商品房認購書中的民事法律問題的研究

張國彤 揚州市房屋產權和交易管理中心

目前在我國的房地產市場，一手住房的供應主要是期房。房地產開發商的預售必須符合中國房地產預售許可政策和政府房地產市場調控等法律、法規和政策規定。而且所需資金投入必須符合法定最低的要求，施工時間表和完成日期需要預先確定，預售資金的監管和銷售資金的回籠需根據時間進度安排

一、商品房認購書的法律性質界定

（一）商品房認購書的含義

在我國，商品房交易過程分為許多階段，在這些階段出現的合同種類繁多，除了商品房買賣合同外，在期房交易中還有認購階段商品房的認購書、預售期間商品房的認購書、預售期間商品房的預售證書等。

實踐上，商品房買賣合同主要適用于房地產開發項目建成后仍未出售的房屋，但這一方式對資金快速回籠不利；而中國香港立信置業于 1954 年創立了“賣樓花”的模式，這種模式以商品房的預售為主，可以減少開發商的投資費用，快速回收資金，大大減少投資風險，因此該模式在我國大陸得到了廣泛的應用，并得以推廣。并在實際中得到廣泛應用。但根據當前我國有關法律、法規，要進行商品房預售，有一系列要求滿足的條件，不僅要求房地產開發商支付全部土地使用權的出讓金，而且要求開發商在取得規劃許可證和施工許可證后，提前確定建設周期和竣工日期。更嚴格的是要求開發商投入一定比例資金，以滿足預售的條件，通常要求投入建設成本超過25%后，房地產開發商才有資格獲得《商品房預售許可證》，然后再到所在市及縣房地產管理部辦理預售商品房備案登記。因此，我國法律體系對商品房的預售行為作了嚴格的規定，并不屬于虛言，如果房地產開發商不具備上述條件，商品房購房者與開發商簽訂的預售合同就不具有法律效力。于是在開發商取得預銷售許可證，簽訂正規的商品房合同之前，應運而生的就出現了商品房認購書。目前市場上出現的認購書，內容很簡單，就是買賣雙方初步就購買的房屋的面積、定金達成的一種簡單的協議。

（二）商品房認購書的法律屬性

1.要約說

有的學者認為，商品房認購書是簽訂商品房銷售合同的必要條件，該合同是開發商發行的。他們認為，在雙方訂立的認購書中，至少應明確說明雙方的基本信息，商品房金額、地點等，并應遵守相基本關法律事項和雙方的約定?；谡J購書，認購人可以為未來的房屋交易生成相應的信賴權益。因此，他們認為開發商與訂戶簽署的認購書是合法要約，符合要約有效性的要求。

2.預約合同說

由于國家法律嚴格規定了商品房預售的條件，因此開發商在項目開發初期往往不完全滿足《商品房銷售辦法》的主要條件，如果這時候開發商有出售的意愿，同時認購者也有購房的意愿。開發商愿意和認購人協商一致，簽訂了認購書，認購書中包括一些關于未來簽訂的房地產銷售合同的基本內容。也就是認購書提前表達雙方就未來簽訂的商品房購銷合同意愿?；诖擞^點，持有預約理論的學者將認購合同視為一種民事契約。甲、乙雙方均應履行各自的認購義務，以確保商品房的銷售合同簽訂。因此，持有預約合同理論的學者將購房合約視為“以后同意簽訂合同的合約”，其目標是“執行預約合同”，即簽訂商品房的銷售合同。

二、預約在兩大法系的法律責任理論和立法借鑒

（一）兩個法系的預約合同的法律責任理論

1.關于法國預約法律責任理論

傳統的民法理論完全可以理解預約合同。例如，法國學者將認購合同分為三類：第一類是“優先協議”。一方在授予另一方優先權進入特定合同后，其他方沒有權利進入特定合同。第二類是“原則上的約定”，表示雙方已就預期的交易初步達成協議，并同意雙方將來進一步討論具體情況，以確保最終簽訂交易合同；第三是“單方簽訂合同協議”。在將來的特定時間段內，一方可以根據承諾將合同提交給另一方，并且另一方必須滿足承諾的條件才能促進合同的簽訂。

2.關于德國預約基本法律責任理論

德國法律學家關于預約買賣合同的研究大致可分為以下幾個方面：

德國法律家提出預約合同這一概念，取代法國“出售承諾”。

從法律上講，預約合同并不是一種過渡期或締約本約的開始，它本身是一種獨立的完整合同，沒有什么不確定的。

締結預約的目標是使未來締結本約更安全，在簽署協議后，當事人可根據其需要適當地締結該協議，從而減少反悔和欺詐的可能性。

預約合同的簽訂可以根據契約自由原則和對個人的意思來找到基礎，當事人并不希望立即締結本約合同，但希望得到某種程度上的法律保護，而不超越本約合同所適用的范圍。

由于預約合同廣泛用于商品交易，德國學者認識到，法律規定缺失將引發許多爭議，因此，在上面的理論支持下，他們提出了只要一方發生拒絕履行預約，無論原因如何，另一方可以前往法院提起訴訟，請求法庭以判決方式取代過錯的一方，表示過錯的意思，以法律強制實現本約。

（二）預約合同法律責任的立法借鑒

學術界普遍認為，羅馬法是契約理論的發源地，從諾成契約、物質契約、口頭契約和文書契約等多種形式進行了分類，但沒有發現預約與本約之間的區別。在1804年法國《拿破侖民法典》中，關于目前可查的最早預約條款，第1589條：“當雙方在就標的物和價格問題達成協議時，買賣預約就可以變成現實買賣”，這一點可見它有關于買賣預約的規定。1896年《德國民法典》第610條規定：“合同另一方的財產在其自身財務狀況下受到明顯損害，并將危及其返還要求權，已達成貸款協定的一方可取消該協議”?？梢哉J為，消費貸款預約得到了法典的承認，并得到了法典的承認。出借人也有權取消預約。德國民法典之后，日本《民法典》就消費貸款的預約與買賣雙方作了分立規定，第556條：“（1）買賣雙方的預定，在相對人表達完成買賣意思后，才能實際發生買賣效力”。（2）預約如未對前面的預約意思表述做出明確約定，預約代理人一般可在最后一段時間內主動催促預約對方確認是否已經完成買賣，如果未對其做出明確回應，預約將可能失去其有效性。第589條明確規定：“現在消費抵押借貸服務預約中，當事人的另一方如果在日后已經宣布預約破產，則預約應當確認當事人為另一方。這就是應該的。否則，預約將失效”。我國立法對辦理商品認購權爭端處理的案件進行了有關研究，其中具有借鑒性意義的是法國房產權的買賣制度。該制度規定，雙方在正式簽署預備買賣合同前，可先正式簽署一份預備買賣合同。該買賣合同以書面的形式簽訂，在買賣合約建立后，買受者只需從特定人的銀行賬戶獲得一定數量的房屋擔保金，而出賣者則負責保留其標的不動產，作為必須履行的法律義務，在預備簽訂合同后，出賣者對出售住房的行為做出承諾。

三、對我國商品房認購書的法律責任現狀和問題進行分析

（一）我國商品房認購書中的法律責任的現狀

1.沒有統一適用的法律規定

“商品房認購書”是一份預約合同，自成立日起生效。如果雙方不履行約定義務，另一方可通過法律手段維護自身的權利，要求對方承擔相應的法律責任。但是，我國合同預約制度的相關的立法缺少，缺失。在處理這類糾紛中，不同的地區法院對此也有不同看法。可以看出，在這類預約糾紛中，沒有一個統一的法律規則可以適用于在司法實踐。

2.承擔法律責任形式的不同程度存在重大差異

根據我們前文內容分析，商品房房屋認購書的相關法律責任性質主要屬于簽訂的預約購房合同，因此我們可以將簽訂預約購房合同的法律責任以及承擔賠償方式直接應用于雙方當事人。

大多數學者都認為，違反了預約的合同，有承擔違約責任；當然，也有學者認為，違約責任不適用，例如張新寶說，“充其量只是一本意向書，實際執行的效力不會在當事人之間發生，因此違約責任就無從討論。如果一方拒絕簽署本約，無論原因如何，他最大也只承擔了一定的責任，而不是因為這個原因?！?/p>

（二）對我國認購商品房法律責任的規定存在問題

1.在確定認購的商品房認購合同無效或締約撤銷后，締約違約的賠償責任及其承擔問題

商品房認購是一種預約，為諾成合同。由于開發商的過錯，導致認購協議被認定無效或被撤銷，而失去本約訂立的可能，自然也就需要依法追究開發商的法律責任。如果由于被認購者的行為過錯，導致認購合同的行為無效，或者撤銷了認購合同，從而最終導致該商品房房屋買賣合同的最終無法訂立。他應該對相關條約負有過失的責任。根據相關法律規定，以上雙方的過錯，是違反前合同義務，在締結認購書時，就未能成立，或因缺乏有效合同生效的條件，因為產生違約責任。例如：作為認購者，在簽訂商品房認購書，故意掩蓋所作的重大事件，或者被認為是故意掩蓋的，導致商品房買賣合同不能順利簽訂，此時作為認購人應根據該合同承擔對過失的直接責任，并賠償對開發商利益造成間接損害。但是，認購書締約雙方違約損害賠償可能是一種的締約責任補償，其賠償規模很難完全確定。當認購書被確認為無效或撤銷時，開發商最終是否同意能夠以收回認購書所應交納的預付定金為底價賠償，也是一個具有爭議性的問題。

2.雙方認購書責任條款的規定及承擔問題

根據以上分析，可以將商品房認購協議視為“不確定條件的協議”，但如果認購書中明確規定對開發商的“責任否決條款”，則可以認為下一步訂立商品房購銷合同“需要協商”。這是對開發商是非常有利的和積極地，因為他們僅負責與購買商品房購買進行談判的義務，而無須積極推動商品房銷售合同。

房地產開發商地位是特殊的，這就要求開發商在認購協議中不要強調任何不合理的條件，隨意增加“責任條款”，從而免除因其地位優勢的義務，推卸賣方的責任。由于對購買信息的理解不對稱，開發商不應人為地阻止房地產信公開，而應遵守誠實信用義務，并為雙方簽訂商品房銷售合同提供有利條件。除非存在重大誤會或不可抗力，導致合同的無法履行。如果在認購書中任意設定開發商免責的條件，會導致開發商對商品房銷售合同不積極推動，當認購書無法履行時，大多數認購者最多只有取回其定金，浪費時間和預期收入，甚至無法獲得補償。

四、完善我國商品房認購書中的法律責任承擔問題的建議

（一）將預約合同進行細化的法律規制

就目前我國房地產市場管理和調控現狀及相關法律規定，可以參考秘魯民法典中關于買賣不動產房屋合同訂定的相關法律，明確規定了商品房買賣認購書合同類型，其要素甚至細化到具體的內容。即在雙方簽署商品房買賣認購書時，雙方除了必須共同確定房屋實際標價、房屋實際坐落、房屋面積、預售資金的監管等，并要在認購書中明確今后簽訂商品房買賣合同時，買賣方權利義務條款。條款規定在簽訂商品房買賣合同時，如果發現該銷售合同與認購書中提到的任何預約有不同之處（如價格變更、標的物變化、資金監管、合同條款變更等），任何一方的當事人有權拒絕簽訂該合同，并要求雙方對此負有相應的法律責任。

（二）建議有關部門對商品房認購書的內容進行統一規定

事實上，商品房的購買形式多種多樣，沒有統一的法律形式。目前國內房地產市場上，商品房認購書上存在很多不規范的形式，認購書的內容通常會有所不同，詳細程度也會有所不同，有的爭議性也很大。一些認購書或者只規定了與定金有關的條款，鑒于商品房認購書的法律作用以及它和商品房購銷合同之間的區別和聯系，為加強對開發商預銷售的管理，維護交易的安全性，保障認購人的權利。充分保護購房人的合法權益，商品房認購書應采取更加嚴格的法律制度，各地應根據當地房地產市場的具體情況，由房地產市場主管單位（住建部門）發布統一的商品房認購書，以統一范本的格式的形式來對它予以規定，對開發商銷售行為進行監管，便于統一管理。

具體而言，根據購買商品房的目的、價值和特點，在商品房認購書中，要明確開發項目的基本信息、總價計算、合同期限等核心條款和簽署程序函。還有有必要明確雙方的未來簽訂商品房購銷合同時的權利義務，明確定金處理規則，同時約定處理在簽訂銷售合同問題的解決方式。通過此方式，減少了開發商的欺詐行為，保護了購房者的合法權益、以規范房地產的交易，維護雙方的利益，促進房地產市場健康發展。

五、結語

房地產業的健康發展，直接也會影響關系到整個中國未來國民經濟的發展總體性和競爭力?，F階段加強對預售制度法律研究仍然具有舉足輕重的理論和現實意義。本文只是對商品房預售過程中認購書的法律性質進行簡單研究，由于主客觀的限制，對此很難深入，希望起到拋磚引玉的作用。