專利侵權的合法來源抗辯的適用

第一章 專利侵權合法來源抗辯制度的概念重溯

根據《專利法（2008）》第七十條：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。根據此法條，如果使用、許諾銷售或者銷售行為，主觀上不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，需要證明該產品有合法來源，可以不承擔賠償責任的侵權行為。該種侵權行為的特殊性在于行為人（許諾銷售、銷售者或使用者）并不是故意侵犯專利權，即非惡意侵權，即善意侵權[1]。

第二章 ?合法來源抗辯的必要性

如果行為人在為民事行為時主觀上出于善意，并付出了相應的代價只是因為某些原因使行為具有了違法性則根據現代司法理念中的公平原則該善意行為人的權利應當得到合理保護。[2]

（一）《專利法（2008）》對善意侵權行為給予賠償責任豁免的合理性

一般的專利侵權行為的判定標準對于銷售者和使用專利權者來說未免過于苛刻。一種產品往往使用了不止一項專利權技術，制造過程中的各個環節以及構成產品的各個零部件專利權都有相應的技術，一種產品所涉及的所有技術即使是產品專利權的制造者也不一定能全部了解。而專利文件的數量又如此龐大，就算是某一領域的專家也無法知悉該領域的所專利權有專利文件。如果產品的制造者沒有向銷售者和使用者透露該專利權品使用了某項特定的專利技術的話，某種產品的銷售者和使用者知道該專利權品使用了某項特定的專利技術的可能性幾乎為零。如果專利權要求銷售和使用侵權產品的人只要有過失就應承擔侵權專利權責任，則銷售者和使用者就必須事先一一查明其銷售和專利權使用的產品的生產過程及所有零部件是否侵犯他人專利專利權，這顯然是過于沉重的負擔，會對商品的正常流通產生專利權不利影響。為此，《專利法（2008）》才特別規定了善意侵權行為，專利權將該種行為的賠償責任予以免除。

（二）專利侵權賠償責任的絕對性和相對性

我國《專利法（2008）》為保護交易的安全，基于知識產權利益平衡原則，規定了使用者、銷售者或者許諾銷售者雖構成專利侵權，但應被免除民事賠償責任的合法來源抗辯制度。即當使用商或銷售商能舉證證明其使用或銷售的專利侵權產品有合法來源，且滿足主觀上為善意的條件時，其只需承擔停止侵權的民事責任而無須承擔民事賠償責任。[3]

侵犯專利權需要停止侵權（絕對性），不一定需要承擔賠償責任（相對性）。停止侵犯專利權和承擔賠償損失的侵權責任的構成要件不同，符合知識產權的利益平衡原則，減輕了善意侵權人的無意侵權帶來的負擔。

專利權相對性（債權）請求權是由專利權損害賠償的債權性質所決定的。[4]專利權死的行使，目的是使侵權人承擔民事責任，專利權人行使相對性（債權）請求權的目的是使侵權人承擔賠償損失的民事責任，從而使專利權人獲得法律救濟。相對于專利侵權人而言，其承擔民事責任的歸責原則會因民事責任形式的不同而有所不同，侵權人承擔停止侵權的民事責任，不以侵權人主觀上有過錯為要件，而侵權人承擔賠償損失的民事責任屬于損害賠償之債，其成立須以侵權人主觀上有過錯為要件。[5]

第三章 專利侵權的合法來源抗辯事由成立的構成要件

（一）主體適格

這一點并沒有太大的爭議。即善意侵權人必須是使用者、銷售者或者許諾銷售者。

（二）主觀上無過錯

故意侵害專利權的行為立合法來源抗辯當然不能成立。但是作為專利所有權人來說，證明侵權人主觀上有過錯的難度是極高的。現行《專利法（2008）》采用的對于侵權的認定采用的是無過錯責任原則，對是否賠償侵權責任才去的是過錯推定原則，無過錯的舉證責任由侵權人承擔，這是為了與TRIPs接軌，使我國專利制度與國際接軌的需要。根據《專利法（2008）》第七十條：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。

對于《專利法（2008）》第七十條中“不知道”的理解，主要有以下幾種意見：第一種意見認為“不知道”是實際得知的反義詞，包括應當知道而實際并不知道和不可能知道兩種情形。[6]第二種意見認為，“不知道”包括不可能知道和沒有合理理由應當知道兩種情形。[7]對比上述兩種意見，筆者認為后者意見更為全面貼切。如果將“應當知道而實際不知道”作為“不知道”的情形之一，就有可能導致銷售者本來知道侵犯專利權而辯稱不知道，而專利權人又極難證明銷售者實際知道專利侵權的事實，結果只要銷售者提供了合法來源就可免除賠償責任，從而使“不知道侵犯專利權”的規定形同虛設，這對專利權人是不公平的，也違背了平衡權利人和善意銷售者之間利益的立法本意。[6]

（三）客觀上有效證明了侵權產品的合法來源

有效證明所使用或銷售的侵權產品的合法來源，這是最重要，也是當前司法實務沒有統一標準的一點。其原因是證明侵權產品具有合法來源關系到多方面的因素。

（1）侵權主體的注意義務的大小。侵權主體的生產規模和銷售規模。如果侵權主體是一個規模較大的主體，其對所銷售或者使用的產品就有相對較大的注意義務，這是因為規模較大的主體其銷售面也相應比較廣，專利所有權人所受的侵害也就比較大。

（2）侵權產品是否為“三無產品”。如果所銷售的侵權產品是“三無產品”，作為市場流通的中間人，沒有盡到相應的注意義務，往往就會不能認定其具有合法來源，在主觀上存在過失。

（3）收到律師函后是否停止侵權。在收到律師函告知侵權人侵害專利權一段時期后仍不停止侵權的，視為專利侵權人不具有主觀善意，應承擔侵權賠償責任。

（4）證據證明力是否充足。司法實踐中，如何把握對侵權者提供的證據的采信尺度，是司法審判較為核心的問題。

參考文獻

[1]楊帆.關于“合法來源”的審視[J].中國發明與專利，2004（08）：58-60.

[2]王永紅，許明亮.《專利法（2008）》中的善意侵權行為豁免制度[J].中國律師，2008（10）：26-28.

[3]祝建軍.專利法中合法來源抗辯制度的司法運用[J].電子知識產權，2008（06）：54-56.

[4]楊明.知識產權請求權研究——兼以反不正當競爭為考察對象[M].北京：中國人民大學出版社，2005：11.

[5]陽平. 論侵害知識產權的民事責任——從知識產權特征出發的研究[M]. 中國人民大學出版社， 2005.

[6]尹新天.中國專利法詳解[M].知識產權出版社.2011.840.

作者簡介：楊城（1994——），男，漢族，廣東梅州，學生，研究生，湘潭大學，研究方向：知識產權