提升國家治理的法治能力

〔摘要〕 在國家與社會治理法治化轉型的背景下，國家治理能力的提升主要依靠法治思維引領決策、調整社會關系，用法治方式化解社會矛盾。雖然法律不是調整社會關系的唯一手段，但法律至上的法治原則要求，執政者應該高度重視法律能力和法治能力的提升，以及法治思維和法治方式的運用，善于把黨和人民的意志通過立法程序轉變成國家意志，不斷提升制度的實施能力。依法執政的法治能力包括立法、執法、司法等多種能力形態，但目前來看，無論是立法能力，還是執法、司法能力，都存在不少的短板。對此需要運用法治思維、法律方法開啟“法智”，在重視邏輯、鍛造法律思維方式的基礎上，提升國家治理的法治能力。

〔關鍵詞〕 法治能力，立法能力，司法能力，執政能力，法治邏輯

〔中圖分類號〕D90?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）01-0023-07

“治理”是指“通過一系列有目的的活動，實現對對象的有效管控和推進，反映了主客體的關系” 〔1 〕。而“國家治理能力”，指向的是“各個治理主體，特別是政府在治理活動中所顯示出的活動質量” 〔2 〕，主要包括制定和實施政策以及制定法律的能力，高效管理的能力，控制瀆職、腐敗和行賄的能力，保持政府機關高度透明和誠信的能力以及（最重要的）執法能力 〔3 〕16。有學者曾將“國家能力”分解為國家治理體系中的制度形成能力、制度實施能力、制度調適能力、制度學習能力和制度創新能力 〔4 〕。我們認為，法治背景下的國家治理能力主要是指法治能力，即國家機關及其工作人員對于權力及法律制度的運行能力。國家和社會治理的現代化主要是法治化，基礎的目標是要實現由管理向治理的轉變。國家和社會治理能力的法治化升級有兩個顯著標志：一是權力運行法治化程度的提高，即實現“把權力關在制度的籠子里”;二是權力主體能熟練地運用法治思維和法治方式解決社會矛盾?；谌缟险J識，筆者認為，國家治理能力的提升，就是在全面推進法治中國的戰略背景下，實現治理能力的法治化提升、運用法律化解社會矛盾的法律技能的提升等。具體包括執政黨依法執政能力的提升，以及依法執政主導下的立法、執法和司法能力的提升。

一、法治中國戰略下依法執政能力的提升

“全面依法治國”戰略是當代中國制度現代化的重要組成部分之一，其基本目標和路徑就是實現法治國家、法治政府、法治社會“三位一體”推進。法治中國戰略目標的實現，不僅牽涉治理體系的現代化和法治化轉型，還包括中國共產黨依法執政能力的全面提升。進入新時代以來，中國共產黨一直在強調把法治當成治國理政的基本方式，提出了全面提升依法執政能力的時代要求。要實現這一點，不僅包括根據法律進行思考、依法辦事能力的提升，還包括運用法治方式化解權力之間矛盾、協調官民之間權力與權利的沖突，服務市場經濟發展，滿足人民群眾對美好生活的需求等諸多能力的提高。在“三位一體”法治戰略中，法治國家居于引領地位，發揮著關鍵作用。需要注意的是，這里的“國家”并非強調其民族、國度、版圖意義，而是傾向于其權力構成及實踐運行。世界歷史進入近代以來，國家權力逐步由神權、王權、皇權轉移到了政黨手中，近現代政治的最大特點就在于：國家權力基本控制在政黨手中，實行政黨政治。在現代國家，無論是管理權還是治理權都不可能離開政黨作用的發揮。這意味著法治國家的核心內容就是黨法關系，更明確地說就是執政黨與法律之間的關系。法治國家的核心要義也就成了執政黨依法執政①?？梢哉f，“實行依法治國是加強和改善黨的領導的重要手段” 〔5 〕。這一法治理念反映為中國的法治國家建設，其核心要義就是中國共產黨依法執政，以及在依法執政的前提下建設法治政府、法治社會。

需要看到，“把法治當成治國理政的基本方式”是一個主語省略命題，其完整表述應是：執政黨把法治作為治國理政的基本方式，進而建成法治國家。法治國家之下的法治政府建設不能簡單地等同于依法行政，而是指政府需要依法行使公共權力，在依法行政的基礎上處理好官民關系，即在反對權利、權力的絕對化中，實現公共權力與公民權利之間的平衡 〔6 〕。法治國家之下的法治社會建設其要義是充分發揮社會組織的作用，協調好公民之間、公民與法人之間的矛盾糾紛。這就要求社會組織要依照法律、章程自行處理公民與公民、社會組織與公民之間的關系。立基于此，就要承認國家、政府、社會有所區分，避免國家、政府和社會的一體化，真正做到“還權力于社會組織”。為此，要積極培育、扶持社會組織，破除政黨、政府萬能觀念，充分發揮社會組織自治功能。法治社會雖然注重發揮社會組織的自治功能，但社會組織能夠在多大程度上發揮作用，同時也是對執政黨執政能力的重要考驗。因為，一百多年來，黨政、政企、黨社、政社等的一體化，一直被視為國家能力的優勢所在，而法治社會則是在強調政社、黨社等適度分離的前提下，把政黨和政府管不了、管不好的事情交由社會組織處理。這在管理意義上減少了官民直接沖突的機會，而政黨和政府卻可以通過對社會組織的監管達成治理目標，進而提升治理能力。

“近代以來，法治在世界各國的普遍實施意味著，法律秩序已然將人的欲望正當化并以權利和自由的形式作為社會生活關系建構的基本機制?！?〔4 〕法治化的核心就是把權力圈在法律的籠子里。在法治化背景下，法治能力、法律技能主要是指法律方法的熟練掌握與運用，因而“法治是現代國家的基本治理能力” 〔7 〕。國家治理能力之法治能力，主要包括營造政治與法治融洽關系的能力，包括依法執政能力、立法能力、執法能力、司法能力等。提升國家治理能力，需要做好兩個方面的工作：（1）政治決策、政治行為需要尊重并依據法律規范和法定程序，把法治當成治國理政的基本方式;善于把黨和人民的意志通過立法轉化為國家的法律;實現重大改革都要于法有據;用法治思維和法治方式化解社會矛盾等等，進而提升執政黨的立法能力。（2）執法、司法等權力行使的法治化。這需要在塑造法治話語體系的基礎上，形成法治思維;嫻熟掌握法律知識原理體系、價值體系以及法律方法論體系，在“遇事找法、化解矛盾用法、解決問題靠法”的法治思維引領下，提升執法、司法能力。國家治理的核心在于權力的行使方式，所要處理的問題是國家權力及其與公民（法人）權利之間的關系，是在權力與權利的平衡關系中實現法律秩序。因此，需要認識到，國家治理的成功其實就是法治的勝利，而國家治理的失敗則是權力與權利關系的嚴重失衡，或者出現絕對任意的權力，或者衍生出“權利”的泛濫。

從法治中國戰略實施的重點關切來看，法治國家建設的關鍵是處理好黨法關系，做到依法執政。法治國家建設就是要求把中國共產黨黨章所規定的“黨必須在憲法和法律范圍內活動”，以及憲法所確認的“任何政黨、武裝力量都必須遵守憲法和法律”的要求落實到執政的各個主要環節，具體來說就是把依法執政落實到立法、執法、司法過程中。近些年來，學界、政界都非常重視黨法關系，人們已經意識到，“執政黨應作為國家制度內的政治力量存在，而不是游離于國家機構之外或凌駕于國家政權之上的政治力量;黨的領導權作為一種‘潛在的政治權力，必須經過人大的立法過程，才能具有國家權力的性質。執政黨應當在憲法和法律范圍內活動而不是超越憲法和法律之上” 〔8 〕336。在法治戰略總目標之下，國家治理能力的法治化提升主要表現為：第一，在立法能力方面，應該善于通過立法程序把黨和人民的意志轉化為法律和國家意志，而不宜直接將政策和民意作為直接法源。第二，學會運用法治思維和法治方式化解社會矛盾，做到重大決策于法有據。這些能力的提升，一方面，要尊重法律的權威，排除運用權力壓服的方式，強化講法說理、化解社會矛盾的能力。另一方面，必須尊重法治思維規則。法治對法律穩定性有特殊要求，并且要求根據法律進行思考、依法辦事，因而法治思維要求領導干部帶頭守法;尊重法律的穩定與權威性，盡量以不變的法律應對變化的社會，動輒立法、修法、廢法自然難有穩定的法律。同時，還應該塑造的法治思維規則包括以簡約、明確的法律調整復雜的社會;以持法達變的方式調整不斷變化的社會。第三，提高法律適用及法律方法的運用能力。這對執法能力、司法能力以及守法能力的提升提出了要求。當然我們也需要看到，法治化的出現“同時也為國家治理制造了一個根本性困擾：這就是，人們權利和利益需求一旦被釋放出來就勢必會日漸擴展、趨于多元，于是如何進一步整合權利與利益需求并使之秩序化就成為現代國家的普遍難題” 〔4 〕?？傊?，國家與社會的法治化轉型需要法治能力，法治能力就是依法執政的能力，而這些能力可以分解為立法、執法和司法能力。

二、立法能力的提升：善于把黨和人民的意志轉化為法律形式

立法能力是國家治理能力的重要組成部分，包括多個方面，諸如：法律的分類能力、部門法的分類能力、法律體系的建構能力、法律條款的邏輯概括能力、文字語言的表達能力、法典編纂能力、法律規范的邏輯體系化能力、立法修辭的能力等。但這些能力基本上可歸類為立法技術能力，屬于法學專業能力的組成部分。對執政黨來說，立法能力首先表現為對立法過程的專業化運作的尊重，這是在全面依法治國條件下執政黨應具備的基本的法治修養，而執政黨立法能力的關鍵應體現為善于把黨和人民的意志轉化為法律的能力。這既是對執政黨政治道德的一般要求，也是其政治能力和法治能力的體現。中國共產黨幾十年的執政經驗表明，“即使是執政黨，也不能直接以該黨的名義向社會與公眾發號施令，不能直接管理國家。執政黨執政必須經歷一個轉化過程，即把執政黨的政治意志通過議會立法轉化為國家意志的過程。只有完成了這個轉變執政黨才能不僅擁有在本黨范圍內的權威，而且獲得了國家的權威” 〔8 〕。過去，我們黨對立法的領導主要體現在：（1）向全國人大提出立法建議和確定一定時期的立法方針和工作重心。（2）對政治、經濟和行政方面的重要法案進行事先批準和審查。（3）通過向全國人大推薦重要干部來實質影響立法過程 〔8 〕。現在，這些做法已經在黨內法規體系中有了更為詳細的實體規范和程序規范。這些做法都是必要的，但還存在著需要進一步完善的空間。對于這一經驗，黨的十八屆四中全會重新作了明確表述，即“黨要領導立法”，即在堅持人民代表大會制度的基礎上，科學立法、依法立法、民主立法，以此為指導思想，完善立法過程的每一個環節。

從學科的角度看，對立法的研究包括了政治學、法學、社會學諸學科，每一個學科都有自己的研究任務，這源自政治、法律、社會學等的不同分工，分工的不同也就衍生了不同的學科。政治層面的立法決策需要諸多學科及知識體系的融貫，因此，政治家的立法能力是一種綜合能力，其不僅需要掌握社會發展變化的政治、社會規律，還要認真對待法學、社會學等的研究成果。

具體而言，政治家要解決的問題包括編制立法整體規劃、確定何時立法、針對什么問題立法、如何運用立法化解社會矛盾，等等。在我國，執政黨對政治的影響最為深刻廣泛，決定了“黨要領導立法”在法治國家建設中的核心地位，黨領導立法體現為執政黨對立法工作的領導能力。立法工作包括對法律的廢、立、改、釋四個方面。執政黨對立法工作的領導能力，集中體現為不失時機地穩步啟動法律的廢、立、改、釋等立法程序。不失時機就是抓住契機，是一門政治藝術。進入社會轉型時期的中國社會，改革與法治是兩大主題，在這一歷史條件下，執政黨領導立法工作的能力就是一種政治能力，主要表現為既要看清、看準需要改革的問題，又要尊重法律的穩定性。不抓住契機就會錯過改革的最佳機會;不尊重法律的穩定性，法律的權威性就會大打折扣。目前黨對立法工作的領導能力存在的主要問題是：既對法律的穩定性不夠重視，又對立法契機缺少足夠的論證。對法律穩定性不重視的主要表現就是動輒立法。動輒立法、廢法不僅是對法治之理的輕視，更折射出對法律的不信任，自然不能實現科學立法。解決這一問題，就需要認真落實“黨要領導立法”的原則，善于把人民的意志通過立法程序轉化為國家意志，即通過科學立法、民主立法、依法立法來提升立法能力。

就如何善于把黨和人民的意志轉化為法律這一問題，很多學者提出要加強黨的領導、尊重憲法和立法法的規則和程序等觀點，這無疑具有政治上的正確性。但除了堅持正確的政治方向外，還應該尊重和重視法治邏輯和法社會學的研究成果，只有這樣才能把社會學的大量論證吸收到立法之中。法治邏輯要求對立法技術的嫻熟把握，包括遣詞造句、規范表達、定義使用，編章節條款項目的設立、立法程序，并排除立法過程中的專斷和任意。法治邏輯內含法律的穩定性要求，這也是法治對政治家的基本要求，即法律不能朝令夕改，法律唯其穩定才具有生命力，政治權力應該尊重法律的穩定性，法律的創設應該謹慎而行，除非存在重大積弊，一般不使用立法方式來適應社會變化;對于法律的廢除與改變也需要秉持慎重的態度，在常態情況下，應該更多地運用法律方法來適應社會的變化。但是，目前一些人仍然對法律的穩定性不夠重視，把對法律的立廢改看作是一項輕而易舉的工作，這與法學研究不重視形式邏輯直接相關。由于受傳統思維方式的影響，現在的法學研究不是很重視形式邏輯，這在很大程度上導致法律分類邏輯上的混亂，而能否對法律進行科學分類直接關系到立法能力的高低?，F在很多法律創設仍然靠移植借鑒外國的法律，這固然是全球化發展的趨勢使然，但的確與我們自身立法能力的不足有關。由于不重視邏輯分類，使得一部分難以借鑒的立法——即自身所創建的法律，還不能完全實現恰當的概括性、推理的一般性、建構的體系性以及表達的連貫性。

提升立法能力不僅需要重視邏輯分類能力的培養，還需要重視法律社會學的研究成果。法律社會學主要是把法律放置到社會之中開展研究，認為法律的意義應該到社會中去尋找;通過檢視法律與社會的關系，認定哪些是真正的法律，哪些法律因不能適應社會發展要求而淪為“紙面上的法”。這種社會學導向的法學研究，主要的功能定位是服務立法。嚴肅的法律社會學家對各種命題的研究都建立在實證基礎上，有較為充分的論證、論據以及義理詮釋。因此，立法時，應該重視法律社會學的聲音，這也屬于善于把黨和人民的意志轉化為法律的范疇，對限制立法專斷、任意有積極意義。但是，我們也應注意法社會學論域錯位所帶來的消極影響。一些法社會學的研究者不僅忽視了研究成果的立法應用，反而將精力過度聚集于司法、執法，要求法官及執法者在執法辦案時也應該像法律社會學家那樣，容納數據論證、社會關系、情勢變更，做到情理法結合;要根據法律、道德、習慣等因素對法律的意義進行重新考量。這實際上是要求法官和執法者在每一個案件中“立法”。這從根本上違背了立法創設的重要目的——“糾紛處理的經濟性”。立法的目的除了社會關系的法律調整，還包括避免法官為每一個案件立法，從而能夠便捷思維，依法裁決案件。法律社會學的重要功能之一就是為立法作準備，只有在少數具有重大影響即可能對法律的廢、立、改、釋產生重大影響的案件中，才允許引進法律社會學的方法。在一般案件中，法律人應該堅持依法辦事，根據法律進行思考。否則，不僅會損害法律的權威，破壞立法權和司法權的分工協作，還會導致法治思維的紊亂?？傊?，國家治理的立法能力的提升，不僅包括正確的政治方向，還應包括對法律、法學、社會學研究成果的尊重。

立法能力的提升還需要我們重視邏輯思維規則的使用。對此部分學者在其他文章中已有不少論述，在此不再贅述②。

三、執法能力的提升：嫻熟掌握依法辦事的法律方法

國家治理能力是指國家在其治理職責的法定范圍內“制定并實施政策和執法的能力特別是干凈的、透明的執法能力” 〔3 〕7。執法能力與法治政府建設密切相關。國家制度的實施能力主要靠執法來實現，這也是國家治理能力的中心環節和客觀表現，在國家治理能力系統中居于顯要地位。經過四十多年的普法教育以及社會主義法治話語的長期熏陶，人們已經普遍接受依法辦事的思維方式。但從很多行政案件的處理中還是能夠發現，很多人所認定的依法辦事之“法”，僅僅是指法律規定，而對法律價值、法學原理以及法律思維規則卻視而不見。同時，由于不掌握與法治相匹配的法律方法、法學原理等，產生了兩種極端的觀點或做法：一種認為，執法就是對法律規定的執行。但由于不能正確地理解、解釋法律，因而出現了大量死摳字眼、機械執法的現象。一些人甚至認為，辦案過程中只要能找到法律依據，所作出的裁定就是正確的。然而，我們需要意識到，沒有法律思維規則或法律方法論的運用，會衍生出許多“依法掩蓋下的錯誤”。第二種認為，既然法律條款并沒有規定在個案之中必須運用哪一個條款，執法過程就必然包括自由裁量權的運用。這就衍生出只要有權，執法就可以任意裁量的觀念，進而引發了任意執法或選擇性執法等亂象。這意味著，雖然很多執法者意識到了依法辦事的重要性，但在如何做到依法辦事的問題上，還缺乏足夠的法律方法論訓練。機械執法、選擇性執法、任意執法等對法治政府建設帶來多方面危害。這一現象說明，很多執法者尚沒有嫻熟掌握法律運行的思維規則，執法能力還有待提升。我們需要看到，依法辦事是一種根據規則的思考活動，這種思考活動既不是機械的，也不是任意選擇的。法律思考有自身的規則，需要把法律規定、思維規則以及價值衡量結合起來使用?！斑m用規定是一種思考活動。此種思考活動，并非僅憑個人恣意，而必須遵守定則，此種定則為法學方法” 〔9 〕1。只有掌握正確理解、解釋和運用法律的方法，才能提升執法能力。

執法過程中出現能力不足的問題有多重原因，但主要原因則是因為沒有嫻熟掌握法律思維和法律方法。之所以不能嫻熟掌握法律方法，其中一個重要的原因在于，在主流法學理論之中，到目前為止還沒有意識到法律方法論的重要意義，不承認法律思維規則的存在。在法理學教學活動中，還在不停地宣稱法律僅僅是行為規范③。這種對法律的界定，既不準確，也不全面，對法律科學性的確立和法治實踐是極為有害的。要實現法律對人們行為的調整，首先需要對思維進行調整。如果沒有對思維過程的調控，就不可能有思維對行為的支配。但現有的法學理論，大多忽視了法律思維的規律性及其所蘊含的思維規則，這致使有些人認為，只要有了法律規定，依法辦事就是很容易的事情。實際上，依法辦事僅僅對一些簡單案件來說是容易的，在很多疑難案件中，真正做到根據法律進行思考并不容易。因為依法辦事之法雖然主要是法律規定，但我們并不能因此忽視法律價值和法律方法的作用。離開法律價值和目的的指引，機械執法就會成為“自然”。而要想正確理解、解釋和運用法律，真正做到依法辦事，還必須遵循法律思維規則。諸如法律解釋的規則、法律推理的規則、法律發現的規則、法律論證的規則、價值衡量的規則等法律方法。這些思維規則不僅是對思維方向的指引與規制，還可以作為判斷思維對錯的標準。

可以說，依法辦事之法不僅包括法律規定、法律知識，還包括法律價值、法律目的，同時也離不開法律方法。法律方法的核心內容就是法律思維規則。對法律、法治、法理等進行探究時需要意識到，法律思維是一種意向性思維，它反映了所期望的社會秩序。按照法治的要求，社會秩序應該依照法律的基本預設來塑造，法治是一種由法律所定義的社會秩序 〔10 〕。制定法只有落實到現實生活中，法治才能實現。雖然人們的行為并不能完全依據法律的規定來展開，但是法律應該有進入思維和行為的路徑，需要根據法律的思考?！耙罁嚓P規定來決定應為的行為，并依此進一步實際采取行為。經由此種方法，使得法落實到現實生活中” 〔10 〕。依法辦事、適用法律是一種思考活動，這種思考活動不是個人的任意。任意而為、專治、專斷等不需要法律方法，但依法辦事需要遵守法律思維規則，這種思維規則就表現為法律方法。法律方法雖然不是解決一切法律問題的靈丹妙藥，但是法律思維規則或法律方法可以作為思維指南，引領人們的思維朝著符合法治要求的方向前行。

法律教義學視角下的“法律”，其實主要就是指權威性法律文本。對解釋學而言，它強調所有的解釋都必須有文本;就法律而言，就是法律解釋不能進行無文本的解釋，否則就是創造而不是解釋。依法辦事可以續造，但不能創造?，F在人們對法律文本的探究有兩種姿態：一是獨斷論;二是探究論。這兩種論斷可具體表述為根據法律的思考和關于法律的思考。規范法學或法教義學強調根據法律的思考。由于其強調了思維過程和結果的法律決斷論，因而是捍衛法治的方法。但在此我們也需要注意，對“法律”的理解不能僅限于法律規定，根據法律進行思考的“法律”不僅包括制定法，還包括法律價值、目的以及法律方法（法律思維規則）。探究論也是法學研究所不可能缺少的研究方式，但在實踐中對法律意義的探尋只能是輔助性的，它強調了法律意義得出的過程應該是探究式的，而非是死摳字眼。

之所以會出現任意執法、選擇執法等問題，除了權力本位、行賄受賄、人情干擾等因素外，筆者認為，中國當下盛行的整體、辯證和實質思維方式也是重要成因，最主要的表現就是對邏輯的輕視。整體思維本來是正確的思維方式，但我們目前的整體思維中卻缺乏體系邏輯，主要在兩個要素間進行對立統一思考。這實際上是把整體性、體系性的世界，變成了兩個要素的“整體”。從思維方式的整體來看，現在人們基本上沒有超越“六經注我，我注六經”這種混沌、模糊的思維方式。在這種混沌模糊思維方式之下，“自由”被理解成任意，選擇成了任性。經歷了諸多“兩個要素”間的對立統一之后，法律失去了權威性，意義變得更加模糊。特別是沒有法律方法論介入的情、理、法結合，道德與法律的結合等結合論，為任意、任性地理解法律大開方便之門，為選擇性執法提供了觀念依據。再加上“僅靠法律是不夠”等社會修辭，使得“擺平”成為能力的主要表現，緣法而治、依法辦事成了純粹的修飾。可見，法治之所以推行起來有困難，不僅是體制機制等的問題，還包括思維方式水平不高及其所衍生的法治能力不足等。因此，要實現法治，少不了獨斷論的解釋方式，但對自由裁量以及執法的選擇性，需要進行方法論層面的探究與限制，不然，國家治理所需要的執法能力難有大的提升。

四、司法能力的提升：長于運用法律邏輯思維規則

司法能力是國家的制度調適能力。司法能力與執法能力還是有些區別的。執法所面臨的案件主要是在正確理解法律基礎上的貫徹執行，因而只要能正確理解法律，就能恰當運用法律。也正是如此，很多人認為，執法就是把法律規定貫徹到執法活動中去。這種執法概念具有直觀性，然而線條式的思維方向也誤導了一部分人，衍生了機械執法現象。司法要處理的案件則是一些有諸多紛爭的案件。在案件糾紛中各執一詞是常態，在如何正確理解法律的問題上，比執法更為復雜。但盡管如此，司法中依然也會出現機械司法，只是相對來說，機械司法的數量比機械執法要少，并且表現形式也有一些差異。機械執法主要表現為不講法律的價值和目的死摳字眼，把三段論推理和文義解釋絕對化，否認其他法律方法尤其是價值衡量、法律論證、實質推理等方法的運用。機械司法的現象之所以在司法過程中較少出現，主要是因為司法所處理的案件要么是存在事實爭論，要么是存在法律紛爭，從總體來看，其難度超過執法。并且司法活動是由諸多主體參與的活動，對法律的機械理解不僅會引發當事人的不滿，律師等訴訟參與人也會提出質疑。

在司法過程中，展現司法能力的第一步就是區分事實問題與法律問題。如果不能區分事實問題與法律問題，那就意味著沒有基礎的司法能力。要具備基礎的司法能力，兩門基本的課程必須認真學好：一門是證據學，主要解決事實問題;另一門是法律方法論，主要解決個案之中什么是法律的問題。就事實問題的認定能力來看，需要我們以科學認真的態度全面審核事實，提升對事實問題的辨識能力。但是機械司法，則更多地是沒有嫻熟地運用體系思維、體系解釋方法以及價值衡量、法律論證方法。在我國，司法能力的提升包括認定事實能力和確定法律能力的提升。在司法過程中，確定和區分事實問題與法律問題是法律人的基本功。認定事實問題主要是熟練掌握證據學原理與方法，主要包括科學鑒定以及有效的事實推理，還有豐富的實踐經驗等等，而在個案中確定法律這一能力的提升，主要靠法律方法論。

由于人們現在基本上已經接受了依法辦事的法律思維，因而常用文義解釋、三段論推理來解決問題。對此，法學研究領域有兩種不同的看法：一是社科法學的看法，認為法律既涵蓋不了豐富多彩的社會，也解決不了所有的社會糾紛。對國家與社會的治理“僅僅靠法律是不夠的”，解釋法律文本、條款的意義，還需要深入到社會之中，在法律與社會互相適合的關系中去探尋;法律的意義不完全是法律決斷，需要根據其他社會規范以及語境等因素綜合確定法律的意義。二是規范法學或教義學法學的看法，認為文義解釋、三段論推理是法律運用的基礎方法，在出現邏輯難題以后就直接把其他社會規范、情勢語境等因素引入法律，是不負責任、玩世不恭的表現。筆者認為，社科法學的這一認識確實存在著很多缺陷，其并沒有窮盡法律的全部意義。

第一，對法律的認識過于狹窄，缺乏體系、整體性認識，沒有從司法的立場以及法律淵源的角度認識司法之法。實際上從司法的角度看，立法者所創設的法律，僅僅是法律淵源——法源的一種形式。從法律淵源的角度看，整體性、體系性的法律不僅包括法律規定，還包括習慣法、國際慣例、條約、法律的價值和目的以及法律思維規則等等。法律淵源的概念強調了法律的多元性，擴大了法律范圍，是以法源的名義涵蓋其他社會規范，這對融洽法律與其他社會規范之間的關系有積極的意義，并且，由于其實現了以法律之名的融洽，使得法治命題也能夠成立。第二，對法律方法的使用過于單一。法律方法也是一個體系，文義解釋和三段論推理其實只是基礎性方法。除這兩種方法外，還有法律發現（法律淵源）、體系解釋、價值衡量、法律論證、實質推理、法律修辭、法律論辯等，這些方法在個案中都可以解決法律是什么的問題。第三，從法治之理或法理思維的要求看，運用法律外方法解決問題需要對所有的法律方法窮盡使用，并需要輔之以必要的法律論證。否則，隨便改變法律則會在破壞法律權威的基礎上毀掉法治。第四，以科學、實證的名義在司法、執法過程改變法律，不符合創立法律文本的目的，難以使法律文本發揮其基本功能，不符合法律思維的經濟原則。法律不僅要調整社會，而且要以便捷經濟的思維方式調整社會。所以，法律創設就是為了讓人們更經濟地思維，或者換句話說，根據法律的思考，省去了為每一個案件“立法”。主張每一個案件的法律運用，都應該到社會之中去探尋，是一種錯位思維。社科法學對法律與社會關系的研究主要是為立法做準備的活動。要求法官在每一個案件中都進行社會科學式的論證，實際上就是要求法官為每一個案件立法，這不僅忽略了法律的擬制性、預設性，也違背了法律的穩定性、獨立性、一般性、體系性?；蛘哒f這樣的思考不具有現代性，在思維方式上又回到了臨事而議制的前現代。

總之，司法能力的提升包括事實認定和法律獲取兩個方面。對事實的認定來說，需要掌握更多科學、實證方法，以便提升事實的認定能力。但就個案中的法律獲取來說，則主要不在于科學以及實證方法的應用，而是對法律的理解、解釋、論證、推理、論辯、修辭等。這些能力概括起來可以稱為法律思維能力。思維是邏輯學的研究對象，“司法權主要是判斷權”意味著，司法活動主要是思維活動。在一般情況下，文義解釋、三段論推理能解決很多問題，但是，很難發揮法律的整體、體系作用，在有些時候會得出與法律整體、體系不一致的意義。這時候，就需要運用體系解釋、價值衡量、法律論證等方法，來獲取恰當的解釋結果。體系思維、體系解釋指向邏輯思維規則的準確使用。所以，個案法律問題的確定，需要全面提升邏輯思維能力，這些能力從不同的角度看有不同的表述。就思維的法學屬性來看，主要有法律思維、法治思維和法理思維能力;就邏輯運用來說有擬制思維、涵攝思維、體系思維、類比思維和批判性思維。法律思維、法治思維和法理思維強調了能力的專業性;類比思維、批判性思維等則強調了能力的邏輯性。目前司法者在這兩個方面的能力還都有待提升。

注 釋：

①有些人認為，只有三權分立、多黨政治才能有法治國家。但這種認識存在嚴重錯誤，是在修辭意義上堵塞了中國走向法治的路徑。在筆者看來，法治國家的關鍵不在三權分立、多黨政治，而在于執政黨是否依法執政。如果有權力分立、多黨政治，但執政黨不能依法執政也不能稱為法治國家。

②法是調整社會關系的行為規范，是由國家制定和認可的行為規范。參見張文顯主編：《法理學》（第四版），高等教育出版社2011年版第45頁。法是調節人們行為的規范。參見沈宗靈主編：《法理學》（第四版），北京大學出版社2014年版第25頁。其他很多版本的教材亦是如此說法。

③參見陳金釗：《法理思維及其與邏輯的關聯》，《法制與社會發展》2019年第3期;陳金釗：《法治邏輯、法理思維能解決什么問題？》，《河北法學》2019年第7期;陳金釗：《批判性法理思維的邏輯規制》，《法學》2019年第8期.

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責任編輯 楊在平