論大規模侵權案件中潛在受害人的救濟

大規模侵權案件侵權行為與侵權結果存在特殊性，傳統的侵權責任訴訟救濟模式在我國現階段可給予潛在受害人的救濟較為有限，難以克服因侵權責任訴訟救濟帶來的賠償數額減少的負效應困境與侵權企業破產后潛在受害人無法得到救濟的困境。在公平受償、保障效率和充分賠償受害人理念的指導下，我國可借鑒各國潛在債權代表人制度、賠償基金制度、責任保險制度的相關經驗，構建適合我國本土的潛在受害人救濟的具體路徑，給予潛在受害人最大程度的救濟。

現代發達社會中，財富的生產系統不可避免地與社會生產風險相伴，在現代化的總體進程中，生產力的增長整體表現為指數增長的態勢，危險以及潛在的威脅，將“達到一個我們前所未知的程度”。［1］(P15)在各國的現代化進程中，特別是在近些年，大規模侵權案件的頻頻發生即是風險社會的一大體現。自美國石棉侵權系列案出現后，接連發生一系列的大規模侵權案件，如橙劑事件（Agent Orange Case）、美國乙烯雌酚（Diethylstilbestrol）系列案、9·11賠償基金案、日本福島第一核電站核泄漏案［2］等。

大規模侵權案件（Mass Tort）起源于美國，近些年大規模侵權案件的不斷涌現，引起了國內外學者的關注。當前國內外對大規模侵權并無統一的定義，國內較有代表性的定義為“基于一個不法行為或者多個具有同質性的事由，如瑕疵產品，給大量的受害人造成人身損害、財產損害或者同時造成上述兩種損害”［3］。大規模侵權有兩種類型：一種是“大型事故侵權”，即由一次災難性事件引起的大量人身和財產損害，例如南京化工廠爆炸案；［4］另一種是“隱蔽性侵權”(latent tort)，即雖然侵權行為致害范圍較廣，但大部分受害人為潛在受害人的侵權，例如石棉侵權系列案。［5］其中，對于隱蔽性侵權中潛在受害人的全面救濟尚存在較多問題，而又一直為理論與實踐所忽視，本文以第二種侵權類型“隱蔽性侵權”框架下的“潛在受害人的救濟”為研究重心。

一、大規模侵權案件中潛在受害人救濟的傳統模式

大規模侵權與一般侵權糾紛在權利主體、客體與內容上均差異較大，因大規模侵權的特殊性，對于受害人的完全救濟仍面臨諸多挑戰。傳統的侵權責任訴訟模式是各國對于受害人最主要的傳統救濟模式，在實踐中可給予潛在受害人一定程度的救濟。

（一）大規模侵權案件中潛在受害人的含義

大規模侵權作為一種較為特殊的侵權類型，具有如下四個特征：第一，存在涉及大量受害人的權利和法益被侵害的事實。例如在三鹿奶粉案中，約有30萬受害人嬰兒。再如在石棉侵權系列訴訟案中，專家預估約有2700萬到1億的受害人接觸過相關石棉致害產品。①第二，侵權責任人大多為企業。特別是19世紀后半葉以后，隨著科學技術突飛迅猛的發展，人們可能蒙受危險概率急速擴大，受到來自他人的損害機會也大大增加，而控制和管理這些危險的主體很少是個人，更多的是規模巨大的企業等組織。［6］大規模侵權主體很多是大批量生產某種產品的企業。第三，侵權損害結果發生具有滯后性與持續性。在大規模侵權案件中，損害結果可能在短時間內無法全部顯現，而是會在經過潛伏期后不間斷發生，即侵權行為與損害結果的發生之間有一個較長的且不能確定的時間間隔。②如在石棉侵權案中，受害人在出現相關病癥之前通常有一個長達20年到40年的潛伏期。［7］第四，損害賠償數額巨大且較難確定。［8］(P846-847)受害人人數眾多導致損害賠償數額巨大，再加上損害結果發生的滯后性與持續性，侵權企業較難確定賠償數額總額。

與一般的侵權案件不同的是，隱蔽性大規模侵權案件的受害人有現有受害人（current victim）和潛在受害人（future victim）之界分。現有受害人是指接觸過致害物，并且相應損害結果已經發生的受害人。而潛在受害人則是指接觸過致害物但現階段尚未出現相關病癥，在未來的某一時間損害結果才會發生的受害人。［9］(P93)如在石棉侵權系列案中，現有受害人在接觸石棉致害產品后已經出現癌癥等相關病癥；而潛在受害人則是接觸了石棉產品，但現階段暫無任何受傷或受損害的明顯癥狀出現，其損害結果將在20年到40年之間的潛伏期內發生。

（二）侵權責任訴訟對潛在受害人的救濟

按照“侵害他人民事權益，應當承擔相應的侵權責任”的理念，在大規模侵權案件發生后，企業應當對受害人的損害進行賠償。受害人在救濟渠道有限的情況下，多會選擇侵權責任訴訟。

理論上，受害人為獲得救濟有3種訴訟模式可供選擇。第一，單獨訴訟。對于大規模侵權案件而言，單獨訴訟模式對受害人的救濟十分有限，大量的受害人提起的訴訟會導致法院系統因“訴訟雪崩”不堪重負。③美國學者指出，大規模侵權訴訟會造成聯邦和州法院系統的全面崩潰。④因此，單獨訴訟難以有效地救濟受害人。第二，代表人訴訟。在我國，受害人可根據《民事訴訟法》中代表人訴訟的規定，推選訴訟代表人提起訴訟以獲得損害賠償。相較于單獨訴訟，代表人訴訟在很大程度上提高了民事訴訟效率。第三，集體訴訟。相較于采取“加入制”的代表人訴訟，采取“退出制”的美國集體訴訟制度，顯著地降低了訴訟成本。⑤對于加入制，受害人要在一定期限內通過煩瑣的登記和審查程序向法院登記，這會導致訴訟成本的急劇增加。而對于退出制，只要當事人未明確作出退出集體訴訟的意思表示，就自動成為集體訴訟的成員，這對于作為弱勢群體一方的受害人的保護更為有利。

代表人訴訟和集體訴訟對于救濟潛在受害人的制度優勢之一在于法院判決的擴張性，這可大幅度減少當事人的訴累。一般而言，在民事訴訟中，法院判決的法律效力只及于參加訴訟的當事人。但是，代表人訴訟和集體訴訟所作的判決，其法律效力不僅及于所有訴訟當事人，也及于未參加訴訟但同訴訟當事人具有相同或相似情況的人。當潛在受害人的損害結果發生后，其可因之前的勝訴判決在較短的時間內得到賠償，降低訴訟成本的同時也縮短了訴訟周期。

二、大規模侵權案件中潛在受害人救濟的困境

面對復雜多變的環境，在大規模侵權案件中，侵權責任訴訟救濟模式可以給予潛在受害人一定程度的救濟，但對于完全救濟潛在受害人而言，其有兩個障礙難以跨越。

（一）潛在受害人獲賠數額不足

大規模侵權案件中，受害人為得到救濟與賠償而提起侵權責任訴訟，讓企業為其侵權行為給受害人造成的損害結果付出相應的代價。然而，司法實踐中卻會因受害人提起的侵權訴訟而產生一系列巨大的負效應，最終導致受害人可獲得的賠償數額大大減少。具體而言，可將其提煉總結為兩大負效應。

第一種負效應是因雙方耗費的巨額訴訟成本而導致受害人可得到的賠償金額極度減少。在大規模侵權訴訟中，不管是作為原告的受害人還是作為被告的侵權企業，在訴訟過程中耗費的金錢與時間成本都過于高昂。有研究報告指出，侵權企業在訴訟程序中花費的成本（如訴訟費、律師費等）甚至有受害人最終得到賠償的兩倍之多。⑥受害人為獲得救濟而提起訴訟，但結果卻是雙方在訴訟程序中花費的成本遠遠高于最終可賠償于受害人的數額，受害人因雙方訴訟成本的支出導致能從企業得到的賠償極度減少。提起侵權訴訟后雙方在訴訟進程中耗費的巨額成本所導致的受害人可得到賠償額的減少，是侵權訴訟救濟模式在大規模侵權案件中難以克服的負效應。

第二種負效應是因侵權訴訟的提起對侵權企業經營的負面影響而導致受害人可得到的賠償極度減少。大規模侵權案件中，現有受害人以及其后出現的潛在受害人向法院提起一個個接連不斷的訴訟，而企業不斷奔波于大批量訴訟的過程中會對其正常的生產經營活動造成巨大沖擊。對于上市公司而言，處在訴訟程序可能造成股價的劇烈波動。⑦此外，不間斷的訴訟對于企業的日常管理和業務都會產生極大的負面影響，例如丟失客戶、供應商拒絕繼續合作、雇員離開等。這些負面影響都會減損公司的價值，造成企業可用來賠付受害人的資產大大減少，最終受害人可得到的賠償也會隨之減少。提起侵權訴訟后對侵權企業經營的負面影響所導致受害人可得到賠償額的減少，同樣是侵權訴訟救濟模式難以克服的負效應。

兩大負效應的出現，造成大規模侵權案件中所有受害人可得到的賠償總額大幅度減少，潛在受害人最終可能無法獲得足額賠償。侵權企業用于損害賠償的資金池自身的有限性與負效應出現后企業可用來支付的資金總額的不斷銳減，受害人間侵權結果發生時間的不一致性，造成侵權責任訴訟中先起訴的原告相較于后起訴的原告，現有受害人相較于潛在受害人，可得到更多的賠償，潛在受害人可能因為企業價值的不斷減損而無法得到足額賠償甚至可能無法得到任何賠償。正如學者所言，某些原告中了頭彩，而其他人，雖然有著同樣具有法律價值的權利主張，卻什么也沒得到或得到的很少，先訴訟的人得到巨大的賠償使得基金所剩無幾，無法使后來的原告公平地獲得賠償，此即所謂的訴訟“賭注”現象。［10］(P200)在大規模侵權案件中，如何克服侵權責任訴訟帶來的負效應，降低訴訟成本的同時保持企業的經營價值以有效地完成對潛在受害人的全面救濟，成為司法實踐的一大困境。

（二）潛在受害人因企業破產無法獲得賠償

在大規模侵權案件發生后，侵權企業可因如下原因陷入破產的泥潭。首先，侵權責任訴訟的負效應可能導致企業的破產，巨額訴訟成本的消耗與企業經營運轉不良造成企業價值的不斷減損，可能會隨時將企業推向破產的深淵。其次，在侵權責任訴訟救濟模式中，因受害人人數眾多、侵權行為的重復性和侵權結果的嚴重性、隱蔽性、持續性等原因，受害人提起侵權訴訟中的損害賠償金總額常常是一個令侵權企業難以承受的數字。由此造成的結果往往是，大規模受害人的侵權損害賠償請求成為企業瀕臨破產或者成為導致企業破產的誘因之一。⑧如在石棉侵權系列案中，自1976年起已有70多家侵權企業破產。⑨最后，企業在進行正常生產經營活動中，可能因復雜的經營局面、競爭加劇、管理薄弱及質量低下等多種原因出現財務困境，從而導致破產。

一旦企業出現破產情形，現有受害人可以作為債權人申報債權以分配債權人財產得到賠償，而潛在受害人則無法在現有破產法律制度框架下申報債權，在經過潛伏期癥狀出現后,潛在受害人會因企業的破產而得不到任何賠償。潛在受害人因以下原因不能作為債權人申報債權：第一，潛在受害人參與破產程序沒有法律依據，破產法中只賦予侵權損害結果已經發生的受害人以申報債權的權利，而潛在受害人的癥狀還未出現，破產案件難以根據侵權法原理將其納入債權人范圍。第二，潛在受害人在實踐中參與破產程序缺乏可操作性。誠如石棉侵權案件所示，潛在受害人雖已接觸過侵權產品石棉，但其相關癥狀還未顯現，在企業破產時潛在受害人無法證明將來某個時間一定會有損害結果發生，有的受害人甚至不知道自己接觸過石棉但確實存在未來某一時間出現病癥的風險。損害結果還未發生的潛在受害人在破產程序中申報債權缺乏可操作性。第三，潛在債權的債權數額難以確定。由于大規模侵權受害人個體的差異性以及損害結果發生的持續性與分散性，需要賠償于受害人的賠償數額很難確定。此時就算賦予潛在受害人以債權人地位，也無法評估潛在債權具體數額，這會導致其不能申報債權以分配債務人財產的結果。

潛在受害人無法在破產程序中申報債權以獲得救濟，而破產程序終結后，侵權企業通過破產程序的免責或者侵權主體資格的消滅，將會導致潛在受害人的權利無從得到保障，但對于潛在債權人的救濟是必要的。雖然潛在債權人還未出現相關癥狀，但存在侵權損害事實的潛在債權人有著不可否認的相關權益，即潛在債權人有在未來某一時間請求侵權企業對損害進行賠償的權利。在大規模侵權案件中，與現有受害人有著相同或類似損害結果的潛在受害人，無法在企業破產程序中獲得與現有受害人平等、公平賠償的債權人地位，無法得到公平的賠償結果，這是大規模侵權案件的又一大困境。

三、大規模侵權案件中潛在受害人救濟的理念

對于大規模侵權案件中潛在受害人的救濟而言，一個好的救濟模式，應當與公平受償、遵從效率和充分賠償受害人的核心理念相契合。

（一）潛在受害人與現有受害人公平受償

“如果公正與正義沉淪，那么人類就再也不值得在這個世界上生活了”［11］(P165)。對于受害人的救濟，應當秉持潛在債權人與現有債權人公平受償的理念。以石棉侵權系列案為例，在受害人接觸過石棉產品后，相關病癥會在其后20年到40年的潛伏期中出現。這就意味著，100個同時接觸了石棉產品的受害人，損害結果可能在100個不同時間內出現。公平受償理念要求，同時接觸過石棉致害物的兩個受害人雖然在其后的20年到40年之間的不同時間分別出現病癥，但應當確保二者獲得平等、公平的賠償。遺憾的是，公平受償在實踐中難以憑借傳統救濟模式實現。在擁有不同的利益要求和主張的個體之間，在謀求各自的利益和自由時，出于自我意識和自利本能，傾向于向外無限擴大，極易發展成為一種無端對抗自然規律、忽視他人自由、離散社會關系的破壞因素，彼此之間會產生直接或間接的矛盾、沖突，嚴重時甚至互相侵犯。［12］(P15)大規模侵權案件的受害人作為一個理性人，總是會盡其全力為自己爭取最大利益，受害人之間難以得到公平受償。發生同樣損害結果的現有受害人間也會因代理律師水平、審理法院或證人的不同等原因，最終獲得數額不同的損害賠償。⑩而侵權企業資金池的有限性，也會造成潛在受害人出現相應癥狀的時間越晚，可能獲得的賠償越少。當侵權企業破產后，潛在受害人更面臨著無法得到任何賠償的風險。

“一個制度應當怎樣設計才是基本公正的？在這個制度中，最不幸、占有社會財富最少的人，其基本自由和正當的權益不會因為其不幸與資源占有匱乏而受到傷害；追求私利的人，不會因為其追求私利而使他人、共同體的正當利益受到傷害”［13］(P132)。按照公平受償的理念，應當賦予所有受害人以相同的請求賠償的權利，并在結果上確保潛在受害人與現有受害人得到公平分配的賠償金。受害人之間不應該僅僅因為損害結果發生時間的不同，而無法得到公平的賠償。公平，是社會發展的重要目標，也是法律追求的基本理念之一。公平的實現有利于促進社會和諧，維護社會穩定。一個好的救濟模式應當能夠保證潛在受害人得到公平的待遇，確保對現有受害人和潛在受害人一視同仁。

（二）潛在受害人及時高效獲賠

人們都有消除不必要的代價的愿望，而隨著時間的轉移，降低不必要成本的共同目標促使法律朝著更少浪費的法律規則進化，或者反過來說，朝著增加經濟效率的法律規則進化。［14］“效率”本是一個經濟學術語，基本含義是，以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或用同樣的資源消耗取得較大的效果。［15］(P242)對于救濟潛在受害人的模式而言，應當在一定規則或者制度的保障和約束下，在及時高效賠償理念的引導下用最少的資源實現對受害人最大程度的救濟。

在大規模侵權受害人救濟中，受害人提起侵權責任訴訟，雙方不僅因為訴訟程序中成本的大量支出，也會因為訴訟對企業的正常生產經營活動的影響，導致受害人可得到賠償極度減少，最終無法保證對潛在受害人的賠償，這與及時高效賠償受害人原則的理念相悖。市場經濟是資源配置的經濟，它要求迅速地讓那些資源由無效的領域流向有效的領域，由低效的領域流向高效的領域。［16］(P263)對潛在受害人的救濟，應當盡可能地降低各方面成本的支出，縮短時間，節約訴訟程序中的金錢成本，以減少對企業經營的負面影響；同時如果企業出現破產情形，則應及時高效地對其進行管理，對無法生存和效率低下的企業進行清算，對效率高、有可能生存下去的企業加以拯救，這有助于實現資產價值最大化的目標。11好的救濟制度應當確保對潛在受害人救濟的及時與高效，又不以犧牲靈活性為代價，最終給予潛在受害人最大程度的救濟與賠償。

（三）潛在受害人充分有效獲賠

充分獲賠，既不能因為企業財力有限而僅僅賠償受害人的部分損失或者僅僅賠償一部分受害人的損失，更不能因為企業破產而致使潛在受害人的受償權利無法得到保障。在大規模侵權事故發生后，受害人往往不是獨善其身，還涉及其配偶、子女、父母等家庭成員。如何對受害人進行有效的補救，涉及家庭的穩定與社會的和諧。此外，在受害人不能獲得必要救濟的情況下，不僅會使其生活陷入窘困，醫療費無法支付，勞動能力喪失使其家庭陷入困境，引發社會矛盾沖突，而且會因為受害人求告無門、合法賠償權益無法得到保護，導致其感到生活無助，滋生對社會的不滿情緒，甚至引發群體性事件，影響社會穩定。［17］

大規模侵權案件中損害賠償額往往巨大，有些企業沒有能力賠償全部的潛在受害人，但對于弱勢群體又必須最大限度地進行賠償，此時企業賠償可與其他救濟模式相結合，其他救濟模式可起到企業無法全面救濟潛在受害人時的補充與兜底作用。需要注意的是，案件發生后應由侵權企業先行救濟潛在受害人，無論企業有無過錯，均應當賠償因其侵權行為給潛在受害人造成的損失。當企業因為資不抵債破產后無法充分賠償潛在受害人時，再利用其他救濟模式來補充賠償受害人。如果先行適用其他救濟模式，如政府救濟，國家財政的支出實為“用納稅人的錢來為企業的過錯埋單”，這會造成實質上的不公平；同時會造成企業怠于履行其注意義務，預防其侵權行為的發生。一個好的制度設計應當確保對受害人的充分賠償，同時起到維護社會穩定的作用。

四、大規模侵權案件中潛在受害人救濟的制度框架

大規模侵權案件中，在傳統的救濟模式存在其難以突破的困境時，應當勇于探索開辟新的解決路徑。對于潛在受害人的救濟，應當在與公平受償、遵從效率和充分賠償受害人的救濟理念相契合的情況下，建構潛在債權代表人制度、賠償基金制度與責任保險制度相結合的救濟制度框架。

（一）潛在債權代表人制度

通過自動中止程序、潛在債權評估、引導禁令（Channeling Injunctions）12等制度的配合，在破產程序中引入潛在債權代表人制度可解決侵權責任訴訟的負效應與企業破產后潛在受害人無法得到救濟的困境，減少賠償程序中的各項費用，節約社會成本，確保潛在受害人得到公平、及時、高效的救濟。

潛在債權代表人，是指在一定權限范圍內，為保護潛在受害人（即破產程序中的潛在債權人）的權益參與破產程序的人。潛在債權代表人在破產程序中代表全體潛在債權人行使權利履行義務，在特定案件的破產程序中代表全體潛在債權人行使與現有債權人相同的申報債權的權利、投票表決的權利以及其他應當賦予潛在債權代表人的權利，最終可實現與現有債權人公平分配債務人因其大規模侵權行為對受害人支付的損害賠償金。

在包括破產程序中設立潛在債權代表人，可實現對受害人的公平受償與高效靈活受償。一方面，在破產程序中一次性解決對所有受害人的賠償問題，可克服侵權訴訟救濟模式的“訴訟賭注”問題，避免不同出現相同或類似癥狀的受害人間因侵權結果發生時間的不一致性而先后提起侵權訴訟，最終無法獲得公平平等的賠償。同時，由潛在債權代表人代表潛在債權人行使同現有債權人同等的權利，在破產程序中申報債權，避免在破產程序中終結、企業免責后，潛在債權人無法主張相應權利得到賠償。破產程序中的潛在債權代表人制度可使現有債權人與潛在債權人之間的公平清償得以實現。另一方面，在確保企業對所有債權人實現公平賠償的同時，破產程序可將資源引向更有效的領域。進入破產程序的侵權企業，可以在最短的時間內一次性對所有受害人進行賠償后即免除所有賠償責任。選擇進入破產重整程序的企業可最大限度保留企業自身經營價值，在破產程序終結、重整計劃執行完畢后仍可繼續進行正常的經營活動，保持相應的社會財富與生產力，也可減少職工失業等社會問題的發生。在破產程序中對所有受害人的賠償問題進行一攬子解決，雖不能充分賠償受害人受到的所有損失，但企業及時進入破產程序可利用其剩余資金對受害人進行最大限度的、公平高效的救濟與賠償。

債務人企業在進入破產程序伊始，即受到自動中止程序的保護，所有的訴訟活動都因自動中止程序而暫停，此時受害人只能在破產程序中申報債權以得到清償。這不僅給予在大規模侵權訴訟壓力之下的侵權企業以喘息之機，也可實現通過破產程序保證對所有債權人的公平賠償。潛在債權代表人在分配債務人財產獲得賠償后，應設立信托基金為潛在債權人留存賠償金；在潛在債權人相關病癥出現后，留存的信托資金即可用于救濟賠償。破產程序終結后，法院有權發布引導禁令，引導后續出現的債權人向信托資金而不是完成破產程序后的企業尋求賠償；如無特殊情況，禁止潛在債權人向債務人或其關聯企業請求賠償并且禁止債權人再行提起要求賠償的相關訴訟，債權人的賠償請求將被引導向設立的信托基金來獲得賠償。引導禁令的制度價值在于，確保債權人在信托基金中得到公平的清償，同時保證企業免受不間斷訴訟的困擾。

大規模侵權案件發生后，一旦侵權企業進入破產程序，法院應立即指定潛在債權代表人，賦予其與現有債權人同等的申報債權、表決權等權利。法院在指定選任潛在債權代表人前，應先行粗略地進行成本效益分析，評估指定潛在債權代表人的必要性，比較潛在債權代表人的必要支出費用與可能分配獲得的債務人財產，如債務人可分配財產過少，最終分配于潛在債權人的財產甚至少于潛在債權代表人的履職所需的必要支出，此時可作出不予指定潛在債權代表人的決定。

（二）責任保險制度

越來越多的企業嘗試責任保險這一救濟模式，特別是發達國家的企業。責任保險的優勢在于，通過轉嫁企業的賠償風險，使受害人得以獲得及時、充分、有效的賠償。正如梅迪庫斯所言，現代損失賠償制度以及法律的發展方向,在于將損失轉移到能夠承擔損失而又不至于受到嚴重影響的主體,而這一主體主要是各種連帶共同體保險人。［18］(P367)

在大規模侵權案件中，保險人對被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金，即由保險公司來對潛在受害人的損害進行賠償。這對于潛在受害人價值巨大，意味著一些損害結果在經過較長潛伏期方發生的潛在受害人，不必經歷復雜煩瑣且舉證難的訴訟程序，可以較快地通過責任保險得到相應的賠償。值得注意的是，責任保險的制度化實施，必須以國家經濟實力強大、社會財富積累到一定程度為基礎，這種高福利性質的事故損害賠償制度，必然需要充裕的資金支持,否則就會形同虛設。［19］

（三）賠償基金制度

賠償基金是指專項用于救濟和賠償大規模侵權案件的被侵權人人身、財產損失的基金，在國外應用較為廣泛，如美國法院在“橙劑”案件和德國“康特甘”事件［20］(P94)均設立賠償基金。我國發生的少數案件也曾采用此制度，如在三鹿事件中設立醫療賠償基金。

實踐中，賠償基金主要有三大資金來源：第一，企業出資。侵權企業是大規模侵權事件的主要責任人，對受害人負有法定賠償責任，因此企業的出資應當是賠償基金的主要來源。第二，政府撥款。政府撥款的資金因有政府的背書而穩定可靠，對受害人是強有力的保障。［21］(P197)第三，社會援助，由社會各界籌集款項注入賠償基金。賠償基金來源的多元化，對受害人的救濟提供多重擔保。主要的資金主要來源于企業，對于侵權企業的行為也有一定的震懾作用。最為重要的是，對于潛在受害人的后續賠償，賠償基金有其先天優勢，潛在受害人經過潛伏期后的損害結果發生后，可由存續的賠償基金進行支付，潛在受害人可以在較短的時間內得到賠償。

五、我國對潛在受害人救濟的檢討與完善

“法律像一棵古老卻有旺盛生命的參天大樹——頑強地扎根于歷史之中；開出新芽，長成新的枝葉，并不時退去枯木”［22］(P110)。因傳統的侵權責任訴訟救濟模式都不能很好地突破潛在受害人的救濟困境，我國可結合現狀構建適合本土的潛在債權代表人制度，同時與賠償基金和責任保險制度相結合，以實現對潛在受害人的公平、效率與充分賠償。

（一）我國對潛在受害人的救濟規定及檢討

我國現行大規模侵權的救濟以“行政主導為主，司法救濟為輔”，針對大規模侵權的立法缺失，司法救濟渠道也并不十分暢通。如在三鹿事件發生后，黨中央、國務院立即成立應急處置領導小組，各級政府部門立即對奶制品進行質量檢查，對受害人進行免費無償治療；而多名受害患兒向多個法院提起訴訟，均未得到答復，其中石家莊中院相關部門表示“尚未接到相關起訴材料”。13不可否認，行政主導模式有利于平息雙方當事人的矛盾，維護社會穩定，受害人也可及時得到相應賠償，但行政主導模式對于受害人救濟的負面影響更大。由于賠償方案是針對所有受害人而制定的，標準過于單一，因此可能有部分受害人獲得的救濟不足以彌補其實際損失，以至對于其解決的合理性和公平性存在諸多疑慮。［23］長期的政府主導模式會弱化司法救濟在大規模侵權案件中的作用，最終會導致司法的獨立性受到嚴重影響。

在我國，各種傳統侵權責任救濟訴訟模式對潛在受害人的救濟程度極為有限。從實體法律角度來看，根據《侵權責任法》的規定，大規模侵權責任既有以過錯責任作為歸責原則的，也有以無過錯責任作為歸責原則的。但不管是采用何種歸責原則，如何證明加害行為與損害結果之間的因果關系是受害人的一大難題。產品責任、環境污染大規模侵權案件中，損害結果在發生之前往往有一段“潛伏期”，幾年甚至幾十年過后受害人常會陷入舉證困難的境地。14從程序法角度分析，受害人單獨訴訟與代表人訴訟模式在我國《民事訴訟法》中有明確的程序法法律依據。此外，單獨訴訟模式適用大規模侵權案件的弊端在于“同案不同判”，這會破壞司法的權威性與公信力，造成法院系統訴訟雪崩、不堪重負；并且，冗長的訴訟程序、高昂的訴訟費用與復雜的證明程序，都是侵權受害人訴訟中的“不能承受之重”。代表人訴訟模式在我國可給予現有債權人一定程度的救濟，但因潛在債權人并不滿足“當事人適格”等提起民事訴訟的基本條件，無法得到救濟。15至于美國的集體訴訟模式，現階段在我國無法納入司法體系。大規模侵權案件中的潛在受害人，在我國傳統的侵權救濟模式中難以得到有效的賠償。

（二）構建我國潛在受害人救濟的具體路徑

由于各國都有其獨特的歷史、政治、經濟和法治文化，在構建我國大規模侵權案件潛在受害人救濟的具體路徑時，不應實行“拿來主義”，應符合“在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、提取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用”。［24］(P210)在構建適合我國本土的大規模侵權救濟模式時，應考慮潛在債權代表人制度、賠償基金制度與責任保險制度的救濟路徑。

1.引導大規模侵權企業進入破產程序。正如“三鹿奶粉案件”，在大規模侵權案件發生后，企業往往面臨大規模受害人的巨額賠償請求。現有受害人與潛在受害人接連不斷地在不同時間段出現，向被告企業提起訴訟請求賠償，被告企業不斷應訴，即使其財力雄厚，也難以承受在訴訟中消耗的大量時間和金錢成本。同時，訴訟對侵權企業的業務、正常經營活動的巨大負面影響，可能會造成本具有良好經營狀況且能夠滿足所有受害人的賠償請求的企業瀕臨破產。最終企業與受害人均難以克服侵權訴訟的負效應困境，且在企業破產后，潛在受害人將無法得到任何救濟。

一般情況下，大規模侵權案件中所有受害人共同持有的現有債權與潛在債權是一個巨大的賠償數額，企業極易出現破產情形，即出現“已經喪失或者有明顯喪失清償能力之可能性”的情形。此時應當鼓勵引導企業盡早進入破產程序，避免繼續經營對債權人的債權帶來更大的傷害。進入破產程序，在全部受害人可以平等分配債務人財產獲得賠償的同時，高效地節約社會成本，為債權人、債務人企業的未來提供一個穩定的預期，幫助債務人和債務人預測其行為結果，對市場行為的成本和收益作合理的預期，把市場的不確定性進而風險減少到最低限度。［25］(P101)此時雖然不能給予受害人完全的賠償，但在破產程序中可對所有受害人給予最大限度的公平賠償，至于不能足額賠償的部分，可由賠償基金、責任保險等其他制度對受害人進行補充救濟。16

2.構建大規模侵權潛在債權代表人制度。在破產程序中引入潛在債權代表人，代表潛在債權人行使權利,維護潛在債權人利益。根據現行《企業破產法》的規定，只有現有債權人可以申報債權得到清償，在未來某一時間債權才會形成的潛在債權人沒有被賦予參與破產程序的權利，其無法與現有債權人公平分配企業可提供的賠償。17而在破產程序終結后未來某一時間，潛在債權人可能因債務人企業主體資格滅失、剩余資產不足等原因，無法再向債務人要求賠償損失或者無法獲得與現有債權人相比公平的賠償數額。引入潛在債權代表人制度來保護潛在債權人的利益是極其重要的。潛在債權人在未來某一時間內出現病癥后應當得到相應賠償與救濟，且要確保潛在債權人與現有債權人之間的公平受償。

為避免利益沖突，潛在債權代表人應當由人民法院指定選任。潛在債權代表人必須獨立且與案件無利害關系，由具備相關專業知識和經驗且具有較高社會誠信度的專業人士擔任。潛在債權代表人代表潛在債權人行使權利履行義務，同時負責對案件中分配獲得的債務人財產進行管理、分配、公平發放于潛在債權人等工作，這些權利與職責都會直接影響到現有債權人、債務人及其他利害關系人的利益；為避免利害關系人影響潛在債權代表人的公正履職而損害到潛在債權人的利益，潛在債權代表人有主動披露其與利害關系人之間任何關聯關系的義務，18法院應當對潛在債權代表人與案件的利害關系進行審查，并對潛在債權代表人履職情況進行監督。

法院除了有選任指定潛在債權代表人的權力之外，還應當被授予發布引導禁令的權力。在潛在債權代表人分配債務人財產獲得賠償、設立信托后，債務人企業可向人民法院申請發布引導禁令，確保后續出現的潛在債權人之間的公平清償，同時避免潛在債權人再行提起訴訟等活動對破產程序終結后的企業的正常經營活動產生負面影響。

3.明確潛在債權數額的評估方法。對潛在債權數額的精確評估，是潛在債權人與現有債權人公平受償的前提。在對潛在債權精確評估后，潛在債權代表人可在債權人會議中申報潛在債權、并將潛在債權納入重整計劃以分配債權人財產獲得賠償。我國應當設計潛在債權數額的評估方法以為實踐中潛在債權評估的具體操作提供指導。

確保評估數額的精確性，是潛在債權代表人制度的難題之一，科學有效的評估方法要求在理論與實踐發展過程中進行不斷的創新與突破。關于賠償數額的具體評估方法與技巧，學者提出可利用類比、數學計算方法、決策樹分析、選定/替代變量分析、假定模型、網格及得分系統等方法，通過精密的技術化的數量分析為賠償實踐提供可供操作的評估標準。［26］(P201)因美國在立法19與司法實踐中已發展出一套較為成熟的債權評估體系，我國對于潛在債權數額評估方法可借鑒美國的相關經驗。如在A.H.Robins案20，法院采取“向受害人發放調查問卷、聘請專家進行評估、債務人債權人等多方利益主體依專家評估數據提交各方評估數值、法院召開聽證會、法院最終確定評估債權數額”的程序，最終確定了較為準確的潛在債權總額。值得一提的是，聘請專家、召開聽證會評估等程序可提高評估數額的準確度與權威度，但這些程序不是潛在債權評估的必經程序。聘請專家、召開聽證會等的費用會減少潛在債權人最終可獲得的賠償額；如果潛在債權代表人有相關專業知識或者因侵權事實較為簡單，潛在債權代表人有能力計算賠償數額，并且經債權人會議通過、法院裁定認可，此時可不用聘請專家來評估潛在債權數額。

4.完善相關立法的具體建議。為完善對潛在受害人的救濟，我國在引入潛在債權代表人、責任保險、賠償基金制度時，應將其制度化、法律化。對于責任保險制度，我國現階段的社會保險制度發展相對滯后，相關保險產品匱乏、大規模侵權巨災風險的再保險機制的不健全、企業保險意識的薄弱，責任保險制度對于潛在受害人的救濟較為有限。21責任保險制度需隨著我國保險制度的發展與國家經濟實力的強大而在適合時機引入。在各國司法實踐中廣為采納的賠償基金制度，在我國諸如三鹿奶粉事件等案件中已有一定的應用。但在立法層面，我國尚無相關的統領性法律。要使賠償基金制度在我國更好地救濟受害人，必須制定相應法律法規，規范基金的設立與運作，保證每次出現的大規模侵權案件的受害人都能順利得以救濟。目前，已有學者完成《大規模侵權損害救濟（賠償）基金條例》行政法規立法建議稿，為大規模侵權賠償基金的設立、處理權限、實施機構、監督、法律責任等內容提供了明確且可實施的法理依據。22毫無疑問的是，當企業自身不能足額賠償因環境侵權、產品侵權等典型行為造成的大規模損害時，賠償基金作為一種社會性救濟模式，可在大規模侵權受害案件中起到補充賠償作用。潛在債權代表人制度，則應將其引入《企業破產法》，確保潛在受害人與現有債權人得到平等救濟。因潛在債權代表人制度的特殊性，其已超越現有破產法律之范疇，制定司法解釋并不合適，因此建議在《企業破產法》進行修法時，新增有關大規模侵權潛在債權代表人制度的內容，對相關條款做如下規定：

在大規模侵權案件中，潛在債權代表人由人民法院指定。潛在債權代表人代表潛在債權人行使同現有債權人相同的申報債權、參加債權人會議、表決權等權利，維護潛在債權人的利益。

在破產程序終結后，債務人可向人民法院請求發布引導禁令，明確引導大規模侵權案件中后續出現的潛在受害人向潛在債權代表人在破產程序中分配所得財產請求賠償，禁止再向債務人提出賠償請求。

管理人、債權人會議等案件相關人認為潛在債權代表人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可向人民法院提出更換潛在債權代表人的建議。

指定潛在債權代表人和確定潛在債權代表人報酬的辦法，由最高人民法院規定。

六、結語

大規模侵權案件發生后，如何更好地救濟潛在債權人成為各國理論上和司法實踐中的重大難題。在傳統救濟模式難以克服侵權責任訴訟對潛在受害人救濟的負效應困境與侵權企業破產后潛在受害人無法得到救濟的困境時，潛在債權代表人制度對于困境的解決提供了新的維度，較好地突破了潛在債權人的救濟困境。我國應在破產程序中引入潛在債權代表人制度，結合本土的制度環境完善相關立法。在潛在債權代表人制度給予潛在受害人大力救濟的同時，與責任保險、賠償基金等救濟制度相結合，以實現對受害人有效、公平、充分賠償與救濟的結果。

注釋：

①See Biggs JL et al:Overview of asbestos:issues and trends.Report prepared by the American Academy of Actuaries Mass Torts Work Group (2001).

②See Listokin,Yair and Ayotte,Kenneth,"Protecting Future Claimants in Mass Tort Bankruptcies" (2004).Faculty Scholarship Series.Paper565.

③美國一個法院用訴訟雪崩(Avalanche of Litigation)來形容數量巨大的大規模侵權訴訟。See Jenkins v.Raymark Indus.,782 F.2d 468,470 (5th Cir.1986).

④See Jack B.Welnstein,Individual Justice in Mass Tort Litigation 141 (1995).據統計，在美國的部分地區,地區法院大規模侵權訴訟受案量已經超過了全部民事訴訟的四分之一。See Deborah Hensler et al:Asbestos in the Courts:The Challenge of Mass Toxic Torts,RAND Corporation,(1985).

⑤See Deposit Guar.Nat’l Bank of Jackson,Miss.v.Roper,445 U.S.326,338 n.9 (1980).

⑥See Report of the Judicial Conference AD Committee on Asbestos Litigation 2 (1991).

⑦網易財經：《蘋果專利訴訟對高通有多大影響？ 股價下跌10.5%》，http://money.163.com/17/0306/10/CERAHJJS00258169.html，最后訪問日期：2018年6月16日。

⑧See Steven L.Schultz,In re Joint Eastern and Southern District Asbestos Litigation:Bankrupt and Backlogged-A Proposal for the Use of Federal Common Law in Mass Tort Class Actions,58 BROOK.L.REV.553,562-63(1992).

⑨See Insurance Information Institute,Inc.,Asbestos Liability,http://www.iii.org/issue-update/asbestos-liability.

⑩See Deborah R.Hensler,Asbestos Litigation in the United States:A Brief Overview 3 (1991).

11 參見聯合國國際貿易法委員會編著：《破產法立法指南》，第11頁。

12 引導禁令（Channeling Injunctions）在美國司法實踐中得以確立。

13 人民網：《117名三鹿受害者再提索賠訴訟索賠2500多萬》，http://finance.people.com.cn/GB/70392/8837258.html，訪問日期：2017年4月9日。

14 例如，在DES案中，在懷孕期間服用DES的受害人經過20年才發現，DES造成其無法生育，此時往往很難證明是哪個制造商所制造的石棉與其肺病有因果關系（記憶退化、記錄遺失、證人凋零、證物滅失）。張紅：《大規模侵權救濟問題研究》（《河南省政法管理干部學院學報》2011年第4期）。

15 參見《民事訴訟法》第53條、第54條、第119條。

16 傳統的侵權法提供的損害賠償機制是以單個加害人造成單個受害人損害為基本模型建立的，然而大規模侵權所致損害范圍廣泛，甚至可能涉及數以萬計的受害者，因此，建立多層次、多方位的綜合救濟機制，才能公正地保護所有受害者的合法權益，顧及不同受害者各異的救濟需求。岳業鵬、蔣安杰：《大規模侵權賠償機制的理性考量——“大規模侵權法律對策國際研討會”會議綜述》（《法制日報》2011年4月12日）。

17 參見《中華人民共和國企業破產法》第六章“債權申報”。

18 美國《破產法》規定，所有專業人員（包括潛在債權代表人）都有主動披露其與債務人、債權人、會計人員等其他利害關系人之間任何關聯關系的義務。See Fed.R.Bankr.P.2014(a).

19 See 11 U.S.C.§ 502(c)(1) (1994).

20 In re A.H.Robins Co.,880 F.2d 709,717 (1989).

21 參見粟榆等：《大規模侵權責任保險賠償制度評價與賠償模式優化》（《金融經濟學研究》2015年第1期）。高水平的社會保險，以社會生產力的高度發展,現實的發達資本主義尚不能做到，作為發展中國家的中國更不可能做到。與我國減輕企業負擔的改革目標并不一致，向企業征收各種社會保險費，必將影響企業的生存發展。參見劉士國：《現作侵權損害賠償研究》（法律出版社1998年版第28～30頁）。

22 《大規模侵權損害救濟（賠償）基金條例》，見張新寶、葛維寶：《大規模侵權法律對策研究》（法律出版社2011年版，第3～45頁）。