私法公法化的邊界：主要以《民法典》涉未成年人條款為例*

姚建龍,申長征

(上海社會科學院法學研究所，上海 200235)

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)。根據筆者統計，《民法典》文本中共有17個條文明確使用了“未成年人”的字樣，其涉及民事行為能力、監護、訴訟時效、收養等方面的問題，此外分散于各章的規定也以間接方式體現了《民法典》關注未成年人的新趨勢。可以說《民法典》涉未成年人條款不僅涵蓋面廣，涵蓋內容也較為詳細，具有公私法共存的顯著特征。十九年前，針對1997年刑法中出現的公私法融合趨向，筆者提出了刑法的民法化命題(1)姚建龍.論刑法的民法化[J].華東政法學院學報,2001,(4):72-75.。2020年《民法典》的頒布進一步凸顯了公私法融合的立法趨向，但與1997年刑法公法的私法化不同的是，這一次《民法典》的頒布體現的是私法的公法化動向，甚至刑法化現象(2)姚建龍，申長征：《論民法的刑法化》，“民法的時代精神與理論創新學術研討會”(上海社科院法學所、上海市法學會民法學研究會主辦，2020年7月4日)交流論文，第1-12頁。。一個值得探討的問題是，無論是公法的私法化還是私法的公法化，公私法的融合是否存在邊界？又應如何評價20世紀90年代以來我國公私法融合的立法趨向？本文將主要以《民法典》中涉及未成年人的條款為研究對象，就私法公法化的邊界進行初步的探討。

一、公私法的界分與私法的公法化

私法是否具有公法化的條件？公私法是否存在邊界？這或許是古今中外任何法學家都難以回答的一個問題。從羅馬法時代烏爾比安提出“公法(jus publicum)”與“私法(jus privatum)”的分類依據開始，發展至近現代法律體系似乎從來都無法做出準確、客觀、有效的定性。從羅馬法自身偏向私力救濟的特點而言，私法無疑展現出了強大的生命力，如同我國臺灣學者陳朝壁所言“吾人今日研究之羅馬法，謂為羅馬民法，亦無不可”(3)陳朝壁.羅馬法原理(上冊)[M].中國臺北：臺灣商務印書館，1944.24.。這樣的劃分依據在近代以德國學者薩維尼為代表的歷史法學派復興羅馬法運動中又得到了全新的法哲學詮釋。根據薩維尼的邏輯，公法(?ffentlichen recht)中整體是目的，個人是從屬；私法(privat recht)中個人是目的，其余的法律關系都是從屬。國家對塑造人格尤其是行為的能力等因素具備決定性的作用，而對共同意志的侵犯及其救濟如民事訴訟法等也應屬于公法范疇，而非純粹按照羅馬法保護對象而劃入私法范疇(4)薩維尼.當代羅馬法體系Ⅰ法律淵源——制定法解釋——法律關系[M].朱虎譯.北京：中國法制出版社，2010.23-27.。按照薩維尼的分類標準則產生了公法與私法之外的第三種法律——宗教法,這也解釋了在具有基督教信仰傳統的西方社會宗教較之法律在對管理、治理社會層面所具有的特殊地位。

由此便引發了為明確公私法之間邊界這一目的的第一個問題：為何要區分作為公私法之外的第三類法律體系？系因其與眾不同、別具一格、特立獨行？或是基于其他的原因？筆者認為，薩式理論中區分公私法之外第三條道路的新思路，對于后續法學研究的進展具備較大的啟發意義。如同論者所言，在《德國民法典》編纂過程中，縱觀薩維尼與相關論者之爭，其中折射出的一個重要問題即是在于法典編纂史所反映出法典自身完備的相對性(5)薛軍.蒂堡對薩維尼的論戰及其歷史遺產——圍繞《德國民法典》編纂而展開的學術論戰述評[J].清華法學，2003,(2)：103-134.。《民法典》頒布系國內數代民法學人共同努力的成果，但同樣需要以辯證的色彩看待，一部民法典不可能解決國內私人生活的一切問題，一部以懲罰之正當化為目標的刑法典更不可能。無論是公法的私法化亦或是私法的公法化現象，都系為解決法律體系服務公眾社會生活與個體自由發展之需所帶來的現代化立法的本來面目，這也是人類社會發展至今法律自身進步的表現。就研究公私法界分及其邊界定位而言，與其從正面的角度回應“具備哪些特征的法律屬于公法，哪些特征的法律屬于私法”，不如回答：“公法”與“私法”的分類究竟在何種程度上具有意義？換言之，這也是自薩維尼始存在論者提出所謂“公私法之外的第三類法律”這一命題的原因。如有學者提出因存在具有公私法復合交叉屬性的“經濟法”應當屬于這一分類之外的第三種法律(6)金澤良雄.經濟法概論[M].滿達人譯.北京：中國法制出版社，2005.30-33.；也有論者認為維持社會經濟中弱者階層的生存及其福利的增進作為目的的“社會法”屬于所謂“第三法域”(7)董保華等.社會法原論[M].北京：中國政法大學出版社，2001.12-13.；還有論者指出由于家庭關系中“部分社會”的屬性，以及家既獨立于市場也獨立于國家的特征，導致家事訴訟改革將摒棄個體權利為中心的思想，轉而使得個體回歸家庭，并強調婚姻家庭法自身的獨立性(8)許尚豪.讓個體回歸家庭———家事程序的非司法路徑研究[J].政治與法律,2018,(11)：12-20；夏吟蘭.論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性[J].法學論壇,2014,(4)：5-14.；此外還有論者提出在生態環境保護領域權利救濟的公法化等(9)王蓉.環境保護中利益補償法律機制的研究——權利救濟公法化的經濟學分析[J].政法論壇,2003,(5)：41-45.。換言之，除最為傳統意義上的民法、刑法、行政法等法律作為公法與私法的體系邏輯歸屬較為明確外，似乎論者無不在將一些兼具二者特征的部門法納入所謂“第三條道路”，形成公私法二分之外的一大理論創新之所在。然而即使是在刑法、民法、行政法等較為典型的公私法中同樣存在相互交融轉化的趨勢。故在此筆者希望強調的是“兼容性”，也即任何力圖將某一部門法作為公私法二分之外的“第三條道路”的論者皆無法回避這一問題：并非這一類部門法具有公法與私法二者所皆不具有的獨特屬性，而正是在于這一類部門法體現了公私法的融合，以及在公私法這一法理基本分類下對二者所共有特征的兼容性。

有介于此，第二個問題則呼之欲出：在人類社會私法歷史沿革中，其所體現公法化特征是否具有正當性？對于這一問題較之從正面回應的角度而言，反向排除的方式明確“私法領域哪些部分不可為公法所介入”，這一問題似乎更能凸顯公私法之間的邊界，即民法所追求的“私人自治”原則能否以及在何種程度上可以進入公法領域，吸收公法思想，體現所謂“私法公法化”的特征？“公益”或所謂“私益”在法學家們眼中是否是天然、不可逾越的？且不論“公益”“私益”本身系人為創造概念的一部分，即使在具體的法律適用過程中區分也極為困難。私法所追求的“私人自治”本就以“法無禁止即自由”理念，形成對私人生活乃至個體之自我實現的最高價值追求。但同時由于以行政法、刑法等為代表的公法提倡的權力獲取的正當性、有法律依據性等理念，其必然得出限制國家公權力進而防止侵犯私人權利的基本價值。這一分野經由哈耶克對公私法二分進行的再次闡釋后，我們得到了一個重要的啟示：不是公法優于私法或公益重于私益，在現代社會，本身即是通過保障公民私人自由及個人利益的方式達到增進社會的一般利益的目的(10)張東華,潘志瀛.公法與私法的區分———哈耶克的進路[J].河北法學,2005,(4)：152-156.。對此也有學者指出，相較于結果及普適導向的“公共利益”概念，僅具有功能性特征的“公共用途”一詞更為準確、貼切(11)郭明瑞,于宏偉.論公法與私法的劃分及其對我國民法的啟示[J].環球法律評論,2006,(4)：425-430.。我們或許可以質疑私人力量應對社會公共事務及群體性風險所表現出的薄弱性及有限性，但在“人只是目的而不得作為手段”的法哲學根基下，在以有效性為“借口”試圖掩蓋倫理根基正當性的前提下，通過保障私人利益的方式達到公共利益的最大化，其本就系“公”“私”對立統一的哲學基本觀念的延伸。“公”的對立面并非“不公”，“私”的對立面也并非“無私”，“公”“私”從來都不是對客體的區分，相反其強調的是作為法律調整之主體及其所保護利益的差異。這一點也在晚近論者對公私法區分標準中所謂“國家統治關系說”中得以呈現：“統治”一詞強調的是法律主體對另一法律主體的支配、管理，而其對立面也并非“反對統治”而系“被支配、被管理”等(12)孫文禎.論私法與公法的區分標準[J].中南大學學報(哲學社會科學版),2013,(4)：49-55.。

根據前文，我們則必須面臨這第三個也是下文所開展的核心問題，作為《民法典》所特殊關注的未成年人群體，其在公私法融合的趨勢下應定位于怎樣的作用？系公法的介入干預？亦或是私法對未成年人成長自由的維護保障？如論者所言，一項權利如若被神圣到無邊無際，其充其量只可能是一元神的宗教，這也是反思權利本位價值直至探尋權力邊界的意義(13)郝鐵川.權利沖突：一個不成為問題的問題[J].法學,2004,(9)：3-6.。如同論者所言，私法滲入公法領域也并非毫無保留，而應當受到一定的限制：私法相對成熟、公法尚未成熟、私法與公法關系處理應當具有相對有效的條件、法治系統相對統一的構造、私法規則相對明細化，且就此而言，仍應保持私法、公法兩大部門的屬性相對獨立、公法體系不受破壞、防止公法體系受到私法的規模化滲入(14)張淑芬.私法滲入公法的必然與邊界[J].中國法學,2019,(4)：84-105.。我們從來都無法窮盡回答對于未成年人保護私法能做什么，而只能針對特殊群體回應私法不能做什么，有論者提出私法“從正面清單到負面清單的轉變，實際上也是從以法定主義的調整方法為主向主要依賴法律行為的調整方式轉變”。(15)王利明.負面清單管理模式與私法自治[J].中國法學,2014,(5):29.在《民法典》以維護市場經濟作為其宗旨的前提下，未成年人群體無疑系其中較為特殊的一支。

二、民法典未成年人條款的公法化趨向

民法典公法化是順應時代要求的必然產物，同時由于《民法典》所體現出的較為濃厚的公法化色彩，其中涉未成年人條款也較多體現出公法性的特征。我們認為，涉未成年人條款并非凌亂散布于《民法典》各編之中，而是呈現出體系性。

(一)從家庭監護觀到國家監護觀

我國《民法典》較之臺灣地區“民法典”、《日本民法典》《德國民法典》等所具有的一個顯著特點是，沿襲《民法通則》及《民法總則》，將監護章節置于總則編之下而非傳統意義的婚姻家庭編之下。從《民法典》公布的文本中我們認為體現出了較為明顯的國家監護特征。

第一，《民法典》中強化了民政部門承擔監護責任的地位。如第32條規定的公職監護人情形中，在居民委員會、村民委員會前附加了“具備履行監護職責條件的”及“被監護人住所地”兩個限定條件，對民政部門卻未增加任何限定成分，體現了民政部門作為國家機關介入監護的正當性，且這種正當性無需推定或經國家認可而天然存在。在第36條規定的撤銷監護人資格案件申請主體中，民政部門作為村民委員會、居民委員會、學校、未成年人保護組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格時的政府部門出現。

第二，相較于過去《民法通則》第18條僅規定撤銷監護人資格，《民法典》在第38條中增加了恢復監護權的規定，防止監護剝奪“終身責任”現象的出現。強調從家庭監護到國家監護，不僅可能對中國傳統社會的家庭自治倫理觀念造成一定的影響乃至沖擊，更可能以此為契機樹立“國家位于父母之后，但居于父母之上”的國家親權理念。通過恢復監護條款的設置，不僅體現了民法作為典型私法的公法化趨勢，也說明其公法化的宏觀界限之所在。

第三，在收養關系相關條款內明確了兒童福利機構在民法典中的特殊地位。《民法典》第1094條明確了兒童福利機構可以作為送養人的權利主體，第1100條第2款規定兒童福利機構收養未成年人查找不到生父母時可以不受收養子女人數的限制(16)根據《民法典》第1100條第1款的規定，無子女的收養人可收養兩名子女，有子女的收養人可收養一名子女。，從民事法角度回應了民政部門兒童福利機構所具有的特殊職責。與之對應，2019年1月1日民政部門頒布《兒童福利機構管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，作為新中國成立以來首部關于兒童福利機構的部門規章，在民政部門內設立兒童福利司，開創了兒童福利事業的先河。從術語使用的角度，《民法典》似將民政部門兒童福利機構的收留行為同樣作為了民法中“收養”或可稱之為“準收養”的情形之一，《辦法》中則使用了“收留撫養”的概念，而仍將收養制度與送養、家庭寄養等制度相對應。無論采用何種概念，皆系對兒童福利機構在收養領域職能的直接明確。

(二)從權利效益觀到特殊群體的最大利益觀

承襲自羅馬法時期的大陸法系法律(尤其是訴訟法)思想將訴訟本身作為一種可被消耗的物質，至當下則形成了所謂的“訴權耗盡”理論。權利人不可任由權利行使而漫無邊際，即使是私權行使同樣具備其邊際效應，也需要遵循權利外在限制(權利本位要旨)及內在限制(社會秩序維護)的要求(17)張平華.私法視野里的權利限制[J].煙臺大學學報(哲學社會科學版),2006,(3)：273-279.。故而過去在著作權法、專利權法等法律中設置了權利保護期限，在《民法典》中也以總則編第九章“訴訟時效”專章條款體現了這一理念，此外《民法典》總則編第130條、第131條、第132條三個條文也為權利行使分別附加了自己意愿依法行使、權利義務一致、民事主體不得濫用民事權利的限制，體現了“權利效益觀”理念的影響。然而這樣的“權利效益觀”理念在面對未成年人這一特殊群體利益時亦需進行讓步，這也在《民法典》總則編第128條、婚姻家庭編第1041條第3款中對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等特殊群體的民事特別保護規定中得到了體現。就涉未成年人條款角度而言，無疑系為未來《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》等的修訂、完善提供了基本法律的依據。具體而言，這一理念在《民法典》的若干制度中都得到了體現。

第一，訴訟時效制度作為體現權利效益觀的典型制度，《民法典》相關條款沿用了《民法總則》中關于受性侵未成年人訴訟時效起算的特殊規定。訴訟時效本系防止權利人放任權利不行使而導致目的落空的典型民事法律制度，但其效益觀念仍需在特殊群體面前予以特殊對待。如《德國民法典》第208條規定，侵害性自主決定權的債權人滿21歲時消滅時效開始進行，如債權人與債務人系存在于家庭共同關系中，則直至家庭共同關系結束時消滅時效開始進行。針對受到社會各界所廣泛關注的性侵未成年人事件，《民法典》于第191條規定了受性侵未成年人損害賠償請求權的訴訟時效期間自受害人年滿十八歲時開始計算，其也系對《民法總則》訴訟時效相關規定的沿用，某種程度上其規范目的即體現“對未成年人性侵害行為的特殊性及保護受害人有處理其權利的可能性”(18)陳甦.民法總則評注(下冊)[M].北京：法律出版社，2017.1374.。

第二，民事法律關系存續層面，《民法典》在第31條、第35條、第36條三個條文中就監護權行使、指定監護、撤銷監護等問題明確了“有利于被監護人”的原則。此外，在《民法典》婚姻家庭編首次提及《兒童權利公約》中兒童利益最大化的原則，在第1044條第1款中增加了“收養應當遵循最有利于被收養人的原則”規定，以期在民法典中實現這一原則，這也在民法典草案說明中得到了體現(19)中華人民共和國民法典(含草案說明)[M].北京：中國法制出版社，2020.211.。《民法典》第1084條第3款規定，針對父母離婚后已滿兩周歲不滿八周歲的子女撫養問題，父母雙方協商不成的，人民法院應當按照“最有利于未成年子女”的原則決定撫養人，體現了對特殊群體利益的保護。對特殊群體利益之保護無疑涉及其周邊監護、父母婚姻、收養等復雜的社會關系網，單純通過所謂“權利效益”的觀念已經無法應對。

第三，就民事法律行為行使層面，《民法典》在第35條單列第2款明確未成年人監護人履職及作出與被監護人利益相關的決定時應當考慮其年齡和智力狀況、尊重被監護人真實意愿，從體系解釋的角度也即對前述“有利于被監護人原則”在未成年人作為被監護人情形下的具體說明。這一點也在我國臺灣地區1971年度“臺上字第3043號”判決中得以體現：在早期的判例中，對于父母非為未成年子女利益處分其財產(如設定抵押權等)“最高法院”統采無效說之見解，但因其不足以保護第三人利益，有損交易安全，故“司法行政部”亦提出兩點意見為民法修改提供參考：(1)無論特有財產或非特有財產，父母對未成年子女財產之管理、處分權不應作出區分；(2)父母做出不利于未成年人之法律行為(提供擔保、保證等)原則上應得親屬會議(或法院)的許可(20)王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社，2003.621-629.。質言之，對年齡及智力狀況尚未成熟的未成年人而言，民事法除卻肯定其純獲利益行為在法律上之效力外，更為重要的是對其非純獲利益乃至有損其利益的行為在法律上效力的限制，究其上位理念也即對意思自治原則在特定群體利益前的“讓位”。

更為值得注意的是，在《民法典》婚姻家庭編體現了《兒童權利公約》四大基本權利中的“參與權”在家庭自治中的作用：(1)第1084條第3款規定，確定父母離婚后子女撫養權的歸屬，如子女已滿八周歲的應當尊重其真實意愿；(2)第1084條規定，收養已滿八周歲未成年人的應當征得其同意。就傳統觀念而言，兒童本身系不為社會創造經濟價值的，如同美國學者澤利澤所言，現代意義上的兒童“在經濟上無用，但在情感上無價”(21)維維安娜-澤利澤.給無價的孩子定價：變遷中的兒童社會價值[M].王水雄等譯.上海：上海人民出版社，2008.14.，如若僅從創造財富價值、維系市場交易自由等角度解讀《民法典》的相關規定，顯然過于片面了。兒童自身的意見是否能夠作為實現家庭或社會最大利益的手段或方式之一得以存在，這個命題的存在合理性本身就應當受到質疑，毋寧說就“利益觀”而言，兒童本身的最大利益即不僅僅是一個家庭關系內部的私人問題，而正是前述國際公約及世界各國未成年人保護共同觀念的體現。

(三)部分條款間接體現了具有公法色彩的兒童最大利益原則

民法素以“慈母”形象作為法律體系之一呈現于世人眼中，在“慈母”眼中的未成年人或許是“熊孩子”，或許又是“乖孩子”，但其無論如何都無法擺脫作為“孩子”的形象。筆者注意到，在公布的《民法典》文本中除直接以“未成年人”字樣規定的相關制度外，更為值得注意的是散見于民法典中間接體現保護未成年人思想的其他條款。

第一，部分條款直接對未成年人相關機構尤其是教育機構以“公益目的”字樣作為創設限制，深刻體現了未成年人保護相關部門作為公法性質定位的認識。對于學校、幼兒園等單位，在《民法典》總則編以專章形式明確了其“非營利法人”的法律定位，并明確“以公益為目的”的法人成立宗旨。與其相對應，在《民法典》分則編第399條、第683條中沿用《物權法》《擔保法》相關規定，明確了該類法人不得作為保證人，該類法人的財產不得抵押。尤為體現了該類法人作為公法思想要旨之一的“公益目的”的參照，與公私法二分之處以利益說作為邊界判斷標準的情形具有直接關聯性。

第二，在《民法典》婚姻家庭編第1058條中強調了父母對未成年子女平等、共同承擔撫養、教育和保護義務的責任，較之《婚姻法》第23條僅規定保護、教育義務的基礎上增加了“撫養”關系，強調家庭關系尤其是父母子女關系層面在公法意義上的“平等”“共同”的思想，較為明顯的體現了公法化特征。

第三，《民法典》明確了與未成年人之間存在特殊關系者履職不當或違法的責任，且該種責任也較為明顯的體現了公法的性質。具體包括：(1)第36條規定，監護人實施嚴重損害被監護人身心健康等三類行為的，相關組織或個人有權申請人民法院予以撤銷其監護人資格并安排必要的臨時監護；(2)第1114條規定，收養人不履行撫養義務，或有虐待、遺棄等情形的，送養人有權要求解除收養關系；(3)沿用《侵權責任法》的相關規定，在《民法典》第1199條至第1201條三個條文中，對未成年人在學校或其他教育機構生活期間遭受損害的，除受害者為限制民事行為能力人時采過錯責任，對受害者為無民事行為能力人或因第三人造成損害的則分別采過錯推定責任及不真正連帶責任，強化了學校、教育機構等對未成年人保護尤其是人身保護的管理責任。

三、《民法典》未成年人條款公法化的評價與隱憂

如前所述，《民法典》以一種較為顯性的方式體現了公法化的特征，從公私法邊界劃分的角度而言，《民法典》公布的文本中帶有明顯的公法屬性。筆者認為，“公私法融合的終極目的是更好地保障人民的私權”(22)姚建龍.論刑法的民法化[J].華東政法學院學報,2001,(4)：72-75.這一命題時至今日依然成立，然而這樣的價值觀念卻在《民法典》若干公法化條文中產生了潛在的隱憂，對此不僅應將公私法之間的邊界予以澄清，更應防止“過猶不及”。對此筆者試圖做出三個追問，用以表述《民法典》未成年人條款公法化的潛在隱憂。

(一)犯罪是否作為撤銷監護權的絕對事由

根據《民法典》第26條、第1058條的規定，民法意義上的監護關系與婚姻家庭中父母對未成年人子女的義務具有相似性，具體包括撫養、教育、保護三項權能。父母監護缺失、監護不當乃至嚴重損害未成年子女利益的情形，法律為其賦予了最為嚴格的救濟措施：由有權申請的個人或組織向人民法院申請撤銷監護人資格，剝奪監護者的合法地位。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部以法發(2014)24號《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》激活了沉睡于《未成年人保護法》《民法通則》等法律中二十余年的撤銷監護權條款，似乎也以最為嚴厲的懲罰性思維介入了家庭關系尤其是親子關系中。

然而，“撤銷監護資格”制度斷不可成為部分父母不履行監護職責的“避風港”。我國《未成年人保護法》第53條明確規定，對被撤銷監護權的父母的負擔撫養費用義務仍然繼續存在，不因撤銷監護資格的決定做出而消失。值得注意的是，2019年11月2日第十三屆全國人大常委會第十四次會議審議公布的《未成年人保護法(修訂草案)》，通過第99條、第100條、第101條三個條文規定的中止監護、撤銷監護、恢復監護三大核心制度對國家介入監護制度進行了完善，突破了過去《未成年人保護法》規定較為單一的現狀(23)中華人民共和國未成年人保護法(修訂草案)征求意見[EB/OL].(2019-11-02)[2020-07-17].http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20191102073953.htm.。其中“中止監護”的表述在2020年7月4日第十三屆全國人大常委會第二十次會議公布的二次審議稿中被刪除(24)未成年人保護法(修訂草案二次審議稿)征求意見[EB/OL].(2020-07-04)[2020-07-17].http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20200704094847.htm.。就未成年人家庭監護缺失或監護不當的客觀情況而言，過度強調監護人主觀故意或過失的責任，其必然導致公法對私人空間尤其是未成年人家庭空間的過度介入，就此而言，《未成年人保護法》(草案)二審稿中以臨時監護、長期監護作為國家監護干預分類無疑是具有參照意義的。我們可能因監護侵害案件等報道進而為未成年人父母貼上“惡”的標簽，但并非所有父母都是“壞的父母”，如何監護、監護界限為何是一個世界各國普遍存在的問題。較多情形下與其關注“如何懲罰父母”，不如側重“如何塑造家庭自治能力”。就人類社會發展而言，無論國內抑或國外都強調家庭自治的重要性。筆者曾提出監護本身無論在傳統觀念抑或立法與司法理念中都系“家事”而非“國事”(25)應琛.兒童監護:從家事變國事[J].新民周刊,2014,(6).，如《中庸》云“仁者人也，親親為大”，它體現的不僅是對傳統社會家庭自治機能的肯定，也系維系血親世俗基本倫理的核心要素。

剝奪監護資格自身極具懲罰性，容易涉及父母子女之外的其他關系，如根據《法國民法典》第379-1條的規定，取消父母親權的判決效力可能擴張至判決作出時所有的未成年子女(26)Section 4: Du retrait total ou partiel de l’autorité parentale et du retrait de l’exercice de l’autorité parentale[EB/OL].[2020-07-04].https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=3F1077EC8C89E896A8322A7F3EDE87BA.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000039778186&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20200707.。這導致剝奪監護權這種帶有懲罰性質的規定實際上可能對未成年子女原生家庭的影響極大。對此，德國、美國等國的民法用“比例原則”或“窮盡救濟”等原則對撤銷監護權的前提條件予以限制(27)王慧.《民法總則》撤銷父母監護權條款的缺漏與完善[J].江西社會科學，2017,(6):165.。筆者認為這也是我國的《民法典》強調民政部門托底責任及設立恢復監護權條款的意義之所在。換言之，任何兒童個體其最為理想的生存環境皆系原生家庭，貿然脫離原生家庭進而“提前走入社會”在某種程度上其效果可能適得其反。在人類歷史上也不乏這種因國家意識過度介入家庭自治導致的悲劇，如19世紀末至20世紀末，從加拿大、澳大利亞等國強令帶走土著居民所生兒童實行的寄宿教育，以及在20世紀30年代日偽在中國東北地區推行的所謂“奴化教育”，其最終的受害者都是青少年及其家庭，于青少年自身成長的影響無疑是極為不利乃至是具有毀滅性的。

同樣與之相對，中國傳統觀念中素有家長懲戒子孫權利的正當化理由，甚至對子孫違反家規的懲戒可能觸犯刑律。《唐律疏議—斗訟》規定：“諸子孫違犯教令及供養有缺者，徒二年。”為維護家族關系穩定，進一步規定“須祖父母、父母告，乃坐”(28)長孫無忌等撰,劉俊文點校.唐律疏議[M].北京：中華書局，1983.348.。這種家族權威理念在明清時期發展至頂峰，甚至家族司法成為了代替官方刑事司法的手段之一，而具有其獨立的刑罰種類、糾問程序、家族司法官等(29)原美林.明清家族司法探析[J].法學研究,2012,(3):181-194.。對此筆者并非意在恢復封建時期家族絕對權威的理念對司法改革的影響，但值得注意的是“家本位”的觀念對社會倫理道德塑造及法律傳統理念的深刻影響，故而對此亦有論者提出將“家長懲戒權”納入當前民法中的“家長教育權”的具體范圍之內(30)李松曉.子女利益最大化原則視角下的懲戒權重構——對中國親子法中懲戒權問題的思考[J].黑龍江社會科學,2014,(4)：114-118.。無論如何，就家長行使教育權而言，放任及過度體罰皆系監護權行使不當乃至不合法的表現，規范化系當前亟需解決的問題，在民法典已經以法律形式設立撤銷監護資格及恢復監護資格制度的當下，是否應當將這種極富懲罰性思維的制度直接介入父母監護權行使的過程中，系一個存在隱憂的問題。

(二)《民法典》未成年人條款的公益性特征是否將導致這一領域重回諸法合體、刑民不分的狀態

如前所述，《民法典》中對幼兒園、學校等與未成年人密切相關的非營利性法人予以了“公益目的”的定位。就公私法融合趨勢而言，“利益說”作為其中一種學說誕生歷史最早，缺點也最為明顯。在現代社會，由于“交易安全秩序”與“自我決定權利”之間界限的模糊化，較多利益都往往帶有公私并存的特征而難以區分。如前所述由于私法中同樣具有公共利益的因素，且“利益”作為屬性的判斷標準可能導致“一切法律皆為公法”的理論提供支持，甚至為種族優越主義等提供法律支持，故其可能反而導致公法效力的過度擴張，進而侵犯私人權益(31)朱慶育.民法總論(第二版)[M].北京：法律出版社，2016.8.。然而這并不否認在部分大陸法系國家如法國等以利益說及主體說作為區分公私法標準的主流學說(32)張慶安.法國民法[M].北京：清華大學出版社，2015.14-15.。毋寧說對特殊群體而言其利益在法律上的保護本就帶有鮮明的公法特征。

私法的公法化特征，有體制的原因。這一點也在未成年人相關條款的歷史改革進程中有所體現。就當前國內法而言，《未成年人保護法》已經明確列舉未成年人所享有的生存權、發展權、受保護權、參與權等基本權利，已為《兒童權利公約》所規定的兒童最大利益原則提供了國內法依據。《監獄法》《社區矯正法》《刑事訴訟法》等都已設立未成年人專章，無疑系在強調前述公私法二分之原初學說在特定群體問題上所采納的特殊保護主義立場。無論是在中國的少年司法體系中所體現的“慈母型”特征，亦或是在英美法國家中所體現的由“慈母型”特征所轉向的“嚴父型”特征，其本質上都有賴于少年司法、兒童福利所普遍認可的兒童最大利益、國家親權等理念在諸如民法典等的基本法律中得到明確具體(33)姚建龍.國家親權理論與少年司法——以美國少年司法為中心的研究[J].法學雜志,2008,(3)：92-95.。某種程度上，此正是沿用羅馬法時期公私法二分基本思路實現批判繼承的最佳路徑。如若刻意強調在《民法典》中區分未成年人條款系公法抑或私法屬性的法理定位，反而可能容易導致在對這一群體利益保護問題中公法思維尤其是刑事法的報應、懲罰等思維在民事法領域的過度滲入，有違保護主義的基本立場。

(三)“年齡主義”的虛化及可能的未成年人利益保護缺位

值得注意的是，《民法典》及《民法總則》皆沿用了過去《民法通則》中“十六周歲以上不滿十八周歲，以自己勞動收入為主要生活來源的公民，視為完全民事行為能力人”的規定，以勞動收入為主要生活來源作為未成年人“擬成年”的標準。從理論上亦可稱之為“成年制度的緩沖”，各國立法例中大體可包括如俄羅斯所采用的由特定國家機關宣告成年“宣告成年制”，日本以結婚作為前提的“結婚成年制”等。根據《民法典》第17條規定，十八周歲以上的自然人為成年人，不滿十八周歲的自然人為未成年人，暫且可將此類群體稱之為“具備完全民事行為能力的未成年人”，對此則不免與當前《民法典》涉未成年人條款中的一些突破帶來教義學上體系解釋的問題。如針對此類群體是否仍然適用性侵訴訟時效年滿十八周歲方可起算的相關規定？其是否具備民事法律意義上的監護資格？此類群體在《民法典》未成年人條款中所體現的一些具有公法色彩的規定是否仍然適用？故基于此，則不得不回到“勞動成年制”設立的私法要旨及其存在意義進行探討。

實際上我國所確立的“勞動成年制”也不乏學者們的批評。但如論者所言，無論對我國當前的“勞動成年制”持廢除或是替代論者，其指責意見往往是較為薄弱的：(1)《勞動法》《義務教育法》等年齡設置的法律體系銜接問題；(2)實質意思能力推斷彌補機械形式年齡劃分的弊端；(3)選擇其他替代性制度所帶來的立法及司法成本等等問題(34)戴孟勇.勞動成年制的理論與實證分析[J].中外法學,2012,(3)：503-520.。在承襲蘇聯法律體系的歷史傳統中，我國民法也較長時間認可了勞動成年制的法律地位，這導致無論在立法或司法實踐中欲對其進行改變都較為不切實際。然而更為突出的問題是，在現代社會學、教育學、心理學意義上“成人”與“兒童”之間的界限正在逐漸縮小，“年齡”一詞的多義性及其作為成人世界與兒童世界區分的結構性、生產性要素特征，童年不再能被理解為一種機械的數字規約，而成為了與社會之間相互建構的存在物(35)鄭素華.“年齡主義”與現代童年的困境[J].學前教育研究,2019,(2)：29-40.。童年是否受到技術革命的沖擊而日趨消逝，成人世界與童年世界之間的界限是否日趨模糊，這本就已經成為了現代童年社會學所重點關注的問題。1985年聯合國大會通過的《聯合國少年司法最低限度標準規則》第3條第3款規定“還應致力將本規則中體現的原則擴大應用于年紀輕的成年罪犯”，這無疑是對年齡主義觀念在少年司法領域的又一次解構。

年齡主義觀念下導致的隱憂還不止于此。以未成年人心智成熟提前、認知能力提升、成長環境的改變等作為依據，《民法典》沿用了《民法總則》中無民事行為能力人年齡起點由十周歲下調至八周歲的規定。此條文本意系為保護未成年人利益，但卻可能導致重視無民事行為能力人年齡下調之利而忽視了其可能引發之弊。不免走向以保護之名行推卸責任之實，導致學校、幼兒園等監護機構保護責任的轉移，這種轉移可能有違兒童最大利益原則而導致“利益說”或“主體說”在未成年人領域公私法邊界劃分的應有之義受到侵蝕。

筆者認為，其中更應當重視的是前述法律體系銜接及行為能力實質判斷層面所謂“未成年人”的意義究竟何在。民事法律具有天然擴張的傾向，允許類推適用的存在，這可能導致其他部門法規則借鑒民事法律規則成為常態。無論公法中的刑事責任抑或私法中的行為能力，年齡主義都是一個不可回避的問題，就“年齡”概念本身而言，其在法律制度中能發揮怎樣的作用或許更應引發深入的思考。當立法通過設置年齡這一手段以不自覺的方式侵犯可能的特定群體利益時，是否仍然值得肯定，這是一個存在隱憂的問題。

四、私法公法化的邊界：立法、司法與執行

行文至此，無論系公法的私法化亦或是私法的公法化，其都不可避免的指向《民法典》涉未成年人條款中的一個共性問題：私法公法化的邊界何在？在立法上與司法上究竟存在何種差異？實際上在民事法領域同樣可能存在強制性規范影響法律行為效力的情形，這也是民事立法者與民事司法審判者所共同關心的問題。如前所述，當現代化浪潮對羅馬法所確立的公法、私法二分理論造成看似不可挽回的沖擊時，羅馬法時代的精神是否應當重新拾起？當《九民紀要》第三十項“對強制性規定的識別”中重新拾起對“強制性規定”在“效力影響”而非“是否為行政管理”層面限制，甚至使用了“法益”這一極具公法乃至刑事法色彩的條文時(36)全國法院民商事審判工作會議紀要[EB/OL].(2020-07-01)[2020-07-05].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-199691.html.，私法的效力在何種程度上能被公法所限制？私法公法化是否還存在其應有的邊界？無論如何，通過對《民法典》中涉未成年人條款的表現，某種程度上公私法界分的依據得以部分明晰。如前所言，這也是較之從正面角度列舉回答“公法與私法之區別”這一命題，從反面論證公私邊界的意義之所在。

第一，在立法層面，私法公法化的邊界意味著對個人自由發展的私法保護應具有非建構性的特征，也即有限的私法公法化。立法語言從來都是精煉概括，且兼具時代性、經驗性、前瞻性及可操作性。如論者所言，在民法領域“法益”作為權利的上位概念，其本就具有民刑互融、系統批判的功能，這也是在立法論中強調民事法律關系“由法律規定”的根本原因(37)孫山.民法上“法益”概念的探源與本土化[J].河北法學,2020,(4).。從“法律已經保護的權利”的權利觀到“法律可能保護的利益”的法益觀的轉變也說明在傳統的權利與社會相沖突的場合下權利自身也可能發生轉變(38)張開則.法益性權利:權利認識新視域[J].法制與社會發展,2007,(2):133-141.。過去在民事法律關系中對諸如占有、商業秘密、未注冊商標等問題的探討，乃至《民法典》所體現的胎兒利益保護思想、死者人格利益的保護等都已經充分說明，在強調私人自治、私益保護的民事法律領域，個體自由而全面的發展乃是其追求的終極目的。國家意志過度介入私人生活尤其是特殊群體的利益所在，其最終導向的結果往往可能適得其反。當然，這并不意味著主張民事法律由法典之路走向習慣之路，但至少民法“慈母”所展現的形象正是對諸如未成年人等特殊群體的最有利保護。

第二，在司法層面，私法公法化的邊界意味著自治與管制之間的平衡在社會力量中的作用，也即相對的私法公法化。司法是判斷的藝術，也是裁量的藝術。如論者所言，當公法中任意性規范的介入與私法中強制性規范的出現等導致二者之間在規范配置上的互幫互助時，針對諸如一方當事人或第三人的授權、半強制性規范的出現等都將成為公私法實現成功接軌的重要手段(39)鐘瑞棟.“私法公法化”的反思與超越———兼論公法與私法接軌的規范配置[J].法商研究,2013,(4)：117-126.。無論是當前起步較晚的社會團體、基金會或其他非營利法人，其都系以公益目的呈現于民事法律關系之中的群體，其本質也是民法所保護的“平等民事主體”之一。2016年起最高人民法院以法發〔2016〕14號推進《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，自此開啟民商事審判的新一輪司法改革。除“多因治多果”的立論邏輯外，其更為重要的原因即是在于發揮社會在糾紛解決機制中所起到的應有作用，毋寧說所謂“人的本質在于一切社會關系的總和”，未成年人群體背后所面對的社會關系往往其復雜程度并不亞于成人，故針對這類群體更應強調社會力量自身在司法審判中發揮的作用。

第三，在執行層面，國家監護理念的出現意味著政府部門介入保護的正當性與必要性，也即擴張的私法公法化。私法公法化補足了私人力量不足應對公共群體性問題的社會現狀，這也是《民法典》所體現的被監護人、被收養人等群體利益最大化的理念所在。未成年人究竟是國家的孩子還是家庭、學校的孩子？其中可能涉及到觀念轉型、機構改革等方面的問題，或許我們無法作出回答。但更為重要的是，針對公法私法化與私法公法化兩種路徑的發展，福利本位與保護本位的思想已經日趨滲入少年司法尤其是未成年人保護領域。《民法典》的未成年人條款某種程度上為未來諸如《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》等法律修訂中政府保護介入的正當性與合理性提供了參照，也體現了民政部門等國家公權力機關在未成年人保護工作中所應當承擔的歷史使命，這也是《民法典》作為國家基本法律之一所做出的“表率”。

五、結語

孟德斯鳩曾言：“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個的國家。”(40)孟德斯鳩.論法的精神(上冊)[M].張雁深譯.北京：商務印書館，1995.190.此法諺也為當下的法學界所廣泛引用、轉述，進而成為了民法保護私法自治、強調個體自由的箴言之一。在孟德斯鳩眼中，政治法用于保障自由，而民法則用于保障財產的自治。誠然，在其所生活的時代，現代意義上的兒童觀或許并未得到廣泛認可，甚至仍不免存在將兒童當作家庭獲取經濟收入、提供勞動價值的“工具”，而成為家庭或社會的“財產”之一部分的現象。這也導致在孟氏所生活的時代，兒童仍可能在觀念上淪為大人的附屬品或是“小大人”。發展至現代社會，孩子的法律世界是否真的已在當下淪為技術突破的犧牲品，童年是否真的已經消逝？我們不得而知。然而“慈母”眼中的兒童真的僅僅是大人的“縮小版”嗎？在“慈母”的眼中是否對兒童予以更大的寬容和理解，而無論此人究竟被標簽化于所謂“熊孩子”還是“乖孩子”？當兒童最大利益原則開始以直接或間接的方式體現在《民法典》涉未成年人條款之中時，當新中國第一部以“典”稱謂的法律在涉未成年人領域回歸羅馬法時代公私二分的自然法傳統之時，當我們的傳統立法與司法實踐一次又一次以“保護”之名僭越“懲罰”之實時，我們是否仍然應當無動于衷？這些問題都將伴隨著《民法典》中涉未成年人條款理論的爭議、相關立法或司法解釋的出現得到解答。無論如何，即使存在隱憂，但《民法典》中對涉未成年人條款的改革已經做出了較為重大的進步。在私法公法化的趨勢下秉持私法自治的基本立場，保持人之為人的基本尊嚴，這是任何個體都切身所希冀的。在孩子的法律視野下，或許這樣的希冀將出現的更為迫切、熱烈。