古代道家的“無為而治”有相通之處，“無為”不是不作為，而是指無擾攘、無苛政、無煩擾、不折騰，為政之道在于不擾民、不多事。因此，應當力戒擾民、增加人民的負擔。

《行政許可法》第12條列舉了可以設定行政許可事項，第13條列舉了可以不設行政許可的事項：“(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；(二)市場競爭機制能夠有效調節的；(三)行業組織或者中介機構能夠自律管理的；(四)行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。”需要注意的是，這兩條都使用的是“可以”而非“應當”，第12條所列事項并非必須設定行政許可，第13條所列事項并非一定不能設定行政許可。立法的模糊性為實際操作中靈活處置預留了空間，因為現實生活中會出現立法時不能預料的情形，這種規定有其合理的一面。但是，這種模糊性也為行政機關擴權留下口子。另外，條文中的概念本身也具有伸縮性，包含許多不確定的法律概念，因此應當通過立法或者法律解釋加以明確。但是，從更高的層面上解讀，第12條體現了妥當性原則，其正面列舉規定限定了設立行政許可所應當追求的價值目標，只有在符合這些目標的情形下，設定行政許可才有可能是正當的。違反這些目標，行政許可的設定就失去了正當性。第13條體現了必要性原則，以反面排除的方法劃定了行政許可設定權的邊界，一般說來，行政機關不能越界行事。從有限政府和“無為而治”的角度，或者根據“法無明文授權即禁止”的原則(職權法定)，行政機關在第13條規定的范圍內，未經(狹義的)法律授權不得設定行政許可。

有學者將行政審批劃分為資源配置類行政審批、市場進入類行政審批、危害控制類行政審批三類，根據不同類型的審批改革提出替代性制度建設的建議。“市場進入類審批改革的方向是降低進入門檻，打破進入壁壘，激發市場活力；危害控制類審批改革的方向是打破傳統體制下建立起來的審批管控制度，將審批范圍收縮到那些具有社會危害性、且通過其他方式不足以有效控制危害的社會活動方面。”[6](PP.5-28)但是，學理的分類是理想化類型，不可能囊括所有的現實，更重要的是食品經營許可兼具市場進入類許可和危害控制類許可的雙重性質，所以很難以單純一種類型的框架來套用。食品經營許可是食品生產加工經營企業或者個體戶進入市場的必要條件，同時，食品生產經營也可能給市場帶來不符合食品安全標準的、劣質的甚至有毒有害的食品，危害消費者健康乃至生命安全。我們既需要激發市場活力，給消費者提供足夠的食品，保障糧食安全，又需要防止假冒偽劣食品入市，保障食品的質量安全，保障消費者的生命健康。一般說來，食品生產加工的技術性要求比其他危害控制類產品生產的技術性要求低，比如藥品的生產加工，其技術要求、專業化水平比食品生產加工要高得多。在實際生活中，如果不從市場經營的角度看，每個人都可能是食品的生產加工者。因此，食品經營許可降低門檻是可行的；但另一個方面，“民以食為天，食以安為先”，對食品經營又必須實施有效監管。

根據《食品安全法》的規定，食用農產品的銷售不需要許可，小作坊和食品攤販等管理辦法由省、自治區、直轄市規定。根據傳統習慣，純手工制作的食品一般不需要取得許可，但是，很多地方立法要求食品小作坊取得營業執照，并申請食品小作坊登記證(如《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》第10條)。目前對食品經營許可的改革主要體現在程序方面，包括簡化程序、縮短期限等。實行告知承諾制是改革的一個重要措施，包含行政機關對申請全部條件的書面告知和申請人對符合法律要求的書面承諾。告知承諾制客觀上簡化了程序，縮短了辦證時間，提高了行政效率，方便了行政相對人，也激發了市場活力。但是，告知承諾制也帶來一些問題，如不守誠信，增加了工作量等，這些弊端在別的領域的許可改革中也同樣存在。其解決方法是對失信者必要的處罰和擴大執法隊伍、加大執法力度等，實行寬進嚴管，從重審事前批轉變為重事中事后監管。對于監管力量不足的問題，擴大編制可能會有困難，應當創新監管方式、監管手段，加強社會共治、協同監管和企業自律。但是，食品經營的確具有特殊性，事關食品安全，涉及消費者生命健康，因此相較于其他行業，應當更加慎重。告知承諾制并非排除事前審核，而審核的形式由形式審查和實質審查包括現場審查，對食品經營許可的告知承諾制實施應當從嚴把握，實行現場檢查。《食品安全法》第35條規定：“必要時對申請人的生產經營場所進行現場核查”。至于是否“必要”，監管機構有判斷權。而前述江蘇省條例第11條規定：“食品藥品監督管理部門應當……按照規定對其生產加工場所進行現場核查。”監管機構已經沒有選擇權，一律進行現場核查。

二、相對集中行政許可權改革的合法性與合理性

關于相對集中許可權的合法性，理論界存在截然相反的觀點，爭論比較激烈。有學者認為相對集中行政許可權違反了職權法定原則的精神，[7](PP.79-81)也有學者認為相對集中行政許可權并不違反職權法定原則。(2)殷飛、申海平《組織法下的相對集中行政許可權改革研究》，《中國行政管理》，2016年第4期，第19-22頁；王克穩《論相對集中行政許可權改革的基本問題》，《法學評論》，2017年第6期，第44-51頁。相對集中行政許可權是指將多個行政機關的行政許可權交由一個機關行使(行政審批局模式)，一般認為，行政服務中心只是多個行政機關集中在一個場所接受行政許可申請，并不涉及行政許可權的轉移和集中，只是場所的集中，并非相對集中行政許可權。職權法定原則要求行政機關的職權由法律規定，“權自法出”，是人民主權原則在行政法領域的體現，一切權力屬于人民，人民通過憲法和法律授予行政機關行政職權。行政機關不能超越職權，越權無效。“法無授權即禁止”。越權包括橫向越權和縱向越權。

最早實行行政審批局模式的是成都市武侯區，根據2008年12月24日武侯區編辦印發的文件，設立武侯區行政審批局。行使22個部門承擔的主要行政審批職能。原職能部門不再行使行政審批權，主要承擔監督和管理職能。其中行政許可事項被劃轉比例達85%。贊成武侯模式的學者與反對該模式的學者都引據了《行政許可法》第25條規定：“經國務院批準，省、自治區、直轄市人民政府根據精簡、統一、效能的原則，可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權。”從形式合法性的角度，兩者的分歧并不是太大。贊成者還引用《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第64條的規定作為依據：地方各級人民政府根據工作需要和精干的原則，設立必要的工作部門。省、自治區、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區的人民政府的工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。殷飛、申海平根據成都市政府的文件和一般情理推定武侯區應當已經履行了《地方組織法》規定的相關程序，[8](PP.19-22)因此武侯區的決定符合《地方組織法》的要求。但是關于《行政許可法》第25條的理解卻發生了分歧。該條可以有兩種解釋：一種是所有層級政府相對集中許可權，都需要國務院批準，省、自治區或者直轄市決定。另一種理解是，該條的批準、決定的規定，不能做擴大解釋，而不適用自治州、縣等人民政府所屬的行政機關行政許可權的調整。如果比照相對集中行政處罰權的實踐，第一種解釋是合理的。《行政處罰法》第16條規定與《行政許可法》第25條規定極其相似，而相對集中行政處罰權改革的實施，全部得到了國務院的批準。[9](PP.13-18)但是，兩位學者認為第二種解釋合理，因為《行政許可法》第25條是一條鼓勵改革的條款，而不是限制改革的條款。該條所規定的批準、決定制度是針對省、自治區、直轄市人民政府對于其工作部門行政許可權的調整的，是《地方組織法》第64條規定的具體化而已。筆者以為，兩種解釋都有道理，但是，《行政許可法》立法者的原意是第一種解釋。因為第一，第一種解釋本身是立法機關工作部門領導(《行政許可法》立法的參與者)做出的。[10](PP.72-76)第二，起草《行政許可法》的時候，起草者并非不了解《地方組織法》第64條的規定，既然《地方組織法》已有相關規定，《行政許可法》又做出這樣的規定，其本意一定是對相對集中行政許可權做出特別指導。在了解《地方組織法》的規定的情形下，只對省級政府集中行政許可權改革決定的報批程序進行規定，沒有對省級政府以下的政府集中行政許可權的決定和批準程序做出規定，不應當理解為一種遺漏，應當解釋為只有省級政府經國務院批準才能做出集中行政許可權的決定。這是追求立法原意的解釋。但這種解釋不利于調動省級以下地方政府行政許可改革的積極性和主動性，不利于實際上推動地方政府的行政許可改革。如果按照類比推理，自治州、旗縣區的相對集中許可權改革方案也應當報上級政府批準，同時報本級人民代表大會備案。結合《地方組織法》的規定，前述第二種解釋也是合理的。至于比照《行政處罰法》第16條關于相對集中行政處罰權規定的實踐來理解《行政許可法》第25條關于相對集中許可權的規定，也難以站得住腳，因為行政處罰是一種對行政相對人不利的行政行為，是損益行政行為，而行政許可是一種有利于行政相對人的授益行政行為。一般說來，相對集中行政許可權改革更加便利行政相對人申請及獲得行政許可。

以上主要是從形式合法性的角度解讀相關法律與相對集中行政許可權改革的關系，如果從實質法治的角度，《地方組織法》的規定未必完善。根據該法的規定，地方政府工作部門的設立、增加、減少或者合并，程序比較簡單，只需由本級人民政府報請上一級人民政府批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。反觀《國務院組織法》關于國務院部門的調整，程序更加嚴格，該法第8條規定：“國務院各部、各委員會的設立、撤銷或者合并，經總理提出，由全國人民代表大會決定；在全國人民代表大會閉會期間，由全國人民代表大會常務委員會決定。”相對來說，《國務院組織法》的規定更加尊重人民主權原則，根據憲法精神，中華人民共和國一切權力屬于人民，人民行使權力的方式是各級人民代表大會。從法理上講，國家權力包括行政權來源于人民的授予，人民通過憲法和法律授予國家機關權力。在直接民主制不方便的情況下，憲法法律由民意代表機構制定。各級政府部門的行政職權是行政權的具體分工，不能由行政系統自我決定(包括上級行政機關的決定)，否則就有自我授權的嫌疑，行政職權具體化失去了民意機關的控制。憲法和組織法規定了國家人民政府的行政權，其職權的具體分工亦應由民意機關決定。有學者認為“國務院部門的職權也非法定，而是由國務院決定的”[11](PP.45-51)。這種說法曲解了法律規定的含義，國務院只有建議權，沒有決定權。《地方組織法》規定地方各級政府部門職權的調整，只需由上級人民政府批準，同時報同級人民代表大會常務委員會備案。這種規定沒有體現人民主權原則的要求，導致地方人民代表大會失去了對地方行政機構改革的監督權，因為備案只是一個形式，只需同級人大常委會知道即可，無需人大及其常委會的同意和批準。可能有人認為，地方各級人民政府是國務院領導下的地方行政機關，只要國務院部門的設立和調整經過全國人大同意，地方各級人民政府依照一一對應原則設立相關部門即可。這種說法難以成立，中國幅員遼闊，各地情形差異極大，行政部門的設立應當因地制宜。另外，立法機關的一項重要職權就是監督權，全國人大沒有精力也不方便監督地方政府的行為，而部門行政職權的分工是各種行政行為的源頭問題。地方人大對本級人民政府的監督更加有效及時方便，如果行政職權的劃分不從源頭控制，地方人民對地方事務容易失去了“主人”所應有的控制權。按照實質法治和人民主權原則的要求，相對集中行政許可權改革方案應當得到地方人大常委會的批準。《地方組織法》第64條所規定的簡單程序便利了行政機構改革，具有靈活性和彈性空間，但是，另一個方面，也為機構膨脹提供了可能性，不利于對行政權的法律控制。我國機構改革之所以走不出“精簡——膨脹——再精簡——再膨脹”的怪圈，與組織法的不完善密切相關。

至于食品經營許可，也涉及相對集中行政許可權改革。近年來，在許多地方基層已經實行機構合并，將質監、食藥、工商等部門合并為市場監督管理局。2018年，國務院機構改革，成立市場監督管理總局。大部制在事實上集中了行政許可權，減輕了行政相對人申請行政許可的負擔，便利了行政相對人。但是，學者們一般認為，大部制不屬于相對集中許可權的范圍之內。食品經營許可除了涉及市場監管部門以外，還涉及衛生部門、環保部門、消防部門等等，另外如果實行行政審批局模式，市場監管部門的行政許可權也需要轉移到行政審批局。

關于相對集中行政許可權的合理性，也存在爭論。武侯模式(行政審批局模式)是否科學合理，能否全面推廣，確實是一個值得討論的問題。徐繼敏認為，行政審批局模式增加行政機關設置方式，導致行政管理體制更混亂；將同一管理領域的計劃權、調查權、許可權、處罰法、強制權等交由不同行政機關行使，必然出現權力運行不暢。[7](PP.79-81)王克穩則積極支持行政審批局模式，他認為，行政審批局模式改革可以斬斷許可權力與部門利益之間的聯結，消解了原機關對改革的抵制，倒逼行政機關監管創新。[11](PP.44-51)雖然兩種意見針鋒相對，似乎承認其中一種觀點，就必須反對另一種觀點，但是，事實上兩位學者所列舉的理由并非不能同時并存。江蘇省部分地級市設立了行政審批局，筆者經過調研發現，行政審批局模式有利有弊。我們不能簡單地肯定，也難以簡單地否定。就提高審批效率，方便相對人來說，行政審批局模式確實具有明顯的優點。但是，據實務部門的同志反饋，行政審批局存在許多弊端。第一，行政審批局模式使得許可與監管分屬兩個部門，前后難以銜接，監管部門沒參與、不了解許可狀況，監管不方便，甚至不知道從哪里著手。監管機構失去了監管的積極性。行政許可改革本來就是為了革除“重審批，輕監管”的弊病，這樣一來，結果適得其反，審批加強了，監管卻越來越薄弱。第二，改革方針中曾有“誰審批，誰監管”的政策，雖然未必一律適用，現在卻反其道而行之，審批的不監管，監管的不審批。比如，吊銷營業執照，按照有些管理法的規定，誰許可，誰吊銷。由于行政審批局并不具有監管職能和職權，實際上不可能發現吊銷營業執照的違法現象，也就不可能實施行政處罰。而監管部門本來負責監督和處罰，發現有關行政相對人嚴重違法以致于需要吊銷營業執照的時候，卻沒有了吊銷的權力，只能將查清的違法事實等相關材料轉到行政審批局，商請行政審批局吊銷營業執照。盡管行政審批局一般都會依照監管部門的材料和要求作出吊銷營業執照的處罰決定，但是，從理論上不排除行政審批局不實施該行政處罰的可能。如果出現這種情況，將形成機關部門之間的不銜接和扯皮，也導致監管不力。這種做法也導致處罰決定的實際作出者與名義上的處罰決定部門不一致。另外，相應地自然會衍生一種情形，即如果行政相對人就這類行政處罰決定申請行政復議或者提起行政訴訟，被申請人或被告人(行政審批局)不了解處罰事實和理由，只能要求實際監管部門準備答辯書之類的文件，又增加了不協調和名實不副。第三，行政審批局存在技術上的困難。行政審批局成立之初，部分工作人員是從各部門從事審批的人員中抽調出來的，但是由于編制的限制以及新生力量的加入以及其他主客觀原因，不可能所有部門的原審批人員全部調入進來，以致于部分人員沒有專業性和技術性，部分審批業務沒有熟練人員，因此實際上行政審批局在部分職業技術性較強的領域重復行政服務中心的做法，即行政審批局從窗口接受行政許可申請，實際上是否許可還是由原監管部門決定。另外，有些許可決定作出之前需要進行技術檢測或監測，行政審批局沒有能力完成，仍然需要借助原監管部門的力量。第四，行政審批局模式造成上下級機構的不對應，影響行政職能的正常發揮。行政審批局一般在地級市或縣區級政府設立，并且沒有普遍推行。這就造成了上級監管機構布置的任務，下級監管機構可能沒法完成的情形，上級職能部門關于行政審批政策的調整一般只傳達給下級監管部門，能否傳達到行政審批局以及是否能夠得到貫徹實施沒有保證。行政審批局不可能與所有的上級監管部門一一對接。如果上級政府沒有設立行政審批局，本級行政審批局缺乏上級對應機構的領導、指導和監督。一些實務部門(政府法制部門，原法制辦，現司法局。他們不從事具體審批，也不從事具體監管，相對中立)的同志認為，行政審批局模式有利有弊，但總體上有些過頭，弊大于利。至于實際上是否如此，以及行政審批局模式的未來趨勢，還有待實踐和時間的檢驗。總之，行政審批局模式不能輕易肯定，也不能輕易否定，上級政府千萬不能一刀切，各地應當根據自己的情況和意愿獨立決定是否采納。

行政許可權不是越集中越好。如美國紐約市于1996年確定由建筑局、交通局和環保局合作，實行牽頭部門負責制，將三個局的審批權集中到建筑局，申請人從建筑局就可以獲得原來需交通局、環保局共同審查后才能獲得的許可。[12](P.66)英國食品安全規制改革就遵循了善治原則，強調先進、獨立、透明、參與和責任。在規制機構中起關鍵作用的就是英國食品標準局。它與地方當局合作，借助肉食品衛生局進行監督；科學技術辦公室也扮演著重要角色。[13](PP.23-24)其善治改革并沒有進行機構合并，也并沒有轉移(集中)行政許可權。日本規制改革經歷了行政審批精簡、放松規制和規制改革三個階段，通過設立改革特區，啟動市場化，提高國民參與等，推動規制改革。當然，也仍面臨多元官僚制的制約等問題。[14](PP.9-22)日本也沒有著力推進行政許可權的集中。韓國規制改革經歷了從精簡數量到提高質量的進程，致力于塑造專業且強效的規制能力，全面提升現存規制質量，提高規制過程與規制信息的透明度，全面完善規制質量工具：規制影響分析。[15](PP.58-61)其著眼點也不在于調整行政許可權。在法治發達國家，一般是先制定一部法律再依據法律成立一個機構(部門)，嚴格實行法律對行政組織的控制，而不是先成立一個部門，再修改相關法律，甚至根本不進行任何的法律立改廢工作。必須尊重組織法的權威和認真對待法律對行政組織的控制，只有如此，依法行政原則才能真正落實。

三、精簡行政許可事項的合法性與合理性

對于精簡許可事項，社會上贊成的意見居多，因為它減輕了行政相對人的負擔，擴大了公民的自由，激活了市場活力，只有少數學者對其合法性進行比較嚴肅的思考。但這并不意味著取消審批事項不存在任何問題，沒有探討的必要。

首先，行政許可事項的取消，存在取消權限的問題。根據《行政許可法》第20條的規定，對設定行政許可的規定的廢止的權力屬于行政許可的設定機關。該法第21條規定：省、自治區、直轄市人民政府對行政法規設定的有關經濟事務的行政許可，報國務院批準后，可以在本行政區域內停止實施該行政許可。前述國務院《關于在全國推開“證照分離”改革的通知》規定：“對設定必要性已不存在、市場機制能夠有效調節、行業組織或中介機構能夠有效實現行業自律管理的行政審批事項，直接取消。”“對取消審批后有關部門需及時準確獲得相關信息，以更好開展行業引導、制定產業政策和維護公共利益的行政審批事項，改為備案。”這種改革措施無疑具備實質正當性，也符合《行政許可法》第13條的精神。但是，這種做法的形式合法性卻不無疑問。國務院是國家最高行政機關，卻也是最高權力機關的執行機關，行政機關最主要的任務是執行法律，從形式合法性的角度，國務院有權廢止自己設定的行政許可事項，也有權廢止下級政府設定的行政許可，但是，無權廢止全國人大及其常委會(通過法律)所設定的行政許可。十八屆四中全會指出，重大改革必須于法有據。行政監察委員會改革就樹立了一個先例，在《憲法》和《行政監察法》修改以前，三個省市的監察委試點經過全國人大常委會特別授權方才實施。國務院決定廢止法律設定的行政許可事項，必須經過全國人大及其常委會的授權，否則就是越權，是違法行政。好在全國人大常委會已經在行政許可改革方面做出若干特別授權。2012 年12月28日，全國人大常委會作出《關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》。2013 年8月30日，全國人大常委會作出《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。2014年12月28日全國人大常委會作出《關于授權自貿區行政審批決定》，授權廣東、天津、福建、上海四個自貿區暫時調整法律規定的行政審批的權力。這種授權是(特定)區域性的，國務院進行全國性調整法律規定的行政審批事項，尚需全面授權。另外，根據憲法，全國人大常委會只能對全國人大制定的法律作出部分修改，無權全面修改或廢止全國人大制定的法律，如果是全國人大制定的法律所設定的許可，全國人大常委會無權全部廢止，因此，更無權授權國務院廢止全國人大制定的整部法律所設定的大部分甚至全部許可。只有通過全國人大廢止整部法律的方式才能廢止相關許可。

國務院廢止自己制定的行政法規中所設定的行政許可事項，當然是在其權限范圍之內，但是，也有一個程序問題。國務院關于廢止行政許可事項的決定是以“通知”的形式作出的，按照《行政法規制定程序》，行政法規有三種形式：條例、規定、辦法。因此“通知”不是行政法規，只是一項行政決定。廢止設定多項行政許可的行政法規中的部分許可，實際上相當于修改行政法規；廢止一部行政法規中所有行政許可事項，相當于廢止了該部行政法規。修改和廢止行政法規是否應當遵守一定的程序，答案無疑是肯定的。經2017年12月22日修訂的《行政法規制定程序條例》第35條規定：國務院可以根據需要，決定暫時調整或者暫時停止適用行政法規的部分規定。第36條規定要及時組織開展行政法規清理工作。第37條規定了立法后評估。第38條規定：“行政法規的修改、廢止程序適用本條例的有關規定。行政法規修改、廢止后，應當及時公布。”相較于修訂之前的版本，該條例對行政法規廢止程序有所完善。但是，仍然有模糊而需要明晰之處，如第37條的“相關規定”應當如何理解？是僅指“評估”(及后面的“公布”)，還是包括其他程序？是否需要走制定行政法規一樣的程序？因此對行政法規廢止案的提起、審議、討論、表決等，都基本上處于模糊狀態。對于廢除行政法規所設定的行政許可事項的形式和程序，還需要深入地研究和不斷地完善。

行政許可是一項限制公民權利和自由的制度設置，對于行政許可事項的取消，有利于行政相對人自由的恢復。對行政許可事項的及時清理非常必要。我們可以考慮借鑒西方的“日落條款”。“日落條款”也稱“落日條款”，是指在立法中專門規定某一法律規范的有效期間，在有效期屆滿之前需要對其進行審查并重新確認其效力，否則該法律規范在有效期間屆滿時即如日落西沉般失效的條款。[16](P.153)美國總統托馬斯·杰弗遜說：“地球應當屬于活著的世代……每一部憲法，然后是每一部法律，都應該在19年后自然消亡。” [17](PP.335-405)行政許可事項的設定與當時的歷史條件相聯系，隨著經濟社會文化的發展可能會不再適應新的形勢，從而喪失存在的必要性，這也是為什么政府需要及時清理行政許可事項的原因。但是，人為的清理受人力和行政人員認識水平、利益立場的影響，不可能達到及時性。“日落條款”的引入可以推動行政許可設定機關及時評估、及時清理行政許可事項。在起草《行政許可法》的過程中，曾有專家建議設置“日落條款”，未被采納，但是全國人大常委會經過平衡，做了部分回應：規定省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可(為期一年)；行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價，對不符合需要的應當及時修改或者廢止。[18](PP.68-73)

其次，行政許可事項是否取消，必須根據行政許可事項本身的性質及其必要性來判斷。對于事關安全的行政許可事項，一般不能取消，的確需要廢止的，必須謹慎行事，對于此類行政許可事項的改革，一般從簡政放權、社會共治、簡化程序著手。改革也需要精準定位。2015 年4月，國務院提議對 26 部法律進行修改，但是全國人大常委會只表決通過了其中 25 項而修改特種設備安全法的草案未獲表決。許多安全事件也暴露了監管漏洞。因此必須放管結合。[18](PP.68-73)食品經營許可事項關涉人民的生命健康，必須嚴格規制，不得隨意廢止。前述市場監管總局的《通知》并未包含“取消行政審批”措施，是妥當的、正確的。

精簡許可事項，總體上來說，是對行政相對人有利的一種行政措施，但是，未必對所有的相對人都有利。行政許可本來就是一個授益行政行為，在廢止行政許可事項之前獲得行政許可的行政相對人本身獲得了一種從事某種行為的法律資格，也是一種可預期利益。但是，當行政許可事項取消之后，他(她)的這種區別于其他未獲許可的行政相對人的獨特利益就行將喪失。另外，當相關行政許可事項廢止之后，理論上所有的人都可以從事該項行為，如果是盈利性行為，則必然會導致更多的競爭，使得原獲得行政許可的人的收益減少。很多人可能認為這是不必考慮的因素，政府沒有任何必要關注。但是，在有些國家，當政府建設一條商業街或者修一條新航道，如果導致原相鄰街道或者相鄰航道的經營者減少收益，原街道或航道的經營者可以起訴政府，要求政府補償。這種做法看似荒誕不經，但是卻有其內在的合理性。我國《行政許可法》第8條規定信賴保護原則，行政機關不得隨意改變行政許可，如因法律法規修改，客觀情況變化，為了公共利益的需要，撤回行政許可，應當給予補償。這一條本身是針對個別行政許可(撤回)行為作出的規定，但是，其精神應當適用于廢止行政許可事項的行政決定或立法行為。