網絡服務提供者專利法規制

徐棣楓 孟睿

摘要：專利法領域中的網絡服務提供者應當根據其是否通過網絡服務幫助網絡用戶許諾銷售或銷售專利產品的標準來認定，而不是根據其業務類型來判斷。網絡服務提供者在收到權利人的通知后應當承擔有條件的移除義務，而不是立即移除義務，該條件為權利人提供生效法律文書。轉通知義務獨立于移除義務，具有特定的法律價值和功能。網絡服務提供者位于網絡信息交互的中心，權利人和網絡用戶合法權益的保護以及利益平衡依賴于暢通的信息傳遞渠道，網絡服務提供者應當對權利人和網絡用戶均承擔及時轉通知義務。

關鍵詞：網絡服務提供者;專利侵權;認定標準;有條件移除;及時轉通知

中圖分類號：D923.3???文獻標志碼：A???文章編號：1008-5831（2020）01-0146-13

2010年我國《侵權責任法》施行后，對于網絡服務提供者間接侵權行為的規制，主要適用《侵權責任法》第36條的一般性法律規范①

。《侵權責任法》第36條的適用范圍基本涵蓋了現有的各類民事權益②

，其建立的間接侵權行為認定規則和責任承擔方式為了能夠適應于各類民事權益的保護而具有高度的概括性。該條在適用于專利法領域時，需要結合個案情況進行法律解釋。然而，不同的利益主體必然對《侵權責任法》第36條的具體適用具有不同的理解和訴求。例如，司法實踐中對于網絡服務提供者在接到權利人通知后是否應當承擔立即移除義務、權利人的通知具有何種證明程度時網絡服務提供者才承擔移除義務等問題，權利人與網絡服務提供者存在較大分歧。

2015年12月，國務院法制辦公開征求意見的《專利法修訂草案（送審稿）》新增了第63條（以下簡稱送審稿第63條），擬規定“網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”

送審稿第63條規定“專利權人或者利害關系人有證據證明網絡用戶利用網絡服務侵犯其專利權或者假冒專利的，可以通知網絡服務提供者采取前款所述必要措施予以制止。網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。，以建立專利法領域的“通知與移除”規則，從而明確網絡服務提供者應當承擔的法律義務和責任。但送審稿第63條沒有明確網絡服務提供者承擔移除義務的條件，因此，送審稿公布后，對于前述問題的討論頗為熱烈。一些學者認為，著作權法中的“通知與移除”規則無法被直接移植到專利法中，送審稿第63條需要進一步改造和完善。這些學者還從網絡服務提供者的專利侵權判斷能力、網絡用戶與專利權人利益平衡以及移除措施與訴前禁令制度的兼容性等方面對要求網絡服務提供者采取移除措施的合理性進行了闡述，并就“通知與移除”規則的具體適用程序和條件給出了各自的完善化建議

相關學者的研究參見：黃薇君，李曉秋.論網絡服務提供者的專利權審查義務——兼評《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第1、2款[J].重慶大學學報（社會科學版），2017，23（4）：95-102;何煉紅，鄧欣欣.“互聯網+”時代我國電子商務平臺法律定位之反思[J].重慶郵電大學學報（社會科學版） ，2016 ，28（1）：31-37;王遷.論“通知與移除”規則對專利領域的適用性[J].知識產權，2016（3）：20-32;何瓊，呂璐.“通知—刪除”規則在專利領域的適用困境[J].電子知識產權，2016（5）：11-18;宋頌.專利法上“通知—刪除”規則研究——以電子商務中規則濫用為視角[J].電子知識產權，2016（4）：77-85.。但是，已有研究似乎忽視了一個重要的問題：在專利法領域，到底何者為網絡服務提供者？實踐中，對于網絡服務提供者的認定本就存在爭議，送審稿第63條并沒有對網絡服務提供者的概念進行界定。有必要先確定誰是網絡服務提供者，再討論網絡服務提供者應當承擔的義務，這樣既符合邏輯，也會更全面地考慮專利制度運行的特點。

2019年1月4日全國人大公布了《專利法修正案（草案）》，對《專利法修訂草案（送審稿）》進行了重大調整，其中擬在專利法中增加第71條來規制網絡服務提供者的專利侵權行為（以下簡稱修正案草案第71條）

修正案草案第71條規定“專利權人或者利害關系人可以依據人民法院生效的判決書、裁定書、調解書，或者管理專利工作的部門作出的責令停止侵權的決定，通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與侵權網絡用戶承擔連帶責任”。http：//www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2019-01/04/content-2070155.htm，訪問時間2019年01月6日。。與送審稿第63條相比，修正案草案第71條的內容明顯發生變化，擬規定網絡服務提供者承擔及時移除義務的條件在于專利權人或者利害關系人提供有效的法律文書。應當說，這一變化部分吸收了已有理論研究的成果，規則設置更為合理。但是，修正案草案第71條依然沒有對網絡服務提供者的概念進行界定，對網絡服務提供者進行專利法規制的邏輯起點仍舊不明。另外，《電子商務法》也建立了“通知與移除”規則，本次專利法修正案草案能否與《電子商務法》銜接，如何銜接，也是專利法四修中需要研究的問題。為此，本文首先對專利侵權中網絡服務提供者的認定標準和類型進行分析，然后在主體概念明確的基礎上論述修正案草案第71條所設定移除條件的合理性，并進一步提出及時轉通知義務具有獨立法律價值和功能的觀點，最后對修正案草案第71條的進一步完善提出建議。

一、專利侵權中的網絡服務提供者：認定的標準和具體類型

（一）網絡上傳播內容和法律保護客體的不同：版權法與專利法的網絡服務提供者應存在區別

在版權法、侵權責任法領域，網絡服務提供者由于各自所處的領域、權利性質、侵權行為方式的不同，其所包含的主體范圍也應不相同。版權法領域中的網絡服務提供者包括網絡存儲空間服務提供商，搜索或鏈接服務提供商，數據接入、傳輸或緩存服務提供商

參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第20-23條。。在侵權責任法領域，《侵權責任法》沒有規定網絡服務提供者的主體范圍。立法者可能考慮到《侵權責任法》的適用范圍基本包括了社會生活中各類民事權益，從法律的前瞻性和穩定性考慮，難以在《侵權責任法》中設置一般性規范來明確網絡服務提供者的范圍。在楊立新教授課題組起草的《中華人民共和國侵權責任法司法解釋草案建議稿》[1]中建議網絡服務提供者包括網絡存儲空間服務提供商、搜索與鏈接服務提供商，以及網絡內容提供商。與版權法相比，該司法解釋草案建議稿將網絡內容提供商納入網絡服務提供者提供的范圍，而將數據接入與傳輸服務提供商和系統緩存服務提供商排除在外。該司法解釋草案建議稿提出的網絡服務提供者的范圍的合理性有待探討，但毋庸置疑的是，由于《侵權責任法》第36條屬于一般法律規范，與單行法相比，適用的民事權益范圍廣泛，所涉及的網絡服務提供者的范圍應當大于單行法。在商標法領域，《商標法實施條例》僅規定了網絡商品交易平臺為網絡服務提供者。司法實踐中，與搜索引擎關鍵詞廣告及競價排名服務有關的商標案件逐漸增多[2]，在這些案件中，所涉及的網絡服務提供者則為搜索和鏈接服務提供商。

在專利法領域，有觀點認為，只要本質上是提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接等通道和技術平臺的服務提供者，對于相關信息有完全的控制力，就屬于網絡服務提供者

參見國家知識產權局網站《專利法修訂草案系列（1）網絡服務提供者篇》，網址：http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201607/t20160720_1281808.html，訪問時間2018年12月25日。。前述觀點主要參考了版權法的有關規定，但版權法保護的客體與專利法保護的客體有本質的不同，忽視這種不同所做的主體認定有可能是不準確的。版權法保護的作品本身可以在信息網絡環境下以數據形式被復制、傳播、再現以及識別，專利法所保護的客體是技術方案，在網絡上提供專利產品銷售信息的行為并不必然使用到專利技術從而使專利技術方案本身在信息網絡環境下以數據形式被復制、傳播，能被信息網絡復制和傳播的是記載技術方案和界定專利權保護范圍的工具，即專利文件，而傳播專利文件的行為一般不構成專利侵權。就技術方案的再現和識別而言，離不開具體技術人員對技術方案的理解和解釋，信息網絡尚難以實現對技術方案的再現和識別。正是基于作品本身可以在網絡環境下傳播和識別的特點，版權法才從信息傳播的角度來認定網絡服務提供者，《信息網絡傳播權保護條例》中所列舉的四類網絡服務提供者實際對應四種不同的信息傳播和控制方式。因此，嚴格意義上講，《信息網絡傳播權保護條例》僅是從信息傳播的技術角度對版權法領域中的網絡服務提供者進行了分類，并不是在一般意義上給出網絡服務提供者的法律定義或判斷標準。而網絡環境中的專利直接侵權行為與傳播信息無關[3]。網絡上傳播內容和法律保護客體的不同必然導致版權法與專利法中的網絡服務提供者應存在區別，版權法領域對網絡服務提供者的分類未反映專利侵權行為的特點，不應作為專利法領域認定網絡服務提供者的標準。

（二）專利領域網絡服務提供者認定標準：以網絡服務為他人直接專利侵權行為提供幫助

在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者依法所承擔的責任，是根據間接責任規則，基于他人直接侵權行為所產生的責任[4]。《專利法》第11條規定了專利權的效力，給出了侵犯專利權的條件[5]。該條規定的直接侵權行為包括五種方式，即制造、許諾銷售、銷售、使用和進口專利產品

完整的表述應當是專利產品、使用專利方法獲得的產品，為了表述方便，本文使用專利產品以替代完整的表述。。因此，概括地講，作為直接侵權人的網絡用戶應當是指，未經專利權人許可實施制造、許諾銷售、銷售、使用和進口專利產品行為的網絡用戶。然而，由于網絡的虛擬性，網絡中僅存在各種信息，真實的、物質意義上的產品無法存在于網絡中。專利侵權行為是否成立，關鍵在于線下制造、許諾銷售、銷售或進口的產品是否落入了專利權利要求的保護范圍[6]。故而，網絡用戶可利用網絡實施的直接侵權行為只能是未經許可許諾銷售或銷售專利產品的行為[3]。而基于網絡用戶的直接侵權行為，網絡服務提供者所實施的間接侵權行為表現為，網絡服務提供者通過網絡服務幫助網絡用戶許諾銷售或銷售專利產品。在美國的相關司法判例中，原被告雙方的爭議一般也是圍繞網絡服務提供者是否構成許諾銷售或銷售專利產品而展開

See Blazer v. eBay.，No.1：15CV01059KOB，2017 WL 1047572（N.D. Ala. E. Div.，March 20，2017）;Alibaba.com Hong Kong LTD v. P.S. Products，Inc.，No. C 10-04457 WHA. 2012 WL 1668896 （N. D. Cal. May 11，2012）;Milo & Gabby，LLC v. Amazon.com，Inc.，12 F.Supp.3d 1341，1353，1354（W. D. Wash. 2014）.。

基于前述討論，專利法領域中的網絡服務提供者應當是指通過網絡服務幫助網絡用戶許諾銷售、銷售專利產品的網絡服務提供者。幫助網絡用戶許諾銷售專利產品的具體行為方式包括針對專利產品發布產品信息、發布廣告、展示產品等

《最高人名法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定（2010）》第24條規定，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥柜中陳列或者在展銷會上展示等方式做出銷售專利產品的意思表示。。幫助網絡用戶銷售專利產品的具體行為方式包括為簽訂銷售合同提供便利條件、幫助網絡用戶履行銷售合同等。因此，判斷某一網絡服務提供者是否為專利法領域中的網絡服務提供者，應當根據該網絡服務提供者是否通過所提供的網絡服務幫助網絡用戶許諾銷售或銷售專利產品來認定。

（三）專利侵權中的網絡服務提供者類型：認定標準的具體適用

1.網絡存儲空間服務提供商

網絡存儲空間服務提供商所提供的服務平臺可以分為交易平臺和非交易平臺，交易平臺又可進一步分為自營交易平臺和第三方交易平臺。自營交易平臺實施的是直接侵權行為，故不屬于專利法領域中的網絡服務提供者。第三方交易平臺“在網絡商品交易活動中為交易雙方或者多方提供網頁空間、虛擬經營場所、交易規則、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動”

參見2014年國家工商總局頒布《網絡交易管理辦法》第22條。。無論是司法實踐還是理論界，對第三方交易平臺所具有的網絡服務提供者的性質均無爭議。實踐中，還存在電商平臺這一概念。根據新近實施的《電子商務法》對電子商務平臺經營者的概念界定，電商平臺與第三方交易平臺應屬同一概念，指稱的是同一類網絡服務提供者

2019年1月1日實施的《電子商務法》第9條規定，電子商務平臺經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。。網絡非交易平臺屬于媒介性、社交性的網絡平臺，其功能在于為網絡用戶發布信息、進行社會交往提供平臺服務，網絡用戶可能會自發、自主地利用非交易平臺的信息發布、交流功能在平臺上尋求交易，平臺用戶之間的交易行為原則上與非交易平臺提供者的意志無關[7]。例如，網絡用戶使用QQ空間，尤其是企業QQ空間，以及微信朋友圈、微信訂閱號、微博、百度貼吧，還有其他如移動端APP的信息發布、交流功能，發布產品信息、發布廣告、展示產品;網絡用戶還可以委托互聯網企業利用QQ、微信、微博、百度貼吧自帶的廣告投放功能投放廣告、發布產品信息、展示產品等。網絡非交易平臺雖然只是提供開放的空間供網絡用戶使用，并無為網絡用戶的交易行為提供服務的主觀目的。但是，網絡服務提供者無論是違反“通知與刪除”規則，接到侵權通知后未采取必要措施，還是違反“知道”規則，明知或應知存在網絡侵權行為，而未采取必要措施，都是一種致人損害的行為[4]。網絡非交易平臺在知道網絡用戶利用其網絡服務許諾銷售、銷售專利產品而未采取措施時，需承擔間接侵權責任。因此，客觀上為網絡用戶許諾銷售、銷售專利產品提供平臺服務的網絡非交易平臺也屬于專利法領域的網絡服務提供者。

2.內容服務提供商

內容服務提供商是向廣大用戶提供互聯網信息業務和增值業務的電信運營商，所提供的產品就是網絡內容服務，包括文字、圖像、音頻和視頻等各種媒體內容。常見的內容服務提供商，如新浪、搜狐、163等網上媒體運營商，主要通過免費為上網用戶提供信息服務來聚集消費者，這些免費的信息服務包括新聞、分類廣告等。網絡媒體運營商的收入來源主要是廣告收入和將網上用戶吸引至交易網站成交的介紹費。因此，網絡用戶通過內容服務提供商投放廣告、發布產品信息、展示產品等是網絡用戶利用網絡服務的常見形式。此時，內容服務提供商以為網絡用戶提供幫助的方式參與了網絡用戶許諾銷售專利產品的行為，從而可以成為專利法領域的網絡服務提供者。

3.鏈接與搜索服務提供商

鏈接與搜索服務提供商提供的服務包括有償服務和無償服務。通過競價排名來干預搜索結果是典型的有償服務。在有償服務中，鏈接與搜索服務提供商具有為網絡用戶推廣產品信息、幫助網絡用戶許諾銷售產品的明確意圖，故可以被認定為專利法領域的網絡服務提供者。無償服務中，搜索結果根據搜索技術指標自動產生，鏈接與搜索服務提供商不干預搜索結果，沒有明確的主觀意圖幫助網絡用戶許諾銷售產品。但其與網絡非交易平臺一樣，在知道網絡用戶利用其網絡服務許諾銷售專利侵權產品而未采取必要措施時，需承擔間接侵權責任。

4.其他網絡服務提供商

數據接入與傳輸服務提供商、系統緩存服務提供商、廣播電臺（包括傳統實時收聽的廣播和數字化的廣播），以及語音服務系統提供者（包括手機語音服務）所處理的對象是數字化的信息代碼或者信號，通過這些網絡服務提供者所提供的服務無法呈現專利產品的圖像或文字信息，即無法被網絡用戶用于向公眾展示、宣傳專利產品，發布專利產品廣告。故此類平臺不屬于專利法領域中的網絡服務提供者。

可見，網絡服務提供者既包括網絡存儲空間、搜索以及鏈接服務提供商，還包括內容服務提供商。網絡存儲空間服務提供商既包括第三方交易平臺外，還包括非交易平臺。第三方交易平臺即為《電子商務法》領域的電商平臺，專利法領域的網絡服務提供者的范圍要遠遠大于《電子商務法》所能規制的對象。這些網絡服務提供者均位于網絡信息交互的中心，其對專利產品的許諾銷售或者銷售信息的傳播具有控制權。網絡環境下，網絡用戶利用網絡實施經營行為以及專利權人行使排他性權利均離不開網絡服務提供者提供的暢通的信息傳遞渠道。如何在專利法領域具體落實“通知與移除”規則，其實質是如何基于網絡服務提供者對信息傳遞渠道的控制權確定其承擔移除義務的具體條件和程序。

二、網絡服務提供者法律責任：有條件移除義務和及時轉通知義務

我國《侵權責任法》第36條第2款規定了移除義務，但沒有如《信息網絡傳播權保護條例》那樣將轉通知規定為網絡服務提供者應當履行的義務。實踐中，接到通知的網絡服務提供者為了避免因為自己采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接措施而承擔違約責任，一般會向網絡用戶披露自己接到的通知，即履行轉通知義務。網絡用戶如果認為自己的行為不構成侵權，可以提出反通知，要求網絡服務提供者恢復被移除的信息。對于前述移除義務和轉通知義務的概念看似清楚，但在專利領域網絡侵權案件中，對移除義務的履行條件以及轉通知義務的性質存在不同的認識。

（一）有關立即移除義務的爭議

1.國內司法實踐：謹慎支持立即移除

要求網絡服務提供者采取移除措施的目的是為了防止權利人的損害進一步擴大

《侵權責任法》第36條第2款規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。。網絡服務提供者在什么條件下采取移除措施可被認為是采取了必要的措施防止損失擴大，權利人與網絡服務提供者對此持完全對立的主張。權利人主張網絡服務提供者應當承擔立即移除的義務例如，在“浙金知民初字〔2015〕148號”和“浙知終字〔2015〕186號”案件中，原告嘉易烤公司認為，天貓公司在原告投訴被告金仕德公司侵權行為的情況下，未采取有效措施，應與金仕德公司共同承擔侵權責任;在“滬知民初字〔2015〕45號”案件中，原告認為，其曾多次向天貓公司致被控侵權產品律師函，但天貓公司網站上該產品的侵權鏈接屢禁不止，故天貓公司的行為已構成幫助侵權;在“浙知終字〔2014〕169號”案件中，原告怡信公司委托律師兩次致函淘寶公司，要求淘寶公司刪除在淘寶網上銷售的侵權“便攜可充香水瓶”系列產品信息，淘寶公司沒有立即刪除，故原告在訴狀中請求判令網絡用戶與淘寶公司連帶賠償經濟損失。。權利人之所以這樣主張，是認為其通知足以使網絡服務提供者知道或者應當知道直接侵權行為的存在，此時仍不采取移除措施制止網絡用戶的侵權行為，則會導致權利人損失進一步擴大。而網絡服務提供者則認為自己不應當承擔立即移除義務，僅負有事前合理的注意義務，他們并不具有判斷專利侵權與否的能力和條件，在接到通知后直接采取移除措施，也不利于平等保護網絡用戶的利益參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書以及“浙知終字〔2014〕169號”判決書中淘寶公司的庭審意見。。網絡服務提供者的理由是，僅根據權利人的通知其無法判斷侵權行為是否存在，而幫助侵權成立的前提是知道網絡用戶直接侵權行為確實存在。

法院考慮到網絡服務提供者不具有判斷侵權行為是否存在的條件和能力，以及基于保護網絡用戶合法利益的考慮，一般都會支持網絡服務提供者的前述主張，認為在接到權利人的通知后并不應當必然要求網絡服務提供者立即采取移除措施例如，在汪恩光訴上海貿易公司以及天貓公司侵害實用新型專利權糾紛案件中，法院認為，由于專利權的特殊性，僅憑網絡交易平臺上的商品信息一般無法判斷是否構成專利侵權;對于網絡服務提供者而言，通常對于網絡用戶侵犯專利權的行為不具有預見和避免的能力，因而沒有支持原告要求被告天貓公司對貿易公司承擔連帶賠償責任的訴訟請求。參見“滬知民初字〔2015〕45號”判決書。又如在嘉易烤公司與金仕德公司以及天貓公司侵害發明專利權糾紛案件中，法院認為，發明或者實用新型專利侵權的判斷往往并非僅依賴表面或書面材料即可做出，天貓公司作為電子商務網絡服務平臺的提供者，基于公司對于發明專利侵權判斷的主觀能力、侵權投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天貓公司在接到投訴后對被訴侵權商品立即采取刪除或屏蔽措施，以免損害被投訴人的合法權益。參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書。。因此，國內司法實踐對立即移除義務持謹慎態度。

2.更為嚴格限制立即刪除的美國司法實踐：Blazer v. eBay，Inc.案

2017年3月20日，美國阿拉巴馬州東區聯邦地方法院在專利權人Blazer訴電商平臺eBay公司專利侵權案

See Blazer v. eBay，No.1：15CV01059KOB，2017 WL 1047572 N.D. Ala. E. Div.，March 20，2017.中認定，由于專利權人Blazer沒有依照eBay公司的知識產權保護規則提供證明網絡用戶存在侵權行為的法院命令或禁令，eBay公司在收到專利侵權通知之后，沒有下架相關產品的行為不構成侵權。

該案原告Blazer持有名稱為“卡朋特蜜蜂夾”（Carpenter BeeTrap）的專利。在該專利申請階段，Blazer就認為eBay公司網站上銷售的某產品侵犯了該專利申請，因此通知了eBay公司。eBay公司回復稱，在專利申請尚未授權之前，eBay公司不會對此類投訴進行處理，并建議Blazer在專利授權后再主張其權利。專利授權后，Blazer再次向eBay公司提交了通知函，但沒有向eBay公司提供認定eBay公司網站銷售的相關產品侵犯該專利權的法院禁令或命令。于是eBay公司沒有對該通知函進行處理，而且在沒有傳票的情況下，拒絕向Blazer提供賣家的身份信息。

法院判決支持了eBay公司的前述處理方式。法院認為，由于eBay公司不具有判斷專利侵權存在與否的專業知識，僅憑Blazer提交的通知函和專利文本，并不足以證明eBay公司實際知曉侵權行為存在;雖然eBay公司在接到通知后，沒有進行專利侵權是否存在的審查，但eBay公司自己制定的知識產權保護規則具有合法性和合理性，因為eBay公司沒有專業知識和資源對每一件專利侵權投訴開展調查。

從該案判決可以看出，對于網絡用戶是否應當采取立即移除措施的問題，我國法院與美國法院具有相同的態度，均認為不應采取立即刪除的措施。但是，美國法院對網絡服務提供者的態度更加寬容，更為嚴格限制適用立即刪除。美國法院認為，在eBay公司的知識產權保護規則具有合法合理性的前提下，eBay公司可以按照自己制定的投訴處理規則處理權利人的投訴。在前述案件中，eBay公司按照投訴規則，不但沒有采取移除措施，而且拒絕提供賣家身份信息，即eBay公司在沒有法院生效法律文書的情況下可以不對專利侵權投訴進行調查和處理。我國法院對網絡服務提供者的要求則相對苛刻。我國已有判決認為，天貓公司所確定的投訴規則并不對權利人維權產生法律約束力，權利人只需在法律規定的框架內行使維權行為即可，投訴人完全基于自己的利益考量決定是否接受天貓公司所確定的投訴規則參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書。。我國法院的這種觀點對網絡服務提供者非常不利，進一步降低了網絡服務者對法律責任預期的確定性，且與《電子商務法》的立法導向不符《電子商務法》第41條規定，電子商務平臺經營者應當建立知識產權保護規則，與知識產權權利人加強合作。。誠然，網絡服務提供者制定的投訴處理規則應當符合現有的法律規定，然而，法律畢竟具有概括性，不可能規定整齊劃一的投訴處理規則。網絡服務提供者根據各自的業務特點和管理方式制定出的投訴處理規則也不可能完全相同。如果投訴人可以選擇是否接受網絡服務提供者制定的投訴處理規則，會使網絡服務提供者投入大量資源所建立的投訴處理規則和投訴處理平臺失去存在的意義，迫使網絡服務提供者面對不同的權利人采取不同的處理方式，最終損害的是權利人的利益。

（三）獨立于移除義務之外的轉通知義務：價值和功能

當網絡服務提供者承擔移除義務的條件被設定為生效法律文書時，隨之會產生一個問題：網絡服務提供者是否還需要承擔轉通知義務？有學者曾提出送審稿第63條對版權法領域的“通知與移除”規則的改造不完善，缺乏“反通知與恢復”規則將加劇利益失衡[3]。如果僅從給予網絡用戶申訴機會、防止通知錯誤或者濫用通知的角度分析，當修正案草案第71條獲得全國人大正式通過后，確實沒有進一步規定網絡服務提供者轉通知義務的必要。因為網絡服務提供者是根據生效法律文書采取移除措施，網絡用戶的申辯權利已經在相關法律程序中實現，且不會發生錯誤移除的情況。但是，如果從更廣泛的角度分析，修正案草案第71條仍有進一步規定網絡服務提供者轉通知義務的必要。

1.轉通知義務之獨立屬性：規定轉通知義務的前提

《侵權責任法》所規定的防止損害進一步擴大的必要措施包括刪除、屏蔽以及斷開鏈接等措施，并沒有明確將轉通知涵蓋在內，修正案草案第71條沿用了《侵權責任法》的表述。在入選2015年度最高人民法院十大知識產權案例的嘉易烤公司與金仕德公司以及天貓公司侵害發明專利權糾紛案件中，二審法院對必要措施的范圍進行了擴大解釋，認為轉通知也屬于必要措施參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書。。這實際上為網絡服務提供者根據具體情形進行彈性操作提供了空間，以減少僵化適用“通知與刪除”規則對被投訴人造成的損害[15]。也有學者考慮到非移除性措施對于網絡服務提供商和網絡用戶的沖擊較小，不致引起顯著的利益失衡，且無需網絡服務提供商對專利侵權事實進行實質性審查，也不易誘使權利人濫發通知，主張將轉通知作為必要措施之一[8]。這種主張似有不妥，忽視了轉通知義務所具有的不同的法價值。

刪除、屏蔽以及斷開鏈接等措施，均是利用網絡服務提供者位于網絡信息交互的中心位置，通過技術性措施從物理屬性上關閉網絡服務，以防止侵權損害進一步擴大。但是，網絡服務提供者的轉通知行為并不具有關閉網絡服務、進而終止網絡用戶專利侵權行為的功能，無法取得防止損害擴大的必然效果。在版權法領域的“通知與移除”規則中，移除措施與及時轉通知是兩類不相包含、各自具有獨立功能的行為。根據《信息網絡傳播權保護條例》第15條的規定，網絡服務提供者采取刪除措施后，需要轉通知網絡用戶，無法直接轉通知給網絡用戶的，還需要將通知內容在信息網絡上公告，以便網絡用戶提出申訴。加拿大《版權法》也規定了網絡服務提供者獨立的轉通知義務加拿大《版權法》要求網絡服務提供者在收到版權人的通知后，無需移除被指稱侵權的作品，而是在向通知人收取必要費用的情況下，立即將該通知以電子方式轉發給被指控的侵權者，如果網絡服務提供者未能履行此項轉發通知的義務，法院可以視情況判決5 000～10 000加元的法定賠償金。SeeCopyright Act of Canada，Section 41.26（1），26 （3）.。新近實施的《電子商務法》也將必要措施與轉通知視為兩類不相包含的行為。《電子商務法》將終止交易和服務視為必要措施之一參見《電子商務法》第42條第1款。，電子商務平臺經營者接到通知后，可以采取包括終止交易和服務在內的必要措施以終止網絡服務，同時還需將該通知轉送平臺內經營者參見《電子商務法》第42條第2款。，以便平臺內經營者可以通過提交反通知的方式與權利人進行信息溝通。因此，及時轉通知的法律價值在于在權利人與網絡用戶之間迅速建立有效的信息溝通渠道，從而為定紛止爭創造良好的條件。“轉送通知是通知程序之一，如果網絡交易平臺未將有效通知轉送網絡賣家，其違反的是通知程序中的轉送通知義務，并不是違反移除程序中應采取的必要措施義務”[16]。及時轉通知義務與移除義務具有不同的法價值，不應將及時轉通知視為防止損害進一步擴大的必要措施之一。

2.及時轉通知是保障權利人行使權利的重要措施

在著作權法中，“反通知與恢復”規則用于為錯誤通知導致合法作品被移除的網絡用戶提供救濟[3]，以保護網絡用戶的正當利益。但是在專利法領域，及時轉通知的功能不僅是為了保護網絡用戶的合法利益，還是保障權利人行使權利、實現權益的重要措施。

通常所稱的專利權人擁有的排他權，不過是“虛擬占有”狀態的表達而已，為使“虛擬占有”得以實現，法律授予了專利權人對他人利用其專利行為進行控制的權利——禁止權[17]。禁止權是專利權人所享有的最重要的權利，專利權人的其他權利均以此為基礎[18]。而禁止權的行使，有賴于權利人將其對專利權“虛擬占有”狀態告知侵權人。即專利權的行使有賴于權利人與被控侵權人之間存在有效的信息傳遞渠道。除了提起訴訟外，專利權人行使其禁止權的主要手段還包括發送警告函、要求協商處理專利許可費等。例如，標準必要專利權人和專利非實施主體通常希望先與專利技術實施人協商解決專利許可費，如若協商不成才會選擇通過訴訟解決，這樣會降低雙方解決糾紛的成本和時間。尤其是標準必要專利權人，如果其不先與專利技術實施人協商而徑直向法院提起訴訟，有可能不被法院受理或者被認為沒有遵守標準必要專利許可中的FRAND原則。從保障權利人行使權利的角度分析，專利權人的各種意愿均需以通知的形式通過網絡服務提供者轉送給網絡用戶當然，專利權人也可以直接與網絡用戶進行信息溝通，而無需通過網絡用戶提供者轉送相關信息，但是大部分網絡存儲空間服務提供商、鏈接與搜索服務提供商以及內容服務提供商所提供的網絡平臺實行的是“后臺實名、前臺匿名”的交流方式，相關信息的傳遞仍需要網絡服務提供者的配合。另外，通過網絡進行信息交流，已經成為一種生活方式，法律應當對此有更大的容納空間。。因此，在網絡環境下，專利權人權利的行使很大程度上依賴于網絡服務提供者所提供的有效信息溝通機制。網絡服務平臺提供者應該保證有效投訴信息傳遞的順暢，而不應成為信息交流的黑洞參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書。。因此，設置轉通知程序的法律價值在于在權利人與網絡用戶之間建立有效的溝通渠道。為了便于專利權人行使權利，利于雙方及時處理相關爭議，網絡服務提供者應當承擔及時轉通知義務。

3.及時轉通知是網絡用戶提起確認不侵權之訴的前提條件

在知識產權領域，確認不侵權之訴是平衡社會公眾與權利人利益、維護社會公眾合法權益的重要法律制度。確認不侵權之訴可以盡快確定當事人之間是否存在侵權關系，并可以作為一種機制促使權利人正當行使權利，防止濫施通知行為。

目前，面對錯誤投訴以及濫用投訴的問題，有的被投訴人以投訴人實施不正當競爭為由向法院提起訴訟，要求被投訴人賠償損失。在原告杭州曼波魚公司訴被告康貝廠、淘寶公司不正當競爭案件中該案中，原告曼波魚公司認為康貝廠出于不正當競爭的目的，為打壓競爭對手，故意捏造該公司虛假侵權事實，并惡意向淘寶公司進行投訴，而淘寶公司則在未經任何核實的情況下刪除了曼波魚公司的產品信息，致其及下屬經銷商的正常經營活動受到嚴重影響，并使該公司遭受巨大經濟損失，商業信譽亦受到貶低曼漫魚公司要求法院判決康貝廠賠償經濟損失10萬元，淘寶公司對前述款項承擔連帶賠償責任。該案一審判決認為，康貝廠損害了曼波魚公司的商業信譽和商品聲譽，構成了對曼波魚公司的不正當競爭，應當承擔賠償責任。康貝廠不服一審判決，遂向浙江省高級人民法院提起上訴，二審判決認為，專利權人及其獨家許可人康貝廠基于自身的判斷，依據淘寶公司設定的投訴規則，向淘寶公司就涉案產品作侵權投訴，系其尋求權利救濟的正當途徑，故不構成不正當競爭。但法院也認為，基于康貝廠在向淘寶公司提起涉案投訴時所作出的“如淘寶公司依據其投訴而刪除有關侵權信息所致相關法律責任由其承擔”的相關承諾，曼波魚公司如因康貝廠涉案投訴行為造成損失，可另行提起損害賠償之訴，以獲得相應之法律救濟。具體參見“浙知終字〔2010〕196號”判決書。，曼波魚公司認為康貝廠故意捏造虛假侵權事實、錯誤投訴導致其產品信息被淘寶公司刪除，構成不正當競爭，請求法院判決康貝廠賠償經濟損失，淘寶公司承擔連帶賠償責任。曼波魚公司出于什么原因選擇提起不正當競爭之訴而不是確認不侵權之訴，不得而知。曼波魚公司可能是考慮到淘寶公司已根據其申訴恢復其產品鏈接，且為了能夠獲得賠償而選擇提起不正當競爭之訴。但是，在不正當競爭糾紛案件中，法院未必需要對是否存在專利侵權行為進行調查和審理，權利人和網絡用戶之間不穩定的法律關系并未得到徹底解決。由該案而引發的問題是，由于專利權人和被投訴人的投訴通知和申訴通知均以網絡服務提供者為被通知方，尤其是被投訴人的申訴通知，一般是按照電商平臺的要求向電商平臺進行不侵權辯解的行為，此時，被投訴人是否可以提起確認不侵權之訴？

提起確認不侵權之訴的前提是權利人向他人發出侵犯專利權的警告，提起確認不侵權之訴的主體為被警告人或者利害關系人，提起確認不侵權之訴的條件是經被警告人或者利害關系人書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內，權利人不撤回警告也不提起訴訟參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（2009）》第18條。。權利人向網絡服務提供者投訴的行為屬于權利人向他人發出侵犯專利權的警告的行為應當沒有爭議。對于權利人向網絡服務提供者所發通知來說，網絡服務提供者作為被通知方以及被要求采取防止損失擴大措施的對象，網絡服務提供者應為被警告方;網絡用戶不是權利人所發通知的直接被通知者，即不是被警告方，但權利人所發通知將影響網絡用戶的經營活動，故網絡用戶可以成為利害關系人。因此，網絡用戶具有提起確認不侵權之訴的主體資格。網絡用戶的反通知以及網絡服務提供者對反通知的轉通知行為是否構成對權利人的催告，可以根據反通知的具體內容進行分析。對權利人的催告，是指要求權利人撤回警告或者向法院提起訴訟。就反通知內容來說，如果網絡用戶的反通知僅為不侵權的辯解，例如，有合法來源、技術特征不同等，則從內容上講尚不構成對權利人的催告，如果網絡用戶在反通知中明確要求權利人撤回警告或者向法院提起訴訟，即使該反通知經由網絡服務提供者轉送給權利人，也構成對權利人的催告。因為，當權利人收到網絡服務提供者轉送的反通知后，可以明確知道網絡用戶對其提出的及時撤回警告或者向法院提起訴訟的要求。

根據上述分析，網絡用戶是否可以提起確認不侵權之訴主要取決于兩個因素。其一，網絡用戶的反通知是否具備催告權利人撤回投訴或盡快提起訴訟的內容。該要素僅取決于網絡用戶對自身權利的處置，與網絡服務提供者無涉。其二，網絡服務提供者是否提供了暢通的信息傳遞渠道，以保證網絡用戶可以及時知悉權利人的通知并以反通知的方式有效行使催告權。該要素涉及網絡服務平臺應當承擔的法律義務。從保障網絡用戶能夠依法提起確認不侵權之訴以維護自身合法權益的角度看，應當要求網絡服務提供者對網絡用戶承擔及時轉通知義務。

綜上，及時轉通知義務具有特定的價值和功能，它獨立于移除義務。網絡服務提供者承擔及時轉通知義務，既考慮了對權利人利益的保護，同時也考慮了對網絡用戶利益的保護，在兩者之間構建了利益保護的平衡關系。

三、《侵權責任法》第36條在專利法領域的具體化：

專利法四修修正案草案第71條的完善建議

《侵權責任法》第36條屬于一般性法律規范，作為特別法，專利法四修修正案草案應當對《侵權責任法》沒有涉及的網絡服務提供者認定標準、移除義務與轉通知義務之間的關系等問題給予明確規定。因此，修正案草案第71條仍需要結合專利制度的特點，進一步細化和完善。

（一）明確專利法領域網絡服務提供者的概念

在專利法修正案草案中明確網絡用戶利用網絡服務實施專利侵權行為的概念，即在專利法中明確規定，網絡用戶實施專利侵權行為包括許諾銷售或銷售專利產品的行為。在專利法實施細則中規定，幫助網絡用戶許諾銷售或銷售專利產品的具體形態，例如針對專利產品發布產品信息、做廣告、展示產品等。

通過這樣的規定，可以將侵害專利權的網絡服務提供者的認定回歸到專利法領域，而無需在專利法中限定網絡服務提供者的類型或范圍，同時還可以避免法律規定不適應互聯網技術及其應用的快速發展。而在司法實踐中，對于網絡服務提供者的身份認定，也會更加明確。

（二）明確網絡服務提供者轉通知義務

網絡服務提供者位于網絡信息交互的中心主體地位，應明確網絡服務提供者對雙方承擔及時轉通知義務。這樣可以使網絡服務提供者承擔保證信息暢通的責任、免除與其能力不匹配的侵權判斷義務，在不影響訴前禁令制度的前提下，平衡了權利人、網絡服務提供者以及網絡用戶之間的利益，而且為專利權人行使權利提供了暢通的信息交流渠道。在網絡信息環境下不但能夠與確認不侵權之訴制度相銜接，還有利于專利權人通過多種方式實現權益。如此，更加符合專利制度的運行特點參考文獻：

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Patentlaw regulation of network service providers： The concretion of Article 36 of the Tort Law in the field of patent law and the improvement of Article 71 of the Fourth Amendment Draft to the Patent Law

XUDifeng，MENG Rui

（School of Law，Nanjing University，Nanjing 210093，P. R. China）

Abstract：

The provider of network services in the field of patent law should be identified on the basis whether or not it offers to sell or sells patented products through network services for network users，rather than being identified by its business type. After receiving the notice of claimed infringement from the obligee，the network service provider shall quickly remove listings from the website when the notice provides a court order，but the network service provider rarely removes listings based on mere allegations of infringement. The obligation of transferring notice is independent of the obligation of removing and has specific legal value and function. The network service provider is located at the center of information communication. In order to protect and balance the legitimate rights and interest between the obligee and network user，the network service provider should bear the obligation of transferring notice without delay both to the obligee and the network user.

Key words： ?provider of network services; patent infringement; basis of identification; removing listings based on court order; transferring notice without delay

（責任編輯?胡志平）