論我國現行憲法上公私財產規范的完善
——基于我國現行憲法第十二條、第十三條的規范比較研究

何文杰

引 言

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第12 條[1]《中華人民共和國憲法》第12 條規定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。”、第13 條[2]《中華人民共和國憲法》第13 條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”規定共同建構起了我國的“二元財產權格局”[3]李芳：《析我國財產權結構的二元性特征》，載《理論前沿》2009 年第17 期，第22 頁。。我國作為社會主義國家，堅持走中國特色社會主義道路，所以對待公共財產與私有財產的態度應當有所區別。但這種區別是否是簡單地在根本法層面將社會主義公共財產定性為“神圣”且“不可侵犯”并加附之于私有財產之上強調絕對的保護，這是學界迄今仍在討論的一個熱點問題。在憲法層面開展對公私財產的規范比較研究是我國2004 年修憲之前常有的財產權研究思路，而在此后十六年中，盡管近年來興起的公共財產權理論拓寬了我國財產權研究視野，但卻始終未能就既存的兩種財產規范關系問題進行正面回應。在疫情沖擊之下，中共中央、國務院2020 年5月18 日印發的《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》強調要“進一步解放思想”“探索公有制的多種實現形式”，再次重申了十九屆四中全會所強調的兩個“毫不動搖”。[4]《中共中央國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，載中國政府網2020 年5 月18 日，http://www.gov.cn/zhengce/2020-05/18/content_5512696.htm，2020 年8 月27 日訪問。兩種財產的平等對待，或是時勢所趨。因此，本文以此為背景，在學界現有研究基礎之上，通過規范比較，明確其在當下的合理與不合理，并提出完善構想，以期推動我國憲制財產權制度發展。

一、我國現行憲法上公私財產規范區別

第一，在規范層面上，憲法作為政治法，同時具有政治與法律屬性。雖然在法律層面，我國憲法對公共財產與合法的私有財產作出了同樣客觀保護的原則性規定，即明確國家要保護公私財產，但基于二者在我國政治層面的不同地位，“社會主義公共財產神圣不可侵犯”以更強烈主觀保護態度在客觀保護基礎之上凸顯了公共財產的神圣性，這區別于“公民合法的私有財產不受侵犯”的原則性規定。因此，可以說公共財產神圣條款在主觀層面實現了對這種原則性規定的再原則化。不過，這種再原則化更多體現為一種憲法價值宣示，并不實質性影響國家對兩種財產的客觀保護力度，這是當下法治建設的最基本要求。

同時，“不可”與“不受”存在著保護態度的差異。“不可”直指義務人主觀意識，意即義務人不僅不能實施侵犯公共財產的客觀行為，甚至更不能產生主觀侵犯意圖，著重強調國家之于公共財產的主觀保護態度。而“不受”則更多是指向義務人將其主觀侵犯意圖付諸實施的客觀侵犯行為，國家當然應對此以堅決抵制。但在此表達模式下，憲法并未能對已產生主觀侵犯意圖而并未將其付諸行動的情形以否定性評價，因而“不受”更多體現的是國家對私有財產的客觀保護宣示。公共財產若能保持理想的完滿狀態，那么憲法無論作出何種規范表達都將不具有任何意義，畢竟法律在于調整可能出現的矛盾，倘若這種矛盾不可能出現，那自然也就無調整的必要。而公共財產也正是存在著可能被侵犯的現實方才使得該憲法規范可適用。因此，“不可”與“不受”的憲法表達使得國家主觀上對兩種財產的保護態度存在輕重之分。

此外，“國家保護社會主義公共財產”而非“國家‘依法’保護社會主義公共財產”，這區別于“公民合法的私有財產不受侵犯”，我國憲法對公共財產更多是進行了結果上的合法推定，較之于私有財產而言，后者更為嚴苛。

最后，就私有財產而言，《憲法》第13 條在對其以“合法”限定的同時又附之以合法的限制、剝奪。而《憲法》第12 條卻建構起了對公共財產多維度的義務保障模式：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”明確了公共財產的神圣地位；“國家保護社會主義的公共財產”規定了對公共財產的國家義務；“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產”則又強調社會層面對公共財產負有憲法義務；未基于公共財產對社會所負有的憲法義務而作出相應的限制與剝奪。

第二，在體系安排上，私有財產權系作為一項公民基本權利。“公共財產權是指政府基于其公共性特質取得、用益和處分財產的權力。”[5]劉劍文、王樺宇：《公共財產權的概念及其法治邏輯》，載《中國社會科學》2014 年第8 期，第135 頁。公私財產乃兩種不同財產權客體，后者并非公民的基本權利。而立憲者最終采取的卻是將私有財產條款置于“總綱”中公共財產規范條款之后而非置于“公民基本權利與義務”一章之中的制憲策略，[6]參見完珉：《論公民財產權的憲法保障——兼論我國憲法第十二、十三條》，載《山西大學學報(哲學社會科學版)》2002 年第3 期，第104 頁。并且，在此后的修憲過程之中也仍保留了此種立憲安排。盡管八二憲法并未明確私有財產權概念，但此種體系安排卻模糊了兩種財產背后所指不同權屬的性質區別。

第三，在法效力層面上，《憲法》第12 條明確了國家、社會、個人層面對公共財產的全方位義務，明確禁止對公共財產的侵犯，這是公民私有財產所不曾受到的關照。

二、公私財產的屬性界定及其聯系

在規范解釋層面，立憲者在《憲法》第12 條第3 款規定社會消極尊重義務的同時，也附帶明確了義務之所指——“國家的和集體的財產”。基于規范的并列性，這同時也就對該條第1 款和第2 款中的“社會主義公共財產”作出了范圍界定。在制度解釋層面，社會主義公共財產是社會主義公有制的客體，依據《憲法》第6 條第1 款規定[7]《中華人民共和國憲法》第6 條第1 款規定：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”，全民所有制和勞動群眾集體所有制對應的就是社會主義公共財產。因此，無論從規范解釋還是從制度解釋層面而言，社會主義公共財產最終都共同指向了國家和集體的所有財產。而私有財產則指私人所有的財產。最終，這又直接指向我國以所有權歸屬界分公私財產屬性之傳統主流標準。

但是，有學者在對我國政府主導下的公共財產管理體制研究中認為可將公共財產劃分為“國家所有、集體所有和私人所有”的公共財產。[8]參見王海洋：《深化公共財產法律治理制度改革》，載《中國社會科學報》2019 年1 月9 日，第5 版。然而，“私人所有財產亦可謂之公共財產”的觀點乃建立在對財產的用途而非歸屬劃分之上，因而這就涉及到了傳統所有權視野下對公共財產的界定究竟合理與否的問題。當下，如果將傳統所有權認識與公共財產性質予以分離，至少將在三個維度上存在與《憲法》的價值抵觸：一是與我國憲法現行框架下的國家財產、集體財產、私人財產三重劃分模式產生沖突，畢竟公私財產存在嚴格的憲法界限。二是從利益規律出發，很難保證這類私有財產穩定的公共價值體現，最終反而可能褻瀆公共財產的“神圣”性。三是在承認用途劃分基礎之上，公共財產往往與公共財產權力相對，而憲法作為限權法，這類私有財產權利能成為權力嗎？盡管有學者通過實踐層面對宗教財產的公共財產屬性分析主張我國“以歸屬標準界定公共財產的做法”存在著“適用例外”，[9]參見張建文：《論公共財產的界定標準——評寬明訴九江市城鄉建設局遺贈扶養協議糾紛案》，載《中國青年政治學院學報》2012 年第2 期，第115 頁。但在未有更好的能夠協調上述抵觸的劃分思路出現之前，我國目前以所有權歸屬為劃分公私財產屬性之標準的做法就仍然還是值得適用的。

就公私財產的屬性聯系而言，公共財產權研究對我國傳統“二元財產權格局”認識提供了新的視角。公共財產權強調傳統研究常忽略的對公共財產支配過程的監督。[10]參見劉劍文、王樺宇：《公共財產權的概念及其法治邏輯》，載《中國社會科學》2014 年第8 期，第131頁。據此，在歸屬標準的主導下，根據公共財產取得路徑不同，可將公共財產的取得劃分為以下兩類：

1.基于憲法確認的原始取得。如《憲法》第9 條、第10 條規定的自然資源和土地所有權歸屬，這類自然財產的原始取得以公共信托理論為基礎。“美國學者萊托斯(Laitos)將公共信托理論定義為，規定某些土地或自然資源必須為公共利益以信托的方式加以控制的普通法規則。”[11]肖澤晟：《公共信托理論與公共財產權保護》，中國法學會行政法學研究會2007 年年會論文。而公共信托理論又是建立在“某些利益完全是因自然的慷概而給予人的特別恩賜”“某些資源具有特別的公共性，從而使它們不適合用作私人用途”的概念基礎之上的，[12]轉引自肖澤晟：《公共信托理論與公共財產權保護》，中國法學會行政法學研究會2007 年年會論文。因而它們應當屬于全體人民。但由于其并不適合做私用，所以國家和集體只是基于預設的委托而享有對這類財產以正當管理的權利。因此，憲法只是對這類自然意義上的原始取得作出公共歸屬委托的確認。

2.基于憲法與一般法規定之下的繼受取得。這類財產取得存在明顯的產權演變過程，比如通過稅收、征收、罰款等途徑使私有財產轉化為公共財產，甚至也可依是否存在對價支付為標準進而將其細化為“對私人財產征稅、處、國有化等非對價性給付,征收土地房屋、收費、發行公債等對價性給付”。[13]劉劍文、王樺宇：《公共財產權的概念及其法治邏輯》，載《中國社會科學》2014 年第8 期，第135 頁。

通過對公共財產的取得分類，可發現《憲法》第13 條第3 款作出的征收規定實質上屬于憲法與一般法規定之下的繼受取得，兩種財產存在著明顯的產權演變過程。至于該款征用規定，雖然征用最終并未轉變財產所有權屬性，但究其征用用途及性質而言，也可以說被征用財產暫時性擔任了公共財產角色，因而同樣存在一種暫時性的財產屬性轉變過程。因此，征收征用規定使得私有財產永久或暫時性地具有了公共財產屬性。這種基于公民私有財產權所負有社會義務而作出的合理權利限制、剝奪，實質上搭建起了私有財產與公共財產的溝通轉化橋梁。因此，如果說《憲法》第12 條第3 款規定的是社會層面對公共財產所負有的顯性禁止性義務規定，那此處規定則是私有財產權基于公共利益需要對公共財產而承載的隱性權利負擔。最終，均指向公共財產保護。

因此，我國憲法上二元財產規范體系在形式上呈現出“保護私有財產→規制私有財產→規制國家、社會、個人義務→公共財產保護”的單向度保護格局。

三、公私財產規范區別的合理性分析

（一）辯護理由

憲法總綱規定的乃應是一個國家最基本的制度性、原則性內容。社會主義公有制是我國基本經濟制度基礎，而公共財產又是公有制的物質基礎，因而公共財產規范條款至少應當與基本經濟制度條款處之于同等的憲法體系地位。但值得注意的是，公共財產權與財政權為公共財產在不同狀態下的權力表現[14]參見劉劍文、王樺宇：《公共財產權的概念及其法治邏輯》，載《中國社會科學》2014 年第8 期，第136-137頁。，或者也可以理解為具體的國家權力衍生，因而又有必要在憲法體系上對此加以區別。因此，我國憲法將其置之于“總綱”而非“國家權力”一章之中也確具有規范體系上的合理性。

在規范內容上，就“社會主義公共財產神圣不可侵犯”而言，學界莫衷一是。有學者主張將“神圣”這類宗教性詞匯的外延予以調整，認為“‘公共財產神圣不可侵犯’完全是簡單套用‘私有財產神圣不可侵犯’的失敗之作，所謂‘根本區別之說’也不過是自欺欺人”。[15]羅萬里：《社會主義財產神圣不可侵犯──修改兩種財產兩種規定的建議》，載《河北法學》1999 年第6期，第117 頁。因而主張社會主義財產神圣不可侵犯，而將私有財產納入“神圣”規范之內似乎是多數學者的一致選擇。雖然“財產神圣原則首先是指憲法作為民主政治事實固定化的產物，是近代以來所有制尤其是私人所有制變革與確認的結果”[16]程華：《論憲法之財產神圣原則》，載《河北法學》2003 年第2 期，第17 頁。，但實質上，憲法作為政治法，就應當突出它本身的政治性。強調“社會主義公共財產神圣不可侵犯”，正是對我國以公有制為主的基本經濟制度回應，雖是簡單套用，卻有無比價值。西方國家基于實踐中暴露出來的私有財產利己局限調整“私有財產神圣不可侵犯”條款，肯定公共財產之于社會發展的重要性，這實質上即是對馬克思“私有財產權會導致人的異化”[17]參見李炳輝：《從財產的神圣性看憲法中的“神圣”修辭》，載《法學評論》2020 年第2 期，第49 頁。論斷的部分承認，然而我國也正基于此才做出這般“公共財產神圣”安排，如果再冠之以“社會主義財產神圣不可侵犯”之類的憲法表達，難免顯得明知故犯。我國“二元財產權分立結構”的存在要求“公共財產神圣”條款的存在，這既是對私有財產權存在使人異化可能的防范，又是對我國社會主義本質的彰顯。雖然“這里用的‘神圣’這一詞含有私有財產地位低一等的嫌疑”[18]張翔：《中外憲法私有財產權保護比較研究》，載《科學社會主義》2011 年第2 期，第70 頁。，但這種再原則化的合理性是對社會主義公有制的根本肯定。政治的本質是對社會利益關系進行全局性的協調與控制[19]參見劉德厚：《重視對“廣義政治”理論的研究》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》1996 年第2 期，第58-59 頁。，而法治則基于良法善治理論要求這種協調與控制依良法得以實現。因此，在法治視野下，只要對其進行充分規制，稱之為“神圣”也并無不妥。

除此之外，也有學者主張將“不可侵犯”調整為“不能侵犯”，認為“在憲政國家中，只有不包括在憲法‘任何組織或者個人’范圍內的組織或個人才有這個能力——只有外國入侵者或者國際組織”。[20]甘超英：《新中國憲法財產制度的歷史回顧》，載《中國法學》2010 年第4 期，第154 頁。實質上，“不可侵犯”更具合理性。我國確實存在“在憲法范圍內的個人或社會組織”侵犯公共財產之現實，因而“只有外國入侵者或者國際組織才有這個能力”的提法有待商榷。這種國家意志的表達也當然具有超國家屬性，否則我國憲法即在主觀上默許了“外國入侵者或國際組織”“可以”干擾我國財產權秩序，《憲法》第12 條第1 款、第2 款也就失去存在意義。同時，“不能”僅作為一種客觀保護宣示，而“不可”在超國家層面表達了我國對該類行為的主觀抵制，其態度更為明確與堅決。況且，即使在憲政國家范圍內，各國憲法作為國家根本法也當然應當對“尊重他國財產秩序”——這種普遍性國際法義務以明確。不能說其擁有這種侵犯能力就“可以”干涉我國財產秩序，剝奪我國作出此種憲法表達的獨立國家之自由。正如“不可”與“不受”之區別一般，這種規范用語表達并不會實質影響國家對公私財產的客觀保護力度，反而是在憲法層面對我國基本經濟制度進行了完整意義上的國內外詮釋。因此，在上述價值權衡之下，發現也并不宜用“不能”之類的弱表達。

但是，大多數觀點往往詬病公共財產之于私有財產的“神圣”，認為這會導致兩種財產地位的實質不平等，因而主張對其加以調整。就我國政治現實而言，這或可是一種不當的制度性回避：“公共財產神圣”條款存在私有財產地位低一等的嫌疑也并不意味著事實上就使得私有財產在法律上位低一等，畢竟我國“以公有制為主”的基本經濟制度并不意味著兩種財產法律地位的主次之分，前者是在量上作出的要求，而后者卻是在質上產生了異化。這種不當認識將使得社會主義建設寸步難行。因此，需要有觀點能立足于我國制度現實并對其加以正視，主張其合理所在，同時又在既有規定之上認識到公共財產之于國家權力的“神圣”，強調國家對公共財產權行使的正當性規制，保證兩種財產的平等對待。

（二）批評理由

1.對私有財產以不必要的政治和法律屬性限制

對于公民私有財產之保護，我國憲法采取的是“公民的合法的私有財產不受侵犯”的規范表達。公民與國家相對，它以國籍的存在為前提，非中國國籍的居民不能稱之為我國公民，對私有財產權主體進行政治性限定，這是憲法政治屬性的體現。但是，這并不意味著非我國國籍的居民財產不受保護：《憲法》第33 條第3 款規定“國家尊重保障人權”，財產權作為人權的基本物質保障基礎，理應受到憲法保護。由此來看，該表達存在一定的不周延。

同時，《憲法》第13 條還明確作出了對公民私有財產的法律性質限定，強調公民“合法的”的私有財產不受侵犯。但從字面釋義而言，這是否意味著我國公民非法的私有財產不受法律的任何保護？這種“不合法”應當怎么界定？如何進行正當干預？這均需得到進一步解釋回答。

首先，對私有財產合法與否的界限判定，作為判斷標準的“法”應當是指合憲法的法律。

其次，就具體的合法性判斷而言，關鍵還是對私有財產本身合法與否的三段論推理。在憲制視野下，一般而言，國家需要有確實、充分的證據去證明財產本身合法與否方得干預私人產權領域，普通公民并沒有證明自身財產合法與否的憲法義務。因而存在著一種對公民現實占有財產狀態的合法推定到不合法證明的必然程序轉換過程，而這也正是國家權力行使的正當性來源，“國家‘依法’保護公民的私有財產權”中的“依法”同時具有遵循實體法與程序法之義。因此，不能說我國憲法并未有如美國憲法般對公民私有財產權以正當程序保護之規定[21]美利堅合眾國憲法第十四條修正案第1 款第3 項規定：“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”，而只能說我國憲法未能將其中的程序保護價值明顯獨立出來。通過規范解釋，可見程序法定也是我國依法保護公民私有財產權的應有內容。

最后，國家給非法財產以否定評價并非意味著對財產所有人不以任何補償。“從財產權保障的角度來看,違章建筑并不能被絕對地排除在憲法上財產權的范疇之外，其作為財產權之適格性雖然有所欠缺，但尚未完全喪失財產權之本質屬性。”[22]房紹坤、王洪平：《從財產權保障視角論我國的憲法財產權條款》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第2 期，第109 頁。倘若這種建筑事實上已經形成了一種公共利益，當然有必要使其存續，《中華人民共和國行政許可法》第69 條第3 款[23]《中華人民共和國行政許可法》第69 條第3 款規定：“依照前兩款的規定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。”已作出類似規定。盡管，公法領域強調“法無授權即禁止”而非私法領域的“法無禁止即可為”，但最終二者均落腳于對私權利之尊重與保障。因而對確應拆除的違章建筑而言，雖我國現行法律未作明確補償之規定，但這也并非意味著各地政府可違法拆除或不以任何補償。“違建確實違法,但違建原因各異,違建戶也同樣需要生存。”[24]廖沁：《羅士圈成功拆遷帶給我們的啟示》，載《學習月刊》2010 年第1 期，第30 頁。機械式拆除來的將可能是羅士圈般“這邊拆違，那邊建房”[25]《羅士圈：這邊拆違 那邊建房》，載新浪網2005 年3 月24 日，http://news.sina.com.cn/s/2005-03-24/06495447444s.shtml，2020 年8 月27 日訪問。的矛盾現象，影響政府公信正如最高人民法院在“任進堂訴彭陽縣政府行政復議案”一案之再審裁定書中傳達的“對違法建筑拆除應遵循正當手段及最小比例之精神”一般[26]參見中華人民共和國最高人民法院行政裁定書，（2018）最高法行申8656號。最高人民法院在該案中認為：“行政機關在對違法建設實施強制拆除的過程中，若違反法定程序及采取的手段、方式不適當，導致建筑材料及建筑內的物品受到明顯不合理、過度毀損的，應當根據建筑材料及建筑內的物品的合理價值、違法強制拆除行為造成的合理損失等因素承擔相應的賠償責任。”，我國對非法財產尤其是違章建筑的認識應恪守比例原則的矯正價值，轉變因憲法上給私有財產以合法性限制而帶來的不當認識。

2.兩種財產限制、剝奪層不對等

公共財產原始取得基于公共信托理論注重國家對公共財產的正當管理使用與支配，而公共財產的繼受取得則基于公共財產權理論本身強調對公共財產取得、用益、支出全過程的監督，兩者共通實質即在于通過公共財產權行使的過程性規制實現對公共財產及公民財產權利的尊重與保障。我們不僅應當從結果上高度重視公共財產之于我國社會主義建設的重要性，而且更要在過程上知曉究竟怎樣的公共財產取得、支配方得以彰顯公共財產之“神圣”。“無論是民法上的財產權保護，還是憲法上的財產權保護，多為一種面向結果的狀態，即財產權如何排他支配或者應享有何種財產性權利的保護。”[27]劉劍文、王樺宇：《公共財產權的概念及其法治邏輯》，載《中國社會科學》2014 年第8 期，第130 頁。而“社會主義公共財產”本身即是對公共財產在結果狀態上的合法表達，因而無須對其進行法律性質限定。但是，如果對不當取得或不當支配公共財產之行為也予以保護，這反而將使公共財產喪失其所應具有的“神圣”價值。

財產權限制與剝奪的聯系與區別，可以質變與量變的辨證關系理解。限制是剝奪的基礎，如果一項財產權無限制必要，自然更無需論及剝奪。但即使有限制必要，也不必然導致對財產權的剝奪具體而論，限制以財產權利的享有及“合法的不完全失去”為前提，當公民財產權利遭受“合法的完全失去”，公民所享有的財產權利不復存在，對公民財產權限制亦將無從可言。雖然剝奪是對財產權利的一種深層次“限制”，但這種“限制”已達到了權利剝奪必要，因而稱其為權利限制也就并不合理，而財產權剝奪也正因此具有了獨立價值。德國憲法第14 條[28]《德意志聯邦共和國基本法》第14條規定：“一、財產權及繼承權應予保障，其內容與限制由法律規定之。二、財產權負有社會義務。財產權之行使應同時有益于公共福利。三、財產之征收，必須為公共福利始得為之。其執行，必須依據法律始得為之，此項法律應規定賠償之性質范圍。賠償之決定應公平衡量公共利益與關系人之利益。賠償范圍如有爭執，得向普通法院提起訴訟。”確立起了對財產權的保障-限制-剝奪模式。而基于《憲法》第12 條對公共財產的過程性規制之空白，我國憲法上公私財產規范存在著明顯不對等的財產限制與剝奪設計。《憲法》第13 條規定的征收征用條款在形式上確立起了對私有財產權的保障-限制、剝奪模式。基于公共利益需要，國家可對私有財產進行剝奪。征收意為永久性剝奪，而征用既是對使用權的暫時性剝奪，又是對所有權的暫時性限制，但這種權利限制已趨近于對所有權剝奪之邊界，甚至存在“形式征用→實質征收”的轉化可能。我國現行憲法存在著財產權限制層與剝奪層的混同，模糊了二者應有的界定標準及層次之分，這種法預測性、合理性瑕疵使得公民私有財產權面臨著一種潛在不確定的權利規制風險，最終帶來的可能將是對公民基本權利不恰當限制或剝奪等有違比例原則的現象。既然“社會主義公共財產神圣不可侵犯”表達了我國對公共財產以堅決保護的憲法意志，而就不當取得、支配公共財產之情形而言，如果不對其加以相應的限制和剝奪，這反倒成了對公共財產的“侵犯”。

就財產限制而言，“‘財產權限制’結構層的缺失，并不說明財產權在我國憲法上是一種不受限制的基本權利，而只能說明面對實踐中廣泛存在的財產權不當限制，我國人民尚缺乏完善的借以對抗國家侵犯的財產權保障機制”。[29]房紹坤、王洪平：《從財產權保障視角論我國的憲法財產權條款》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第2 期，第106 頁。我國財產權限制層事實上存在著，征用條款就是鮮明之例。如果對公民財產權限制存在著輕重程度之分，那我國當下對公民財產權利限制實質上是一種重度限制。同時，基于《憲法》第13 條第3 款作出的“征收征用”一體化規定，這種“重度限制層”并不具有獨立性，其更多依附于我國憲法上財產“征收”條款，甚至二者在一定程度上還具有了共同的財產權利剝奪性質。我國財產權限制層存在“輕度限制層”之空白。同時，就限制層結構而言，財產權限制層又尚不具有整體上的獨立性，其更多為財產權剝奪層所掩蓋。盡管公共財產存在本身便是為國家和社會服務，《憲法》第12 條卻并未對此直接明確，反而是傾向于將其隱性規定在“總綱”與“公民的基本權利與義務”下的國家義務規范條款之中。比如“總綱”第14 條第4 款規定“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”，第19 條第1 款規定“國家發展社會主義的教育事業”，第21 條規定“國家發展醫療衛生事業和體育事業”，第22 條規定“國家發展文化事業、開展文化活動、保護歷史文化遺產”等，“公民的基本權利與義務”下第42 條第1 款規定“創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇”，第44 條規定“退休人員的生活受到國家和社會的保障”，第45 條規定的“特定群體物質幫助請求權”，這一切國家義務的履行均需要以公共財產為物質保障。我國二元財產權結構對私有財產權所負有社會義務限制尚未獨立明確的同時又間接回避了對公共財產的直接社會義務限制，公共財產限制層的內容與結構皆面臨整體性缺失之現實。而現行憲法上國家義務條款又很難窮盡公共財產所負有的社會義務，最終，公共財產權力的行使存在規制空白。這既礙于私有財產權發展，又影響了公共財產的“神圣”性彰顯。

就財產剝奪而言，《憲法》第13 條第3 款規定了對私有財產的征收征用。盡管基于公共利益需要，國家可對私有財產進行剝奪，但由于對私有財產進行剝奪的前提——“公共利益”的界定標準歷來就很難明確，加之補償程序的模糊，尤其是對“事先補償還是事后補償”“征用補償還是征收征用均補償”的憲法回避，使得該條款飽受爭議。而《憲法》第12 條第3 款卻并未架構起對公共財產的任何剝奪性規定。事實上，也不可能要求當時的立憲者轉變傳統的公共財產認識，承認公共財產可剝奪性，這是由其合法的結果面向所決定的。然在此制憲理念指導下，缺乏對公共財產的過程性關注，最終導致了我國憲制層面公共財產權規制失范、現實層面的國有資產流失等問題。

3.超越憲法效力范圍的公共財產保護

“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產”的規范表達，不僅要求國家權力機關及公職人員不得濫用權力侵犯公共財產，而且更要求任何個人和社會組織不得對此予以侵犯，因而該條文的落腳點實質上存在著“將保障公共財產的義務轉嫁給其它社會主體”[30]陳新：《財產權的憲法地位評析》，載《政法論壇》2004 年第3 期，第122 頁。之嫌。就憲法的精神而言，在強勢的國家權力面前，憲法規范并非旨在預設普通公民個人侵犯公共財產或者私有財產的可能。憲法作為調整國家權力與公民基本權利的關系法，核心在于限制國家權力并保證國家權力的有效行使以保障公民基本權利，而非強調普通公民個人對社會主義公共財產所負擔的基本憲法義務——這不屬于也不應當屬于憲法的具體調整范圍。這應當是屬于民法、行政法、刑法等具體部門實施法的范疇，甚至可以說“這條規定實質上是刑法意義上的”[31]轉引自甘超英：《新中國憲法財產制度的歷史回顧》，載《中國法學》2010 年第4 期，第154 頁。。因而該款對社會主義公共財產的憲法保護實質上也就超越了憲法本身的范疇。如果憲法超越其本身應當規制的外延對其一般法領域也予以干涉，這不僅將有礙一般法自身的獨立價值體現，而且也將從源頭上將憲法本身所具有的神圣地位拉低，最終，混淆各自作為法本身所應具有的特殊價值。

4.不當的財產權利體系安排

在規范體系上，財產權與生命權、自由權相并行構成了人之所以為人的三項基本人權。在我國憲法之中，雖然財產權為我國公民的一項基本憲法權利，但自八二憲法以來，該條款就一直被置之于“總綱”居于公共財產規范之后的位置。兩種財產背后所指之權屬特性未能在憲法體系上得到明確區分。私有財產權基于其基本權利屬性，并非如公共財產一般為適宜在憲法“總綱”中以具體規定之內容，私有財產權的憲法體系安排更多是依附于公共財產規范而存在，因而財產權事實上成為一項獨立于既有基本權利體系之外而又在實質內容層面具有公民基本權利屬性的憲法權利，缺乏應有的實現公民財產權之保障的憲法體系路徑，實不符名。我國憲法發展環境在當時尚不充裕，立憲者出于政治需要考量作出此種安排具有合理性。但就當下而論，我國已在“依法治國”基礎上進一步提出“依憲治國”，中國特色社會主義法律體系也早已于2010 年形成[32]《吳邦國：中國特色社會主義法律體系已經形成》，載中國政府網2011 年3 月10 日，http://www.gov.cn/20 11lh/content_1822064.htm，2020 年8 月27 日訪問。，社會主義法治建設不斷深入發展，習近平總書記多次強調要“依憲治國”“保證憲法實施”，我國迎來空前良好的法治建設環境。既有傳統財產權利體系有實無名的安排不僅與我國應有的制憲技術相沖突，而且也給理論界的財產權研究帶來困擾。甚至，這種有實無名的安排在傳統觀念影響下，還導致了實踐中“重公共財產、輕私有財產”的認識誤解，阻礙我國當下的財產權制度發展，而我國歷次通過修憲轉變對私有財產態度之做法也恰旨在矯正此種偏駁認識。雖然，比起公民財產權的有名無實，這種有實無名的憲法權利體系安排更具有權利保障價值，但這難免給人以本末倒置之感。盡管可通過對《憲法》“國家尊重保障人權”的憲法解釋將公民財產權保障涵攝在“公民的基本權利與義務”一章之中，但這仍不足以彌補我國公民財產權在憲法基本權利體系上的框架空白。如果連保障公民私有財產權正常發展的形式化軌道都尚未能有效確立，那又怎能期待它有著實質意義上的發展？因此，在黨高度重視依憲治國的當下，這種仍將公民財產權置之于《憲法》“總綱”之中的基本權利體系安排，實在難合適宜，我國憲法確有必要對此作出應有的時代回應。

四、調整我國現行憲法上公私財產規范的必要

“經國序民，正其制度。”[33]《前漢紀·孝武皇帝紀一》。自1982 年以來，我國憲法對于私有財產及非公有制經濟的保護態度經歷了數次轉變，但是卻一直未能夠對《憲法》第12 條進行全面的審視，以至于該條成為了經歷我國五次憲法修正而不動的經典條款。“然而，第12 條從未進行過修改，這并不說明我們在經濟制度上堅持什么。”[34]甘超英：《新中國憲法財產制度的歷史回顧》，載《中國法學》2010 年第4 期，第154 頁。1999 年憲法修正案在根本法層面明確了中國特色社會主義道路，2002 年黨的十六大提出的“兩個毫不動搖”又進一步改善了我國對待公有制經濟與私有制經濟的態度，盡管2004年憲法修正案未能將“兩個毫不動搖”寫入憲法，可該修正案首次在憲法規范中明確了對公民的私有財產權保障。但是，自2004 年到2020 年，這十六年恰好又是我國發生翻天地覆變化的關鍵階段，社會主義市場經濟建設不斷深入發展，然而我國卻長時間未就這兩種財產關系在我國憲法公私財產規范上做進一步完善。2019 年十九屆四中全會審議通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》再次明確了“要毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展”。[35]《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》，載新華網2019 年11 月6 日，http://www.xinhuanet.com/mrdx/2019-11/06/c_138532143.htm，2020 年8 月27日訪問。2020 年5 月18 日中共中央、國務院印發的《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》明確指出，“必須進一步解放思想，堅定不移深化市場化改革，擴大高水平開放，不斷在經濟體制關鍵性基礎性重大改革上突破創新”，并重申了“兩個毫不動搖”。[36]《中共中央國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，載中國政府網2020 年5 月18 日，http://www.gov.cn/zhengce/2020-05/18/content_5512696.htm，2020 年8 月27 日訪問。對公有制經濟而言，既強調發展，又強調“鞏固性”發展，即公有制經濟要在保證已有可觀實力基礎之上進一步發展。對非公有制經濟而言，強調“鼓勵、支持、引導”而非“鞏固”，原因之一即在于我國非公有制經濟發展階段尚不成熟，相對于公有制經濟更為薄弱，不宜用“鞏固”之類的表達，反而適宜照顧我國現實，鼓勵、支持、引導其發展。縱然兩種所有制經濟存在量上的區別，但其中所蘊含的共同發展理念是一致的。為保證這種共同發展的質量，“毫不動搖”旗幟鮮明表達了國家對兩種所有制經濟發展予以一視同仁的態度，而這首先是得在觀念層面上做到兩種所有制經濟在發展過程中的平等對待。當然，這種量上的區別不僅是對我國“以公有制為主，多種所有制經濟共同發展”基本經濟制度的回應與詮釋，更是中國特色社會主義建設區別于西方資本主義的關鍵，而兩種所有制經濟在發展過程中的平等化對待則是我國市場經濟建設的根本要義。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第206 條第3 款明確“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”。既然國家保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利，公私財產又分別作為兩種所有制經濟客體，那么兩種財產的法律地位及其相互關系亦需相應作進一步明確。兩種財產的平等對待，是時勢所趨，現行憲法或將再次肩負如2004 年憲法修正案一般的時代重任。

“我們歷盡‘無產’之貧窮后，方知‘貧窮不是社會主義’。”[37]轉引自完珉：《論公民財產權的憲法保障——兼論我國憲法第十二、十三條》，載《山西大學學報(哲學社會科學版)》2002 年第3 期，第104 頁。從我國建國至改革開放這一長期的社會經濟制度建設經驗來看，共產主義的實現乃建立在一定社會經濟基礎之上，而我國處于社會主義初級階段，社會財富尚且不充足，這種生搬硬套的機械化實踐往往將更加制約我國經濟發展，改革開放以來取得的經濟建設成果也正是證明了這一點。既然十九屆四中全會再次明確了當下我國處于社會主義初級階段，那我國就不能超越社會發展階段，在共產主義社會的視角下空談當下初級社會主義的建造，反而是得強調私有財產與公共財產的平等對待，而這則是當下“進一步解放思想”的關鍵。但同時，得看到單方面強調私有財產保護的局限，在憲法層面明確對其加以社會義務限制及正當合理剝奪之規定，保證私有財產社會化價值的實現。[38]參見S.塞耶斯、劉鈺森、孟高峰：《私有財產和共產主義》，載《馬克思主義與現實》2015 年第4 期，第69 頁。

我們正在從事的中國特色社會主義的市場經濟建設是一項全新的事業，一方面，公有財產和各種非公有財產在市場面前“平等競爭”，在法律面前“平等保護”；另一方面，為了維護社會主義公有制的經濟基礎，又要確保公有財產保值增值。[39]李芳：《析我國財產權結構的二元性特征》，載《理論前沿》2009 年第17 期，第23 頁。

因此，不得不對《憲法》第12 條、第13 條進行調整，深層次剖析和完善其中應有的規范技術、規范理念及規范目的價值，實現我國憲法上公私財產規范的科學增值。

五、對我國現行憲法上公私財產規范的完善構想

我國憲法學者此前多期望畢其功于一役，試圖將公私財產之保護在同一規范中得統一實現，或者強調“私有財產神圣不可侵犯”，實在難適宜我國現實，這在上文已有論述。而我國《民法典》第259 條[40]《中華人民共和國民法典》第259 條規定：“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員，應當依法加強對國有財產的管理、監督，促進國有財產的保值增值，防止國有財產損失；濫用職權，玩忽職守，造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規定，在企業改制、合并分立、關聯交易等過程中，低價轉讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。”也對國有財產的管理監督權力作出了明確規制，雖然其間只是明確了公權力濫用的違法責任而非違憲責任，但從法性質而言也不能要求《民法典》對違憲責任作出規定。不管怎樣，這都反映出了學界與實務界對我國憲法上公私財產規范予以再行修改完善的一致呼聲。實際上，在堅持“社會主義公共財產神圣不可侵犯”政治原則之上，對我國當下的二元財產權結構分別予以法治化規范，亦不失為一種完善進路。如此這般，既推動了我國財產權制度發展，又預防了眾人皆憂的“西化”可能，更是充分體現了我國應有的道路自信、理論自信與制度自信。為此，主要有以下五個方面要求：

（一）取消對公民私有財產的“合法性”限制

既然不論公民私有財產合法與否，國家都要依法對其保護，那么對公民私有財產的“合法性”限制實無必要，這正是《憲法》第13 條第2 款“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”替代意義之所在。這種實體宣示看似明確了私有財產保護范圍，但反而卻因為此種工具性表達使得“國家‘依法’保護公民私有財產權”中僅存的程序之義無法彰顯。這種手段與目的間的緊張關系，也正是我國傳統“重實體、輕程序”的正義觀體現。如此安排，反倒還可能形成公民非法財產不受法定程序保護的不當認識，私有財產權極易遭受二次損害。最終，反而南轅北轍，掛一漏萬。當然，伴隨著這種理想架空的還有我國應有的制憲技術。因此，有必要刪除《憲法》第13 條第1 款“公民的合法的私有財產不受侵犯”之規定，推動我國憲法上私有財產權保障的減負前行。

同時，基于“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用”中“依照法律規定”這般憲法表達所預設的獨立程序價值，我國不必如同美國一般在憲法條文之中明確正當程序條款。反而是可以照顧現實，利用我國的憲法解釋技術，充分發揮《憲法》第67 條賦予全國人民代表大會常務委員會的憲法解釋權對此中應有的程序法定之義以明確解釋，筑牢我國憲法對公民財產權的程序保護屏障。當然，也需結合《憲法》第33 條第3 款“國家尊重和保障人權”之規定對私有財產權的政治屬性限制以憲法解釋，明確人權條款對非我國公民的財產權保護仍可適用，彰顯我國憲法所應具有的普遍性、靈活性、包容性。

此外，理性對待非法財產，尤其是違章建筑，需綜合考慮違章建筑的構建成因、相對人主觀建造意識、建造意圖及現實可享有的建造利益、違章建筑拆除將給相對人帶來的生活影響及可期待利益損失等因素，恪守比例原則之適用，適當借鑒《德國建設法典》第95 條第3 款規定[41]《德國建設法典》第95 條第3 款規定：“對于基于公共法令規定,不用支付補償隨時得被拆除之建筑設施,對此只得基于公平原因之考慮而給予補償。”，給違法建筑事實占有人予以公平考慮之補償，為我國當下的征收拆遷制度注入更多的人性關照，提升政府公信。最終，助力矯正既有對非法財產的不當認識。因此，這也應當成為“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”的憲法解釋之義。

（二）強調對公共財產的過程性規制

實際上，在公共財產前面加上“合法的”限制，強調對公共財產的過程性控制要遠比限定私有財產的合法性更加具有財產權利保障價值與制度操作空間，對公共財產以過程規制的同時也對應強化了公民財產權的源頭化保障，真正以法治思維實現了黨和國家在社會主義財產領域的正本清源。

因此，這里可借鑒上文對《憲法》第13 條第1 款的分析，強調“國家依照法律規定保護社會主義公共財產”，公共財產取得與支配均應依法受到規制。同時，亦需通過憲法解釋對“依照法律規定”中所預設的程序法定之義以明確解釋，為公共財產的合法性推定提供必須的法定程序保證。如此而為，就征收征用條款而言，既保證了對私有財產以限制與剝奪的正當性，又從結果上保證了公共財產本身的純粹性。

（三）平等化兩種財產限制、剝奪層

首先，在財產限制層面，完善私有財產權的社會義務限制條款并使之獨立化，劃清對私有財產進行限制與剝奪的界限。同時，明確公共財產所肩負的社會義務，完善我國“二元財產限制層”，保證兩種財產各自所具有的社會價值實現。

其次，在財產剝奪層面，需從征收征用條款出發，基于公共財產與私有財產的繼受轉換關系，強調預先公平補償原則。國家在征收征用之際需進行比例衡量，如果因征收征用而獲得的公共利益并不優于征收征用本身所付出的成本，那么公民財產權也因其已獲得事先公平補償而得以保障，而國家權力的不當行使也將因此而受到責任追究。因此，需將《憲法》第13 條第3 款調整為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，但必須預先給予公平補償。”這不僅正面回應了此前基于該條款所引發的“究竟是征收需要補償還是征用需要補償”的規范解釋爭論，而且又在保障公民財產權的同時有效限制了國家權力濫用。但是，這需要配套對如何預先補償、何時補償、何謂公平補償等內容予以具體解釋，給各部門法提供相應的落實指導。

再次，在完善征收征用預先補償條款的同時還得強調對公共財產取得、支配過程的正當性限制。既然私有財產因公共利益需要而可以被剝奪，那么公共財產非出于公共利益需要也不得被肆意取得、支配。因此，在憲法規范層面可將第12 條第3 款規定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產”調整為“禁止任何不當取得、支配國家財產與集體財產的行為”。

最后，需注重違法責任與違憲責任追究。對于不當取得的不應當包括于公共財產之內的組成部分要堅決予以剔除。并且，就非法取得之部分而言，即“公法上的不當得利”[42]汪厚冬：《公法上不當得利研究》，載《北方法學》2012 年第2 期，第44-56 頁。，應當依法返還權利人并予以賠償。同時，明確憲法和法律責任追究，從責任層面倒逼兩種財產限制、剝奪層的平衡，為我國二元財產限制、剝奪層的完善保駕護航。雖然這并不需要在憲法規范中以具體明確，但這應當成為憲法上公私財產規范適用解釋的內容。

（四）合理定位憲法效力范圍

為保證憲法及各部門法的獨立價值體現，不僅要強調“禁止任何不當取得、支配國家財產與集體財產的行為”，而且更有必要明確限權對象。既然國家應當行使公共財產權對基于憲法確認而原始取得之公共財產進行正當受托管理[43]參見肖澤晟：《公共信托理論與公共財產權保護》，中國法學會行政法學研究會2007 年年會論文。肖澤晟教授認為：“國家不能如同私有財產所有者般隨意處置這類資源的用途，反而是應履行其受托人義務遵循這類資源的公共信托用途而進行管理。同時，作為受益人的公眾有權基于該資源本來的公共信托用途對其加以使用，并在政府不履行信托義務之時，有權向法院起訴，強制政府履行義務。”而這里的“這類資源”即指基于憲法確認而原始取得的公共財產。既然國家作為受托人基于公共信托理論取得了憲法對這類財產的公共歸屬委托，而公共財產又作為公共財產權客體，那國家當然得行使公共財產權對此加以正當管理而實現其應有的社會價值。否則，公眾作為受益人有權對公共財產權的不當行使進行司法監督，其訴權亦受保護。同時，即使國家取得了憲法對這類財產的公共歸屬委托，但這也并不能排斥公眾所享有的合理利用權利，這是區別于基于憲法與一般法而繼受取得之公共財產的關鍵所在。因此，在這樣的語境之下，公共財產權具有了更為原始的義務性色彩。，因而可援引公共財產權入憲，明確“禁止任何不當取得、支配國家財產與集體財產的公共財產權力行為”，合理界分憲法與一般法的實施范疇，將“其他組織和個人侵犯公共財產的可能”交之于其它部門法以規制，構建起一套科學有效、上下一體、邏輯嚴密的公共財產規范體系。但該款未對“其他組織和個人侵犯公共財產的可能”加以規制，反而卻交之于各部門法規制，這是否會導致各部門法違憲？實質上，雖不能通過對“國家依照法律規定保護社會主義公共財產”的憲法解釋論證各部門法對此加以規制的合憲，畢竟上文已明確該條款僅針對于公權力主體適用，但可通過對我國憲法上其它條款的解釋而進行合憲性論證。按不法行為違法輕重程度劃分，分別可將其劃為民事違法、行政違法與刑事違法，各違法行為的共通實質即在于對我國既有社會經濟秩序的打破。《憲法》第15 條強調國家既實行社會主義市場經濟又重視經濟立法，明確“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”的憲法態度，這也就實質性作出了對此不法行為以民法規制的授權。如果觸及行政違法層面，雖然《憲法》第89 條、第107 條等對各級政府進行的綱領性授權并未具體明確其對此是否可為，但行政權之行使目的在于實現有序的社會管理，然而在既有社會經濟秩序被打破之際，就當然應對此以處罰并矯正，這是憲法賦之于行政權所應有的公共職責。同理，如果該不法行為達到了刑事犯罪的危害程度，我國各刑事司法機關也當然有必要獨立行使《憲法》第128 條、第134 條、第140 條所分別賦予的審判權、檢察權和公安刑事執法權給該行為應有的刑事制裁。因此，這并不會導致各部門法違憲，這種“良性違憲”現象也不會發生。但是，囿于我國公共財產權研究還不是很成熟，我國尚須擴大對公共財產權研究的鼓勵與支持，尋求理論與實踐的合理契合。

（五）完善我國憲法基本權利體系

就我國憲法基本權利體系而言，應以實質意義上的財產權需要推動財產權在形式意義上的憲法體系完善，盡可能將《憲法》第13 條劃入“公民基本權利與義務”一章之中，破除我國憲法上既有的財產權利框架桎梏，使得私有財產權保障實符其名。這既完善了我國憲法基本權利體系框架及其內容，從根本上矯正既有對公私財產關系的偏頗認識，又提升了我國憲法體系科學性，從源頭上保證科學立法。甚至，這將推動我國憲法學界新一輪財產權研究熱潮，加快實現我國財產權制度的正軌化發展。

結 論

我國憲法上公私財產規范的完善，除了需要配套以相應的憲法解釋之外，還更應作出相應合時宜的憲法修改。因此，在今后的修憲安排之中，建議將現行《憲法》第12 條對于公共財產所作出的傳統規范表達調整為：

社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家依照法律規定保護社會主義的公共財產。

公共財產用于滿足公共利益。禁止任何不當取得、支配國家財產與集體財產的公共財產權力行為。

其次，去掉《憲法》第13 條第1 款，將第13 條調整為：

國家依照法律規定保護公民私有財產權和繼承權。

私有財產權負有社會義務，私有財產權的行使應有利于公共利益。

國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，但必須預先給予公平補償。

同時，盡可能將《憲法》第13 條放置于“公民的基本權利與義務”一章之中。

最終，克服抱殘守缺心理，創新我國公有制實現形式，實現由“保護私有財產→規制私有財產→規制國家、社會、個人義務→公共財產保護”（單向度保護）到“保護私有財產→規制私有財產→規制公共財產權行使→公共財產保護?私有財產權保護”（雙向度規制）的憲制財產權制度閉環，推動我國憲法完善和實施，促進新時代中國特色社會主義建設。