算法時(shí)代應(yīng)對(duì)App犯罪的司法策略

劉哲

算法時(shí)代，App成了犯罪遷徙的新?lián)c(diǎn)

對(duì)于早已進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的我們而言，App犯罪并不算特別新奇的事物，其只是犯罪在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新樣態(tài)，很多只是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)版，網(wǎng)絡(luò)犯罪的移動(dòng)版。比如現(xiàn)在很多非法吸收公眾存款的犯罪都有一個(gè)App，這個(gè)罪名很早就有了，但近年來(lái)比較集中，其中一個(gè)原因就是借助了移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，也就是App應(yīng)用程序的便捷性和社交擴(kuò)散傳播屬性，比較容易通過(guò)人際網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行推廣。

同時(shí)伴隨著移動(dòng)支付技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)達(dá)，App比較容易填錄信息、支付款項(xiàng)，通過(guò)App每個(gè)人自己填錄信息，自己支付費(fèi)用，這就讓犯罪成本極大降低，犯罪規(guī)模容易擴(kuò)大。并且犯罪人可以借助于大數(shù)據(jù)技術(shù)更好地組織犯罪。

涉App犯罪其實(shí)是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的犯罪遷徙

事實(shí)上，App犯罪大體可以分為三種形態(tài)：第一種是犯罪算法，也就是App設(shè)計(jì)者和運(yùn)營(yíng)者，將App直接作為犯罪工具，侵入其他的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、盜取信息、騙取錢(qián)款或者傳播色情信息，這個(gè)時(shí)候這些App軟件就成了犯罪算法，專(zhuān)門(mén)用來(lái)實(shí)施犯罪的工具;第二種是運(yùn)營(yíng)者犯罪，App軟件雖然擴(kuò)大了運(yùn)營(yíng)者的影響力，但其本身相對(duì)中性，可用以犯罪也可以用以合法經(jīng)營(yíng)。這就比如一些非法吸存的App，其實(shí)是可以用以合法經(jīng)營(yíng)，但是運(yùn)營(yíng)者選擇了違法犯罪的道路;第三種情況是寄居者犯罪，也就是寄居在微信、抖音、淘寶等合法平臺(tái)的小運(yùn)營(yíng)者或者用戶(hù)實(shí)施犯罪，在這里通過(guò)欺騙、引誘等種種方式展開(kāi)犯罪。這種犯罪形態(tài)其實(shí)就是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)空間化。

網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間日漸重疊和實(shí)體化，人們?cè)絹?lái)越習(xí)慣在虛擬網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行社交、娛樂(lè)和購(gòu)物。漸漸地，我們?cè)谔摂M世界的財(cái)產(chǎn)很多已經(jīng)可以順利地流通、變現(xiàn)，與真實(shí)財(cái)物無(wú)異。我們也越來(lái)越習(xí)慣于移動(dòng)支付，現(xiàn)金交易反而漸漸退出了我們的現(xiàn)實(shí)生活。但是，移動(dòng)支付的便捷性同時(shí)也為犯罪提供了便捷性。

也就是說(shuō)虛擬生活變得越來(lái)越真實(shí)。虛擬生活借助于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)，尤其是以App為代表的介質(zhì)，逐步具備了超強(qiáng)的人身屬性。每個(gè)人通過(guò)App登錄，就是個(gè)人身份進(jìn)入了一個(gè)世界，這個(gè)世界變得越真實(shí)人們來(lái)的次數(shù)也就越多。人去了哪里，犯罪自然也追到了哪里。

疫情期間，人們面對(duì)面的接觸減少了，這為網(wǎng)絡(luò)電商和服務(wù)商提供了不少商機(jī)，同時(shí)也令網(wǎng)絡(luò)世界增加了一些犯罪風(fēng)險(xiǎn)，App犯罪有所增多。其實(shí)這是犯罪形態(tài)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的表現(xiàn)，社會(huì)在發(fā)展和進(jìn)化，犯罪也在發(fā)展和進(jìn)化。要知道，犯罪的實(shí)施者也是生活在當(dāng)下的人，他要想實(shí)施犯罪肯定要到人多、錢(qián)多的地方去，這樣才能提高犯罪的成功概率。

犯罪形態(tài)向移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移，最主要的就是通過(guò)App應(yīng)用程序的犯罪遷徙。

算法不應(yīng)成為獨(dú)立王國(guó)

犯罪之所以愿意向App這些移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的領(lǐng)地遷移，除了跟上時(shí)代的變化，追逐潛在的被害對(duì)象之外，還有互聯(lián)網(wǎng)的本身屬性，比如匿名性、隱蔽性、規(guī)模化、自組織等模式。這些特性讓犯罪更加隱蔽，但是犯罪的力量卻可以通過(guò)算法無(wú)限擴(kuò)大，因此犯罪的規(guī)模也呈現(xiàn)出幾何級(jí)數(shù)的提升。

好在現(xiàn)在犯罪門(mén)檻相對(duì)還比較高，比如編寫(xiě)代碼還不是誰(shuí)都會(huì)的，習(xí)慣使用各種社交平臺(tái)和新型工具的還是一些年輕人，或者有一定學(xué)歷的人。這些人仍然是有限的，因此整個(gè)App犯罪態(tài)勢(shì)還沒(méi)有起來(lái)。

但是隨著編程逐漸納入基礎(chǔ)教育，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)一代成長(zhǎng)起來(lái)，這個(gè)犯罪門(mén)檻將變得越來(lái)越低。通過(guò)算法等技術(shù)手段，通過(guò)靈活使用社交平臺(tái)工具實(shí)施的犯罪，將逐漸成為主要的犯罪形態(tài)。完全不包含移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的傳統(tǒng)犯罪形態(tài)將變得越來(lái)越少。

面對(duì)這種新的犯罪趨勢(shì)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該有所作為。

目前的主要問(wèn)題是現(xiàn)有的法律體系和社會(huì)規(guī)范體系還不能完全適應(yīng)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境，還沒(méi)有充分重視網(wǎng)絡(luò)空間的實(shí)在性和日常性。老是把互聯(lián)網(wǎng)空間當(dāng)作一種例外的存在，等待與現(xiàn)實(shí)世界進(jìn)行等價(jià)比較，比如虛擬物品是否屬于財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題，就經(jīng)過(guò)一會(huì)說(shuō)是一會(huì)說(shuō)否的反復(fù)。現(xiàn)在又輪到個(gè)人隱私數(shù)據(jù)的權(quán)利歸屬問(wèn)題，也不能很快達(dá)成一致。包括以人臉識(shí)別等為代表的隱私安全，與移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展之間也不能實(shí)現(xiàn)平衡。這說(shuō)明雖然社會(huì)的重心正在往互聯(lián)網(wǎng)端遷移，但是我們的工作和生活重心還是在線(xiàn)下，整個(gè)社會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)范還不夠。還是有一點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)是法外空間的味道，網(wǎng)絡(luò)空間并沒(méi)有充分地得到法律管轄。法律人總體上來(lái)看，對(duì)信息技術(shù)的理解能力也有所欠缺，對(duì)新技術(shù)的應(yīng)用，對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的生存體驗(yàn)都不夠。

這就很容易造成網(wǎng)絡(luò)世界的法律真空。比如現(xiàn)實(shí)的金融安全我們?cè)瓉?lái)盯得挺緊，銀行等金融牌照是不可能拿到的。但是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展之后，一個(gè)App就可以發(fā)揮各種金融功能，并不需要實(shí)體的門(mén)店和網(wǎng)店。

我們?cè)瓉?lái)注意得不夠，與對(duì)金融創(chuàng)新的監(jiān)管放松有一定的關(guān)系，但是從骨子里其實(shí)是把App這種小小的網(wǎng)絡(luò)程序看低了，我們低估了互聯(lián)網(wǎng)的力量。雖然這些App的圖標(biāo)在手機(jī)屏幕上只有一平方厘米左右，但是其背后可能是百萬(wàn)級(jí)、千萬(wàn)級(jí)，甚至是十億級(jí)的用戶(hù)。這些用戶(hù)對(duì)一些應(yīng)用程序高度依賴(lài)，由于這些程序拋出一些誘人的利益讓人們?yōu)橹畠A倒，甚至進(jìn)行了傾家蕩產(chǎn)的投入，最后可以聚攏上百億元的資金。

這樣的App便不是一個(gè)簡(jiǎn)單的應(yīng)用程序，它是由千百萬(wàn)人通過(guò)信息技術(shù)結(jié)成的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)，它是一個(gè)小小的國(guó)度，這些程序形成他們的國(guó)土，這些用戶(hù)就是它的臣民，那些算法就是統(tǒng)治他們的法律，那些掌管算法的運(yùn)營(yíng)者如同王侯。

在這個(gè)虛擬的世界里，真實(shí)世界的法律反而被關(guān)在大門(mén)之外。我們沒(méi)有建立對(duì)算法的合法性審查機(jī)制，我們未能將這些算法納入我們的規(guī)則體系，就使他們成為一個(gè)又一個(gè)的獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)。

個(gè)人信息是虛擬世界的身份證、通行證，甚至是財(cái)產(chǎn)憑證，拿到這些即使未經(jīng)允許也可以通過(guò)技術(shù)手段進(jìn)行財(cái)產(chǎn)竊取，甚至只要變賣(mài)這些個(gè)人信息就可以獲得一定的收益。顯然，這些App不應(yīng)成為法外之地和獨(dú)立王國(guó)，我們要對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間予以充分重視，就像我們對(duì)領(lǐng)土主權(quán)和治權(quán)的充分重視，我們也要充分重視每一比特網(wǎng)絡(luò)空間的主權(quán)和治權(quán)。

算法背景下的司法策略

對(duì)網(wǎng)絡(luò)世界的規(guī)制當(dāng)然需要立法的不斷完善和重視。但是必須承認(rèn)，立法有著嚴(yán)重的滯后性。而司法恰恰可以彌補(bǔ)這種滯后性，通過(guò)案例的方式形成一定的細(xì)節(jié)規(guī)則供以后立法參考，也為后續(xù)處理案件提供指引。

因此，對(duì)待涉及App犯罪的案件，在辦理案件的同時(shí)，可以通過(guò)檢察建議的方式，建議企業(yè)進(jìn)行合規(guī)性整改，也就是從互聯(lián)網(wǎng)公司的算法上與現(xiàn)有的法律進(jìn)行對(duì)接，查找到核心算法與相關(guān)法律存在沖突的應(yīng)當(dāng)建議修改。同時(shí)建議相關(guān)主管機(jī)關(guān)完善監(jiān)管規(guī)則體系，通過(guò)加強(qiáng)管理的方式保證算法的優(yōu)化。

檢察機(jī)關(guān)不僅可以通過(guò)指控犯罪管控網(wǎng)絡(luò)犯罪，也可以通過(guò)公益訴訟和檢察建議促進(jìn)企業(yè)合規(guī)。表面上是算法，背后仍然是人，其實(shí)人披上了算法的外衣，讓我們看不清楚，掩蓋在這些冰冷的數(shù)學(xué)邏輯背后。因此，對(duì)于發(fā)案率比較集中的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，應(yīng)當(dāng)建議監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)算法的審查，將隱藏著的算法規(guī)則顯性化，通過(guò)顯性化容易被人審查，從而判斷是否符合法律規(guī)定。

其實(shí)App犯罪不僅僅是運(yùn)營(yíng)者的問(wèn)題，很多時(shí)候是他人寄生在合法平臺(tái)下擅自干非法勾當(dāng)。如果要是在現(xiàn)實(shí)生活中那很容易受到執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)管，構(gòu)成犯罪也容易被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。但是網(wǎng)絡(luò)世界是平臺(tái)的地盤(pán)，并沒(méi)有現(xiàn)實(shí)世界的攝像頭和警報(bào)器，在這里執(zhí)法，或者打擊犯罪就特別需要平臺(tái)型App的配合。需要通過(guò)特定算法形成現(xiàn)實(shí)生活中的報(bào)警系統(tǒng)，協(xié)助司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)線(xiàn)索、固定證據(jù)、抓捕人員。

司法機(jī)關(guān)在虛擬世界就需要開(kāi)展虛擬王國(guó)的司法協(xié)作。在合作這個(gè)問(wèn)題上，我們特別需要注意隱私權(quán)的保護(hù)。加強(qiáng)管理并不是讓網(wǎng)絡(luò)世界完全籠罩在監(jiān)視陰影之下，那將損害網(wǎng)絡(luò)世界的自由流通性和活力，而是要特別考慮平臺(tái)App的算法相對(duì)獨(dú)立性。也就是既要要求虛擬世界合法、守法，也要保證虛擬世界的繁榮和創(chuàng)新。

我們需要讓虛擬世界也受到現(xiàn)實(shí)世界的法律管制，就是讓每一個(gè)用戶(hù)不但在線(xiàn)下遵守法律，在線(xiàn)上也遵守法律。我們既能通過(guò)網(wǎng)絡(luò)無(wú)界限地互聯(lián)，無(wú)拘束地表達(dá)，擴(kuò)大現(xiàn)實(shí)世界的便捷，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的無(wú)限可能，又要保持這個(gè)世界的基本秩序，實(shí)現(xiàn)效率、秩序和公正的平衡。