論行刑銜接刑事優先原則及其在環保領域的適用與例外*

蔣蘭香

(中南林業科技大學政法學院,湖南 長沙 410004)

“刑事優先”概念最早來源于刑民訴訟交叉領域，是訴訟沖突時程序優先選擇的一項原則。20世紀80年代以前，刑事優先被認為是“自然法則”且派生出了“刑事追贓優先”(1)馬濟林.從刑事優先到民事優先[J].法學評論,2008,(5)：16-17.，“幾乎被公認為‘兩法’銜接適用中不證自明的基礎理論”(2)顧向一,曹婷.“兩法”銜接：從刑事優先原則到同步協調原則[J].西部法學評論,2018,(1):24.。20世紀80年代后期，隨著我國的改革開放，刑事優先原則開始受到了部分學者的質疑。但是，從目前來看，“‘刑事先于行政’不僅是學界近乎一致的共同認識和司法實務部門的通行做法，而且得到了各地、各行業系統規范性文件日益明確的認同和肯定。”(3)田宏杰.行政優于刑事：行刑銜接的機制構建[J].人民司法,2010,(1):86.“行刑銜接”又稱“兩法銜接”，是指“行政執法部門在執法過程中，發現涉嫌犯罪的案件或案件線索，依法向刑事司法機關移送查處的工作機制”(4)趙旭光.“兩法銜接”中的有效監督機制——從環境犯罪行政執法與刑事司法切入[J].政法論壇,2015,(6):146.。我國學界已經對行刑銜接中的刑事優先原則進行了一些探討。本文擬在厘定行刑銜接概念及意義的基礎上，以環境領域為切入點，深入探究行刑銜接刑事優先的適用與例外，進而指導環境行政執法和環境刑事司法。生態環境領域行刑銜接中刑事優先適用與限制是所有行刑銜接領域刑事優先適用與限制的一個縮影，該領域的研究結論可以輻射至所有行刑銜接領域。

一、行刑銜接刑事優先原則及其正當性

傳統意義上，刑事優先原則被學者解釋為行政訴訟和刑事訴訟或者民事訴訟與刑事訴訟發生沖突時應當采取的基本原則。如方世榮認為，“兩種訴訟程序的運用必須實行‘刑事訴訟優先’的原則”(5)方世榮.行政訴訟與刑事訴訟的沖突及處理[J].法學研究,1994,(5):93.。金文彤認為，“同一案件同時涉及刑事與民事兩個訴訟時，法律賦予刑事訴訟以相對的優先權”(6)金文彤.論“刑事優先”原則及其適用[J].法學評論,1995,(6):83.。周福民、白江認為，“在一個案件中，出現可能同時違反刑事法律規范和民事法律規范的情況時，應當優先審理刑事法律關系”(7)周福民,白江.刑事優先原則中的法律理念沖突[J].法學,2006,(2):142.。有學者認為，現行《刑事訴訟法》第101條(8)第101條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”和第104條(9)第104條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”很明顯體現了“刑事優先”原則(10)該觀點以1979年《刑事訴訟法》第53條、第54條為依據進行的詮釋。2018年《刑事訴訟法》第101條、第104條的內容與1979年《刑事訴訟法》第53條、第54條內容基本一致，故這種觀點仍然可以成立。(11)周福民,白江.刑事優先原則中的法律理念沖突[J].法學,2006,(2):146.。刑事優先原則在我國形成有著源遠流長的文化和社會背景。古代社會刑民不分，民事糾紛均用刑事手段解決便形成了重刑輕民的法律傳統。現代社會，由于長時間行政管理不力，在“重義務輕權利、重集體輕個人、重國權輕民權”等深厚的法律文化背景下，重刑輕民、過于倚重刑罰效果的觀念理念自然而然形成(12)游偉.對經濟行為慎用“刑事優先”[J].檢察風云,2014,(1)30-31.。縱觀歷史和現狀，盡管刑事優先原則“遇到了一定的挑戰，但其地位仍然得到了權威部門的維護與鞏固”(13)練育強.“兩法”銜接視野下的刑事優先原則反思[J].探索與爭鳴,2015,(11):75.。不僅在中國，境外訴訟立法一般也將刑事優先作為訴訟沖突時適用法律的基本原則，且不同法系規定了平行式和附帶式兩種不同的刑事優先模式。平行模式主要為英美法系國家的立法所采納，具體是將刑事訴訟和民事訴訟完全分離，在時間差上先進行刑事訴訟，民事訴訟依賴于刑事訴訟的結論而作出判決。附帶模式通常為大陸法系國家立法所采納，一般通過刑事附帶民事訴訟的方式進行。盡管訴訟沖突中兩大法系國家立法和實務均采取刑事優先原則，但基于公平公正理念，各國對刑事優先原則也進行了一些適當的限制(14)樊崇義等.刑事訴訟法修改專題研究報告[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.330-331.。從外延上來看，刑事優先一般包括兩個方面的內容：一是刑事審判優先；二是刑事處罰優先。刑事審判優先被理解為絕對優先，刑事處罰優先被理解為相對優先。

(一)行刑銜接中刑事優先原則的基本內涵

刑事優先應當既包括訴訟沖突中刑事追訴程序的優先，也包括行刑銜接中的刑事優先。訴訟沖突刑事優先已經得到了學界和立法的支持，故不再予以探討。

行刑銜接刑事優先一般系行政機關將行政執法中發現的涉嫌行政犯罪的案件移送給刑事司法機關優先追究刑事責任的情況。對于行政機關將刑事案件移送給司法機關優先追究刑事責任是否屬于刑事優先，理論上存在爭執，有贊成說和否定說兩種截然不同的觀點。

贊成說認為行刑銜接過程中刑事追責優先于行政追責就是刑事優先。如張智輝認為，“‘刑事優先’原則是指在一切調查處理程序中發現有犯罪事實存在時應當首先由有權管轄該案件的偵查或者司法機關依照刑事訴訟程序進行追究”(15)張智輝.刑法改革的價值取向[J].中國法學,2002,(6):105.。周佑勇、劉艷紅認為，“在適用程序上銜接行政處罰與刑事處罰的關系，首先必須遵循刑事優先原則”(16)周佑勇,劉艷紅.論行政處罰與刑事處罰的適用銜接[J].法律科學,1997,(2):90.。宣炳昭認為，“同一案件既是行政違法案件，又是行政犯罪案件時，原則上應先由司法機關按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責任問題，再由行政機關依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責任”(17)宣炳昭,王遠偉.行政處罰與刑事處罰的適用銜接及立法完善[A].戴玉忠,劉明祥.犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調[C].北京：北京大學出版社，2008.200.。黃福濤也認為，“程序上刑事優先原則指對于涉嫌行政犯罪、依法追究法律責任的案件，刑事訴訟程序優先于行政處罰程序適用”(18)黃福濤.論行政犯責任之實現[A].楊永華.行政執法和刑事司法銜接的理論與實踐[C].北京：中國檢察出版社,2013.75.。還有一種贊成觀點將刑事優先解釋為行刑銜接中優先進行刑事處罰。如陳興良認為，“在對行政犯罪實行雙重處罰的時候, 應當遵守刑事優先原則。所謂刑事優先, 是指對行政犯罪需要同時予以刑罰處罰與行政處罰時, 應當優先追究其刑事責任”(19)陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關系[J].中國法學,1992,(4):32.。張晗認為，刑事優先原則就是“刑事責任的實現優先于行政責任的承擔”(20)張晗.行政執法與刑事司法銜接之證據轉化制度研究[J].法學雜志,2015,(4):121.。這些觀點的內核在于，一種違法行為既構成行政違法也構成刑事犯罪，既需要進行行政處罰也需要進行刑事處罰的情況下，自然應當本著先重后輕原則優先啟動刑事追訴程序并優先進行刑事處罰，理由如周佑勇、劉艷紅教授所述：“第一，行政犯罪與行政違法行為相比，社會危害性更嚴重，應優先審查；第二，刑罰處罰與行政處罰相比，制裁程度更為嚴厲，應優先施行；第三，行政機關先對行為人作出行政處罰，并不是司法機關審理行政犯罪案件的必經程序。”(21)周佑勇,劉艷紅.論行政處罰與刑事處罰的適用銜接[J].法律科學,1997,(2):98.

對于贊成刑事優先的觀點，也有個別學者提出了質疑與否定。否定論者主要有兩種不同的觀點：第一種觀點認為行刑銜接中優先追究刑事責任不屬于刑事優先。如練育強從刑事優先原則依存的社會基礎是否還存在、刑事處罰是否必然嚴于行政處罰、“兩法”銜接的目的是否優先追究刑事責任等三個方面對刑事優先原則進行了檢討(22)練育強.“兩法”銜接視野下的刑事優先原則反思[J].探索與爭鳴,2015,(11):75-79.，他認為《行政處罰法》第7條第2款(23)《行政處罰法》第7條第2款規定：“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。”強調的是應當追究刑事責任而非優先追究刑事責任，第22條規定的“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，追究刑事責任”要求“必須移送”而不是“優先”適用(24)練育強.行政執法與刑事司法銜接制度嚴格分析[J].政法論壇,2017,(5):169.。況且，“并不是涉嫌犯罪的違法行為在移送司法機關追究刑事責任后一概不能做出行政處罰決定……在涉嫌行政犯罪的案件移送司法機關追究刑事責任后，行政執法機關仍能對相關的違法行為進行調查，并可以作出相應的行政行為，”(25)練育強.行刑銜接中的行政執法邊界研究[J].中國法學,2016,(2):250.所以，刑事優先原則不是絕對的，只是有限的優先，是人身權和財產權的優先。謝治東也否定行刑銜接中的刑事優先權，認為“刑事優先”不適用于行政處罰與刑事處罰競合的案件，而是適用于同一法院審理的一些刑民交叉案件。在行政執法機關移送犯罪案件和司法機關承接犯罪案件中適用刑事優先原則，“不利于及時制止行政違法犯罪行為的繼續實施，不具有可行性。”(26)謝治東.行政執法與刑事司法銜接機制中若干問題理論探討[J].浙江社會科學,2011,(4):56.顧向一、曹婷主張應當“根據具體案件，以能有效追究犯罪刑事責任為宗旨，將制度構建原則從‘刑事優先’轉變為‘同步協調’，將同步協調原則作為‘兩法’銜接機制實現的首要原則”(27)顧向一,曹婷.“兩法”銜接：從刑事優先原則到同步協調原則[J].西部法學評論,2018,(1):24.。第二種觀點認為行刑銜接中不應當適用刑事優先原則而應當堅持“行政優先于刑事”原則。如張智輝就認為，“刑事司法程序運行以行政違法本質的認定為前提，刑事證據規則的審查以細致專業知識的運用為保障。”(28)張智輝.法律監督的內涵[A].中國檢察(第18卷)[C].北京：中國檢察出版社，2009.19.理由在于，刑事責任的承擔與行政責任的實現相比僅處于補充地位，行政權較之于司法權更具主動性，行政違法是刑事違法產生的根本前提，刑事違法事實查證所需證據大量存在于經濟行政管理活動之中(29)關振海.行政犯罪視野下行刑銜接問題三論[A].楊永華.行政執法和刑事司法銜接的理論與實踐[C].北京：中國檢察出版社，2013.15-17.。田宏杰也認為，“刑事司法程序啟動的正當性奠基于行政秩序的恢復和保障，……以行政優先為原則，刑事先理為例外”(30)田宏杰.行政優于刑事：行刑銜接的機制構建[J].人民司法,2010,(1):86-89.建構行刑銜接機制，因為刑事司法程序的運行以行政違法性認定為前提，刑事證據規則的審查以細致專業知識的運用為保障。還有學者主張放棄刑事優先原則，以效率優先為支撐，采取同步協調原則(31)練育強.問題與對策：證券行政執法與刑事司法銜接實證分析[J].上海政法學院學報(法治論叢),2018,(4):82-83.。學界和實務部門對刑事優先原則的質疑和否定主要體現在研究者對刑事優先內涵外延以及價值理解上不同。否定論者的核心觀點在于：第一，刑事優先只適用于同一案件同時面臨多種不同訴訟沖突的場合，行刑銜接場合將涉嫌犯罪的案件移送至司法機關不能稱之為刑事優先；第二，在行刑處罰不能同時進行的情況下，完全可以通過同步協調、行政優先等途徑解決。

本文贊同行刑銜接刑事優先原則。因為在法理上，刑事優先并非約定俗成的概念，學者們基于立法精神從自己的研究領域詮釋刑事優先概念并不存在當與不當問題。從理論研究的角度看，學者們完全可以打破傳統概念的藩籬，根據立法蘊含賦予刑事優先概念全新的領域特色。盡管行刑銜接時刑事優先被個別學者視為“是對‘刑事優先原則’錯誤理解和不適當濫用”(32)謝治東.行政執法與刑事司法銜接機制中若干問題理論探討[J].浙江社會科學,2011,(4):56.，但行刑銜接中適用刑事優先同樣具有明確的法律依據。行刑銜接時，行政執法機關查處涉嫌行政犯罪的案件會面臨選擇繼續實施行政執法程序還是選擇將涉嫌構成犯罪的案件移送司法機關啟動刑事司法程序的問題。即便在刑事程序已經啟動的情況下，也面臨著先進行行政處罰還是先進行刑事處罰的選擇。《行政處罰法》第7條第2款、第22條(33)第22條規定：“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送至司法機關，依法追究刑事責任”。、第28條(34)第28條規定的是行刑折抵制度，但同樣蘊含了刑事優先的內容。該條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”。等條文明確要求行政執法機關將涉嫌構成犯罪的案件移送至司法機關，自然就意味著司法機關此時應當優先啟動刑事司法程序，行政執法程序一般情況下應當中止。實務中，“兩高”共同發布的《關于審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》，行政機關和司法機關共同發布的有關行刑銜接的意見、規定等一系列政策、文件也都蘊含了刑事優先原則的內容(35)練育強.“兩法”銜接視野下的刑事優先原則反思[J].探索與爭鳴,2015,(11):75-77.。所以，行刑銜接中行政機關將行政犯罪移送至司法機關先行追究刑事責任同樣體現了刑事優先原則。

與訴訟沖突中刑事優先不同的是，行刑銜接刑事優先具有如下特征：第一，刑事程序啟動的依賴性。即行刑銜接中刑事程序啟動有賴于行政機關移送犯罪案件至司法機關來實現；第二，優先啟動刑事追訴程序的絕對法定性。對于行政執法機關而言，其在行政執法中發現的刑事案件根據法律明確規定應當有案必移，絕對不能有案不移。所以，就行政執法機關移送案件本身來說，優先啟動刑事追訴程序是法定的、絕對的、必然的；第三，刑事處罰優先的相對性。程序啟動上的刑事優先與處罰上的刑事優先是兩個不同層次的優先問題。程序啟動上的優先為第一層次的優先，刑事處罰上的優先為第二層次的優先。行刑銜接的犯罪案件在啟動刑事追責程序后進行具體追責時，刑事優先是相對的，特殊情況下可能會先實施行政處罰再進行刑事處罰。行刑銜接的主體是行使不同國家職能的行政執法機關和刑事司法機關，銜接程序十分復雜，在行政犯罪的處理上需要這些部門進行通力合作，有時犯罪案件的認定還有依賴于行政執法機關的先行處罰。這種情況下若先追究行為人刑事責任后再來解決行政處罰問題可能帶來諸多弊端，不利于實現公平和效率價值，此時就不能適用刑事處罰優先。所以，刑事優先處罰原則只能作為行刑銜接中法律適用的一般原則。一直以來，我國訴訟法學界和司法實務處理訴訟沖突時就存在“先刑后民”“先刑后行”即刑事優先和“先民后行”“先行后刑”即民事優先、行政優先兩種不同的觀點和操作方式。但無論如何，刑事優先仍然是解決訴訟沖突和行刑銜接問題的主要方式。

(二)行刑銜接中刑事優先適用的正當性

作為行刑銜接時程序選擇的一般原則，刑事優先不僅有前述法律規定的合法性，而且具有以下法理上的正當性：

第一，可以實現社會整體利益與個人利益保護之間的平衡。刑事案件侵犯的是重要的國家利益、社會利益以及公民重大個人利益，行政案件所侵犯的國家利益、社會利益和個人利益較之于刑事案件要輕，而民事案件侵犯的主要是公民個人利益。從法益上衡量，重要的國家利益、社會利益較之于輕微的國家利益和社會利益自然更為重要，國家利益、社會利益一般情況下較之于公民個人利益也更為重要。與行政執法相比，刑事制裁的違法行為性質更為嚴重。基于重大利益優先保障原則，適用刑事優先是最基本的要求，能夠滿足實質正義，不僅“有利于打擊犯罪，實現刑法的防衛機能”(36)陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關系[J].中國法學,1992,(4):32.，而且“刑事優先原則受制于現代刑法維護秩序與保障自由的價值平衡，在限制中適用必將推動法律的終極目標——社會正義的實現”(37)周福民,白江.刑事優先原則中的法律理念沖突[J].法學,2006,(2):146.。

第二，可以提高訴訟效率。刑事追訴程序對證據的要求比行政執法要高，刑事裁判認定的犯罪事實需要達到排除合理懷疑的標準，刑事裁判結果更加客觀和真實，將其運用來處理行政案件更具說服力，可以避免重復取證、重復審理(38)楊亞民,蔡桂生.刑事優先原則的現代轉型探析[J].人民檢察(上),2006,(3):40.。此外，刑事取證具有專門的偵查人員和偵查裝備，強制性更強，取證方法更為多樣，收集證據的效率更高，不僅會“縮短在行政違法處理和刑事司法犯罪認定之間的‘時間差’，最大限度整合執法資源”(39)聞志強.“兩法銜接”之功能與價值分析——基于法治中國建設全局視野下的考察[J].西南交通大學學報(社會科學版),2016,(1):132.，還可以幫助被害人解決舉證上的困難(40)薛進展,劉琪,王志堅.刑事優先原則適用與限制的具體途徑[J].法學,2006,(2):150.。如果先行政后刑事，優先進行行政追訴，犯罪人可能會毀滅罪證以逃避刑事法律追究。同時，刑事優先還可以保證多種處罰輕重并舉。有些需要追究多重法律責任的刑事案件可以通過刑事附帶民事等方式將兩種不同訴訟進行合并，在判刑或者免刑后通過非刑罰處理方法如判處賠償經濟損失、責令賠償經濟損失，或者由主管部門予以行政處罰等方式同時追究民事責任、行政責任。

第三，可以實現案件處理中的公平和公正。法律追責秉承的基本原則是比例原則，即違法犯罪行為與處罰要適當或成正比。在案件性質交叉導致訴訟沖突以及行為兼具刑事違法和行政違法的行刑銜接領域，刑事優先追責不僅貫徹了先重后輕的處罰原則，還可以避免案件處理中對行政違法犯罪人員輕縱，進而保證公平和公正，至少實現法律的一般程序正義和實質正義。

二、環境行刑銜接中刑事優先原則的具體適用與例外

一般情況下，刑事優先是行刑銜接的必然要求。行刑銜接就是行政執法與刑事司法程序的銜接，通常發生在行政違法與刑事違法競合的場合。根據職權法定原則，行政執法機關發現行政相對人的行政違法行為涉嫌構成犯罪時無權進行刑事處罰。這種情況下法律法規若不規定刑事優先原則，那么按照通常的案件處理流程，行政執法機關自然會先將行政執法程序走完，即便發現了犯罪事實，也可能不會將案件立即移送給刑事司法機關，這樣勢必將給刑事取證和刑事處罰帶來障礙，既可能放縱犯罪，也可能會導致“一事再罰”，背離基本法理。所以，在違法行為既需要進行行政處罰、也需要進行刑事處罰的情況下，行政執法機關將案件移送至司法機關，優先進行刑事處罰是理所當然之選。

(一)刑事優先原則在環境行刑銜接中的適用

環境法律問題本來就是多個部門法需要共同解決的問題。環境法律責任涵蓋有環境行政責任、環境民事責任和環境刑事責任。在環境資源遭受破壞的情況下，國家首先進行查處的機關是環境行政機關。如發現了水污染時，生態環境主管部門會首先行使行政執法權。但是，在行政執法時若發現某企業污染水域的行為構成犯罪的，生態環境執法機關就無權對涉嫌污染環境犯罪的行為再行使行政執法權，必須將其移送給有管轄權的刑事司法機關，由司法機關先追究其刑事責任，然后再根據情況追究其他法律責任。環境領域的刑事優先實際上就是生態環境行政主管部門必須將涉嫌環境犯罪的刑事案件移送給刑事司法機關。盡管前述有學者認為“必須移送”不是“優先”適用，行政處罰與刑事處罰競合的案件不適用刑事優先原則，但從案件處理的先后流程看，既然行政執法機關對涉嫌構成犯罪的案件必須先移送刑事司法機關進行刑事追訴，那么，無論基于程序還是處罰，一般情況下刑事優先適用都是應當遵循的基本原則。《行政處罰法》第7條第2款、第22條、第28條以及2001年國務院公布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件規定》等法律法規對之都進行了明確規定。在環境保護規章制度方面，2010年原環境保護部(現生態環境部)公布的《環境行政處罰辦法》第16條(41)該法第16條就是必須移送的內容。當生態環境行政主管部門發現“涉嫌犯罪的案件，應按照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》等有關規定移送司法機關，不得以行政處罰代替行政處罰。”、2013年原環境保護部、公安部印發的《關于加強環境保護與公安部門執法銜接配合工作的意見》、2017年原環境保護部、公安部、最高人民檢察院印發的《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》等對生態環境行政執法機關將涉嫌刑事犯罪的案件移送給司法機關優先啟動刑事追訴程序同樣進行了明確規定。盡管這些規章、辦法、意見的制定、發布、印發主體名稱、職責范圍有些已經變更，但在上述規章和其他規范性文件明令宣布廢止前，這些規章、文件對新成立的履行生態環境監管職責的部門應當繼續有效。

一般說來，生態環境行政執法過程中出現以下情況時應當立即中止環境行政執法程序，優先啟動刑事追訴程序：

第一，生態環境行政執法機關正在查處的行政相對人因單一環境行政違法行為涉嫌構成環境刑事犯罪時。此時生態環境行政執法機關必須中止行政執法程序，將涉嫌環境犯罪的案件移送至刑事司法機關，啟動刑事追訴程序優先追究刑事責任。此種情形下行政違法責任可能被刑事責任所吸收，生態環境行政執法機關可能不再追究行為人行政違法的法律責任。如生態環境行政機關本該可以對正在查處的污染水域的違法行為進行罰款，但由于污染水域的行為涉嫌構成犯罪而被移送至司法機關，司法機關在處理該案時若對該污染環境罪判處了罰金，則罰款不會再被施之于該行為。但是，環境犯罪若為輕罪不訴或者根據《刑法》第37條的規定被定罪免刑的，則可以根據案件情況待刑事判決生效后由生態環境行政主管部門予以行政處罰。

第二，生態環境行政執法機關正在查處的行政相對人有多個環境違法行為，其中既有涉及犯罪也有不涉及犯罪的案件時。若生態環境行政機關對行政相對人實施的多個環境違法行為，其中有一個或多個環境違法行為涉嫌構成犯罪，還有一個或者多個環境違法行為不構成犯罪只構成行政違法時，一般情況下也應當先停止追究行政責任，在優先啟動刑事追訴程序追究刑事責任后再追究環境行政違法行為的法律責任。

第三，生態環境行政執法機關對環境違法行為做出的行政處罰正在執行時。如生態環境行政執法機關決定對環境違法者進行罰款，當該處罰正在執行時，發現該環境違法行為涉嫌構成犯罪的，一般也應中止罰款執行程序，優先啟動刑事追訴程序追究刑事責任。

實踐中，生態環境行政主管部門查處的環境違法案件涉嫌構成犯罪時，盡管法律法規明確要求其將案件移送至刑事司法機關追究刑事責任，但仍然存在大量有案不移、以行政處罰代替刑事處罰的現象。即便在將涉嫌構罪的環境違法行為移送至司法機關的情況下，生態環境行刑銜接領域也同樣存在著刑事案件追逃過程中作出行政決定、在移送過程中對不構罪主體作出處罰決定、在移送過程中作出處罰決定等行政執法與刑事司法同步實施的刑事不優先等現象(42)練育強.問題與對策：證券行政執法與刑事司法銜接實證分析[J].上海政法學院學報(法治論叢),2018,(4):98.。刑事不優先的情況下環境行政罰款處罰和罰金判決又有三種情形：一種是罰款高于罰金。如宿遷市永盛精細化工有限公司明知徐某乙、程某無相關處理危險廢物的資質仍然委托其處置危險廢物至離新沂市用水取水口僅400米的駱馬湖圍堰邊，構成污染環境罪。宿豫區環保局在查處該案后即對被告單位決定罰款20萬元且執行完畢。宿城區人民法院對該案刑事判決時，判處被告單位罰金10萬元，于是，就在判決書中明確規定罰金10萬元從行政處罰中予以折抵(43)參見(2015)江蘇省宿城生刑初字第00010號刑事判決書。。又如遼寧東港××××科技有限公司污染環境犯罪案件中，丹東市環境保護局在前期查處該單位環境違法行為時對相同的違法犯罪行為決定罰款6萬元，也高于法院判處的罰金5萬元(44)參見遼寧省東港市人民法院(2017)遼0681刑初130號判決書。。第二種是罰金與罰款數額相同。如江蘇南通天華機械電鍍有限公司(下稱“天華公司”)涉嫌污染環境罪一案系原環境保護部華東督查中心督查后要求移送的刑事案案件。2015年9月7日案發后，公安機關與環保機關建立了聯合調查機制及時介入了該案調查，案件也被環保機關及時移送到了公安機關，但南通市港閘區原環境保護局仍然于2015年9月22日對天華公司罰款8萬元。2016年1月7日，江蘇省海安縣人民法院對該案進行了一審判決，對天華公司判處罰金8萬元，劉某甲罰金1萬元、黃某罰金1萬元。其中天華公司的罰金刑由環保部門罰款折抵(45)刑事裁判結果參見(2015)安環初刑字第00014號刑事判決書。本文認為，這種做法雖然做到了經濟制裁及國庫收入的最大化，但在發現涉嫌構成犯罪后仍然進行行政罰款可能會讓污染環境犯罪嫌疑人產生一事再罰的錯誤認識，也有違刑事優先原則適用的基本要求。。在山東省青島春天恒潤昕醫藥連鎖公司污染環境案件中，膠州市原環保局對該公司的罰款和山東省膠州市人民法院對該案的罰金都是10萬元(46)參見山東省膠州市人民法院(2014)膠刑初字第777號刑事判決書。。第三種是罰金高于罰款。如江蘇蘇百特澄特種鋼管制造有限公司及黃偉琴、徐善云污染環境刑事案件中，對單位的罰金是15.2953萬元；而前期生態環境部門做出的行政罰款為2.2953萬元，罰金比罰款多13萬元(47)參見2017年5月8日泰興市環境保護局做出的泰環罰字[2017]41號行政處罰及江蘇省泰州醫藥高新技術產業開發區人民法院(2017)蘇1291刑初317號刑事判決書。。江蘇省南通市強生儲罐清洗服務公司污染環境案件中，南通市原環境保護局對其污染行為決定的罰款是14萬元，南通市港閘區人民法院對其污染行為判處的罰金是15萬元(48)參見江蘇省南通市港閘區人民法院(2017)蘇0611刑初252號刑事判決書。。據調查，刑事案件移送至司法機關后仍然進行行政處罰的原因主要在于刑事司法機關對環境犯罪判處的罰金數一般遠小于生態環境行政執法罰款數(49)現行《環境保護法》第59條規定了按日連續處罰制度，且企業事業單位和其他生產經營者違法排放污染物受到的罰款處罰“依照有關法律法規按照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定的規定執行。”現行《水污染防治法》第83-85條規定的罰款最高可以達到100萬元，且原環境保護部在2014年12月15日公布的《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》的第5條將“(1)超過國家或者地方規定的污染物排放標準，或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的；(2)通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監測數據，或者不正常運行防治污染設施等逃避監管的方式排放污染物的；(3)排放法律、法規規定禁止排放的污染物的；(4)違法傾倒危險廢物的；(5)其他違法排放污染物行為”等五種情況納入可以實施按日連續處罰的范圍。按照上述法律法規規定，環境行政執法機關對污染環境者的罰款力度要遠遠大于刑事司法判處罰金的力度。。生態環保部門為了加大環境犯罪人經濟上的制裁，實現部門利益最大化，在刑事案件移送后仍然繼續實施罰款。也有些地方生態環境機關按照固定思維約定俗成地對涉嫌構成刑事犯罪的嫌疑人先處罰后再移送，公安機關作為刑事偵查機關對這些現象睜一只眼閉一只眼。還有些地方公安機關甚至要求生態環境行政執法機關必須先進行行政處罰后再移送立案。這種純粹為了提高經濟處罰數額而不按照法律規定進行刑事優先操作的做法自然不能得到認同，相關部門應當予以糾正。

(二)環境行刑銜接中刑事優先原則適用的例外

環境行刑銜接中，刑事優先只是必須優先啟動刑事追訴程序，并不意味著一定要優先進行刑事處罰，有時可能會優先進行行政處罰。這個意義上，刑事優先中的刑事處罰優先又是相對的。由于生態環境行政機關查處的環境違法行為千差萬別，需要采取的處罰措施也不盡相同，在環境違法行為涉嫌構成犯罪的情況下，絕對優先追究刑事責任肯定不利于解決不同案件的責任差異性問題。

根據相關立法，環境行刑銜接領域刑事優先處罰僅是行刑銜接中處理移送案件的一般原則。由于環境行刑銜接程序的復雜性，加之公權力行使中不同價值取向等原因，立法、執法、司法和理論均對刑事優先原則的實施進行了一定的限制以保護各種利益。立法上，《行政處罰法》第28條規定的行政處罰可以折抵為刑罰，某種程度上就是認可了在行政機關已經作出行政處罰決定的情況下應當允許行政優先。此外，《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第11條第2款、第3款(50)第11條第2款、第3款規定：“行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行。依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。”也規定了特殊情況下行政處罰優先的情況。2017年《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》第16條也做了類似規定(51)該條規定：“環保部門向公安機關移送涉嫌環境犯罪案件，已作出的警告、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證的行政處罰決定，不停止執行。未作出行政處罰決定的，原則上應當在公安機關決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰后，再決定是否給予行政處罰。涉嫌犯罪案件的移送辦理期間，不計入行政處罰期限。對尚未作出生效裁判的案件，環保部門依法應當給予或者提請人民政府給予暫扣或者吊銷許可證、責令停產停業等行政處罰，需要配合的，公安機關、人民檢察院應當給予配合”。。原環境保護部2009年印發的《規范環境行政處罰自由裁量權若干意見》(環發[2009]24號)還專門規定了“環境行政處罰與刑事案件移送相結合”原則。本文認為，盡管立法上規定了一些刑事處罰優先原則的例外情況，理論上主張行政處罰優先也有一定道理，但也不能因此就將法律文化底蘊深厚、符合一般追責順位要求的刑事優先原則放棄。最佳方法還是明確刑事優先例外情形，根據需要對刑事優先原則進行適當的限制。本文認為，下列幾種情形可以不實行刑事處罰優先而采取行政處罰優先：

(1)行政處罰決定已經生效并已經執行的。這種情況下“行政執法機關在移送前依照行政處罰法的規定先行給予當事人行政處罰，并不違反有關移送的法律規定”(52)中華人民共和國最高人民法院行政審判庭.中國行政審判指導案例(第1卷)[M].北京：中國法制出版社，2010.74.。《行政處罰法》第28條、《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第11條、《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》第16條第1款等對之已經進行了明確規定。這些規定的內容確立了行政處罰可以折抵為刑罰。可以進行行刑折抵既是對已經作出行政處罰決定的行為在構成犯罪需要移送司法機關時行政優先的規定，也是對生效行政處罰決定權威的維護，實際也認可了先進行行政處罰后再移送刑事司法機關的案件處理程序。值得注意的是，這種行政優先應當限制在行政執法機關發現行政違法行為構成犯罪前即已經作出生效行政處罰決定。如果發現行政違法行為構成犯罪后不移送而先進行行政處罰，待處罰決定生效后再移送，則屬于不及時移送，一般情況下應當禁止。

(2)行政處罰必須先行的。對于刑事程序比較復雜的案件，刑事裁判過程拖延的時間可能比較長，不及時進行行政制裁功能會造成新的利益損害，此時也應當適用行政優先原則。如《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》第16條第2款(53)該款規定：“對尚未作出生效裁判的案件，環保部門依法應當給予或者提請人民政府給予暫扣或者吊銷許可證、責令停產停業等行政處罰，需要配合的，公安機關、人民檢察院應當給予配合”。的規定就體現了行政處罰迫切需要先行時應當適用行政優先原則。在地方立法中，廣東省《關于查處涉嫌環境污染犯罪案件的指導意見》第二條第(六)項(54)該項規定：“向公安機關移送涉嫌環境犯罪案件時尚未作出行政處罰決定，但依法應當作出責令改正違法行為的行政命令或者應當給予暫扣或者吊銷排污許可證、責令停產停業等行政處罰的，應當依法作出相關行政命令或者行政處罰，并將行政命令和行政處罰決定抄送接受移送的公安機關”。的規定也體現了行政優先的內容，即刑事裁判作出前，應當先對涉嫌構成環境犯罪的環境違法行為予以暫扣或者吊銷許可證、責令停產停業等行政處罰。之所以此種情形下規定行政優先，就在于此時若不進行暫扣或者吊銷許可證、責令停產停業等行政處罰，環境違法行為實施者會繼續利用這些證照資質污染破壞環境，環境違法行為得不到有效制止。為了制止破壞環境法益的行為繼續出現，行政處罰優先就十分必要。

(3)行政處罰是刑事處罰的前提性條件的。“誰為前提誰優先”原則是世界其他國家和地區解決行政訴訟和刑事訴訟沖突的原則之一，“如果行政訴訟的結果是刑事訴訟的前提，則必須中止刑事訴訟，等行政訴訟結束后在進行刑事訴訟，反之亦然。”(55)黃學賢.行政訴訟與刑事訴訟之間的關系及其處理[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版),2005,(4):32.德國《行政法院法》第49條(56)該條規定：“對受訴爭執的判決的一部分或者全部取決于另一法律關系是否存在，而該法律關系為另一具有訴訟系屬的案件的標的，或須由另一行政機關做作確認的，法院可將訴訟中止，直至另一訴訟的審結或行政機關作出所有決定。符合訴訟集中原則時，法院也可根據申請，將審理中止，以便對程序或形式瑕疵作出補正。”，我國臺灣地區的《行政訴訟法》第12條(57)該條規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應以行政爭訴程序定之。前項行政爭訴程序已經開始者，于其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。”等都對該原則進行了明確規定。雖然該原則用于處理行政訴訟和刑事訴訟之間的沖突，但將其運用來處理行刑銜接中行政優先抑或刑事優先問題也恰到好處。行刑銜接中，刑事優先一般情況下自然是基本原則，但當刑事程序啟動以行政處罰決定作為前提性條件時，優先進行行政處罰就是必需路徑。行政犯罪屬“多次犯”(58)本文特指一定時間內被處以多次行政處罰而構成犯罪的情況。的場合就應當適用行政優先原則。如根據“兩高”《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第(6)項規定，“兩年內曾因違反國家規定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質受過兩次以上行政處罰，又實施前列行為的”，屬于“嚴重污染環境”，構成污染環境罪。若某生態環境行政執法機關在查處環境違法行為時，發現環境違法行為人兩年內已經受過一次環境行政處罰，第二次環境行政處罰正在處理中，第三次環境違法行為又被查處了，那么，要追究該違法者的刑事責任，生態環境行政執法機關必須先對第二次違法行為進行行政處罰，否則該案就不構成污染環境罪，也就不能移送給司法機關啟動刑事程序。

(4)行政優先成本最低、效率最高的。刑事優先原則適用的正當性和合理性來源于重大利益優先和訴訟效率優先。但是，并非所有的刑事優先都可以達到優先保護重大利益和追求效率最大化的目的。很多情況下，公共利益作為抽象法益根本無法與作為具體利益的個人利益相比較。在運用最小的處罰成本可以達到最佳的法益維護效果時，不一定非要堅持刑事優先，完全可以嘗試行政優先原則。

三、環境刑事優先原則適用失誤的救濟(代結語)

刑事優先主要發生在刑事訴訟與其他訴訟發生沖突時以及行刑銜接過程中。行刑銜接刑事優先首先應當理解為優先啟動刑事追訴程序，其次應當理解為優先進行刑事處罰。作為程序沖突時適用的一般原則，行刑銜接刑事優先既有明確的法律依據，也是平衡各種利益、保障訴訟效率，降低訴訟成本的需要。一般情況下，刑事優先體現了多重追責沖突時的公平、公正、效率價值。行刑銜接刑事優先絕對應當優先啟動刑事追訴程序但不能絕對優先進行刑事處罰。如行政處罰決定已經生效并付諸實施時，自然應當認可政處罰優先。雖在行政處罰尚未付諸實施時發現涉嫌環境犯罪行為，但若在行政優先成本最低、效率最高、行政處罰必須先行、行政處罰是刑事處罰的前提性條件時，也應當適用行政處罰優先原則。

刑事優先適用過程中，還可能出現生態環境機關將不構成刑事犯罪的人移送至司法機關進行刑事追責的情況。對這類移送操作失誤的案件，有關部門應當進行程序和實體的救濟。在環境行刑銜接領域，《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》第17條明確規定了程序救濟辦法：“公安機關對涉嫌環境犯罪案件，經審查沒有犯罪事實，或者立案偵查后認為犯罪事實顯著輕微、不需要追究刑事責任，但經審查依法應當予以行政處罰的，應當及時將案件移交環保部門，并抄送同級人民檢察院。”該條規定解決了被錯誤移送至公安機關的涉嫌犯罪的環境違法案件的程序救濟問題。若司法機關查處涉嫌環境犯罪中對涉嫌刑事犯罪的嫌疑人采取了錯誤的刑事拘留、逮捕等強制措施的，被錯誤采取刑事強制措施的犯罪嫌疑人應當如何救濟？該《工作辦法》沒有規定。盡管實踐中尚未發現這樣的案例，但解決問題的方法應當先行。本文認為，在刑事優先適用錯誤的情況下，公安機關將不構成犯罪的環境違法行為移交給環保部門后，對于被錯誤拘捕的環境違法人應當根據《國家賠償法》第15條的規定，從實體上應當進行刑事損害賠償。唯有如此，方能體現公平公正和保障人權。