民法典時代格式條款行政規制研究
——基于地方性法規文本的實證分析*

張 瑞

(湖北經濟學院，湖北 武漢 430205)

一、選題背景與研究思路釋明

(一)作為必然選擇的格式條款行政規制

受格式條款契約屬性影響，關于格式條款規制的法學研究以及立法實踐，歷來主要集中于合同法或與之相關的領域。誠然若僅從單個格式條款的微觀視野考察，則首先牽涉到的法律內容確實與合同法直接相關。但若從格式條款普遍使用這一宏觀視野審視，則格式條款規制問題便不再只是一個單純的合同法話題。格式條款的使用具有“泛行業化趨勢”，也即格式條款“具有一種擴大適用的趨勢”(1)[德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社，2002.296.。而當一種格式條款已被本行業內市場參與者所普遍采用，進而遍布于本行業內多數交易活動時，則原本作為私人間意思一致產物的格式條款即會內生出“交易秩序塑造功效”：從具體交易關系角度看，單個格式條款或許只具有塑造該具體交易關系的能力；但當包含此種格式條款的交易關系反復普遍發生時，則此種格式條款會漸漸衍化成一種行業內交易習慣，最終新的市場交易秩序也會因此逐步形成。故當我們從法學研究視野探索格式條款規制方案時，通常所能立足的層面如下：一是以單個格式條款為載體的合同微觀層面，二是以全體格式條款為載體的市場宏觀層面。

然當前我國格式條款規制實踐主要依賴于相關私法規范，借助最新《民法典》第496-498條等私法規范的設置，從而為格式條款在合同當事人之間的使用確立具體權利義務(2)除《民法典》外，如《保險法》第17條、19條以及《消費者權益保護法》第26條等，其也針對的是具體合同關系下的格式條款爭議，也具有偏私法性色彩。。顯然這一整套機制都是私人性的，其以具體合同關系的存在為運行基礎，又以具體合同關系下當事人的援引為啟動閥門。由此該種機制的缺陷亦十分明顯，即它只能在單個合同關系的微觀層面發揮作用，進而難以應對因格式條款反復使用而產生的泛社會化趨勢及其影響。“所以，一般民事法律規則和傳統司法干預在解決格式合同不公正條款的問題上具有極大的局限性。”(3)杜軍.格式合同研究[M].北京：群眾出版社，2001.368.即民事法面對市場宏觀層面的格式條款濫用行為，其無法實施規制。為彌補此種弊端，“許多國家逐步縮小或基本排除了對一般民商法規則和法官依據一般民事規則解釋契約條款的依靠，而越來越多地采用了進行特別立法和實施特別法的行政干預。”(4)杜軍.格式合同研究[M].北京：群眾出版社，2001.367.而這便構成了行政規制力量介入格式條款領域的理由：對于具體合同關系內的格式條款濫用爭議，主要交由私法性質的民事法律處理；對于具體合同關系外的格式條款濫用行為，則行政監管力量應肩負起其作為“看不見的手”的職責。

綜上所述，因法律領域的格式條款規制存在兩種層面劃分，且單個合同關系微觀層面的民法規制存在難以克服的局限，故使得格式條款行政規制具有被選擇的必要。所謂格式條款行政規制，“是指行政機關依照法律規定對格式條的內容進行規范，對格式合同使用進行監督檢查，從而限制和防止格式合同不公平條款的活動。”(5)張建軍.格式合同的司法規制研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014.50.從世界范圍看，“在對格式條款進行控制的各種方法中，以行政規制為最早。”(6)蘇號鵬.格式合同條款研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004.351.眼下重申行政規制，既是對以往格式條款規制實踐成果的粗略總結，也是對即將到來的統一民法典時代下格式條款規制路徑之展望。

(二)作為首選研究路徑的地方立法實踐

以往學者所進行的格式條款行政規制研究呈現如下典型特征：通常集中于格式條款行政規制基礎理論探討，具體聚焦于格式條款的定義、特征、優劣、方式及失靈等方面考察，然研究力度較淺，研究層次較低，遠未形成體系化、深入性、高層次的格式條款行政規制研究成果(7)參見王瀚、張超漢《格式合同的行政規制》、王麗美《論格式條款的行政規制》、姚淑媛《格式合同行政規制之路徑》、艾爾肯、馮哲《格式合同的規制方式及其完善》、李曉娟《論格式合同的預防性行政規制機制》等。。尤其值得注意的是，以往學者對我國格式條款行政規制實踐的考察甚為寡漏。在筆者所接觸的文獻中，暫無一篇實施過較為詳細的實踐考察。故當純粹理論探討難以實現突破時，將研究筆觸轉向現實實踐，或許不失為另辟蹊徑。

目前我國格式條款行政規制實踐已成“中央—地方”二元格局，中央層面的格式條款行政規制僅負責全局領導，而地方層面的格式條款行政規制承擔著一線工作，貢獻了當下我國格式條款行政規制實踐的絕大多數成果。毫無疑問，深入實踐，深入到作為一線的地方實踐，這應是當下我國格式條款行政規制研究的首選路徑。

綜上所述，前文對我國民法典時代下格式條款行政規制議題的簡述，構成了本文選題的語境背景。接下來，筆者將首先運用規范分析法，就“地方立法視野下格式條款行政規制實踐”實施考察，并總結若干理論要點。此后再以前述要點為分析基礎，進一步歸納出若干格式條款行政規制基本觀點，由此形成本文“特殊到一般”“實踐到理論”的分析路徑。

二、格式條款行政規制地方性法規文本疏解

(一)地方性法規文本整合

為考察格式條款行政規制地方立法實踐現狀，筆者以“格式條款”為關鍵詞在北大法寶進行“全文精確”檢索，合計獲得有效“地方性法規”97項。之后以“是否涉及行政規制”“是否重復《合同法》既有規定”以及“是否法規間相互重復”為標準進行篩選，共余“地方性法規”和“地方政府規章”28項(8)北大法寶，http://www.pkulaw.cn/，2019年9月10日訪問。。針對這28項規范性文件，筆者根據其內容功能不同，進一步細分為四大類，即“消費者權益保護法規”“合同監督法規”“格式條款規制專門法規”以及“其他特定事項專門法規”。具體情況，詳見下表1。

表1 格式條款地方性法規目錄

上述地方性法規雖名稱各異，且施行地區也不同，但它們仍然存在著相似性。經提煉并整合這28項地方性法規后，大致可以總結出如下內容要點：規制對象、規制主體、規制手段、法律責任及規制效力非免責性。接下來，本文將依次以上述內容點為綱，以上述28項地方性法規內容為素材，對當前我國格式條款行政規制地方立法實踐加以還原分析。

(二) 地方性法規文本解讀

1.行政規制對象

所謂行政規制對象，即應受行政規制監管的格式條款類型。整體而言，在地方立法實踐中，格式條款行政規制對象主要包含兩大類：一是消費者合同中格式條款，二是一般性民商事合同中格式條款。

首先在本文所采集的28項地方性法規中，累計達13項將規制對象限定為消費者合同中格式條款。例如《深圳經濟特區合同格式條款條例》第3條規定：“本條例所稱合同格式條款是指經營者因生活消費而購買、使用商品或者接受服務的消費者為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與消費者協商的條款。”(9)類似情形還包括如下12項地方法案：《江西省合同格式條款監督辦法》《黑龍江省合同格式條款監督條例》《蘇州市合同格式條款管理辦法》《上海市合同格式條款監督條例》《武漢市合同格式條款監督辦法》《重慶市合同格式條款監督條例》《西藏自治區實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》《江蘇省消費者權益保護條例》《遼寧省消費者權益保護條例》《黑龍江省消費者權益保護條例》《河南省消費者權益保護條例》《福建省實施〈中華人民共和國消費者權益保護辦法〉辦法》。

其次余下的15項地方性法規則未局限于消費者合同格式條款，而是在未作任何限定的情形下，覆蓋至一般性民商事合同中格式條款。例如《廣西壯族自治區合同格式條款監督管理條例》第3條規定：“本條例所稱合同格式條款是指提供格式條款的一方(以下稱為合同提供方)為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”

就上述兩類規制對象，后者實際上涵蓋了前者。值得注意的是，最新《民法典》也未明確將規制對象限定于消費者合同，通說認為原則上可適用于全體民商事合同中格式條款，包括企業間合同中格式條款。顯然目前我國格式條款行政規制地方立法實踐的主流做法也繼承了這一精神，但另外一些限定于消費者合同中格式條款的做法，則表明地方立法實踐在這一問題上尚存分歧。

2.行政規制主體

所謂行政規制主體，系指具體實施行政規制的地方行政機關。在我國目前格式條款行政規制地方立法實踐中，通常以工商行政管理部門為首要規制主體，以其他行業主管部門為補充規制主體。由此形成了“一人牽頭，多方協助”的行政規制主體格局。

例如《內蒙古自治區合同格式條款監督條例》第4條規定：“工商行政管理部門負責對格式條款的制定和使用進行監督，其他有關部門按照各自職責做好格式條款的監督工作。”又如《南京市合同格式條款監督辦法》第4條規定：“各區、縣工商行政管理部門具體負責轄區內合同格式條款的監督工作。各有關行政主管部門應當按照各自職責，做好合同格式條款的監督工作。”

3.行政規制手段

所謂行政規制手段，系指行政規制主體實施規制時采取的具體措施。規制手段是格式條款行政規制機制中的“重頭戲”，其集中呈現了該種機制所具有“行政規制色彩”，也集中反映出其與立法規制及司法規制的差別。具體而言，我國當前地方立法實踐所采納的行政規制手段主要有七種，即“制定示范文本”“擬定格式條款‘黑名單’”“格式條款強制備案”“提出行政修改建議”“舉行異議聽證”“拒不修改時的警示公告”“接受申訴、舉報、處理建議及司法建議”等。

(1)制定示范文本

“合同示范文本的推廣，一直是工商行政管理機關和消費者保護組織的重要工作內容。”(10)李曉娟.論格式合同的預防性行政規制機制[J].湖北社會科學，2012，(09)：136-139.在本文所采集的28項地方性法規中，“制定示范文本”亦系相當常見的格式條款行政規制手段。例如《江蘇省合同監督管理辦法》第5條規定：“當事人訂立合同，提倡使用國家和省已發布的合同示范文本。工商行政管理機關負責合同示范文本的推行和管理。”

但值得注意的是，各地方在具體引入這一手段時仍存在差別，這其中最引人關注的當屬“示范文本制定主體差異”。細言之，當前地方立法實踐主要存在三種示范文本制定主體模式，即“聯合模式”“混合模式”與“參與模式”。

首先所謂“聯合模式”，系指工商行政管理部門與相關行業主管部門、行業組織等協同制作示范文本的情形。例如《廣西壯族自治區合同格式條款監督管理條例》第28條第2款規定：“合同示范文本由自治區工商行政管理部門會同有關部門、行業組織起草并公布。涉及消費者權益的，應當征求消費者權益保護組織的意見。”

其次所謂“混合模式”，系指在規定聯合模式外尚還允許工商行政管理部門單獨制定示范文本的情形。例如《南京市合同格式條款監督辦法》第5條第1款規定：“市工商行政管理部門可以制訂或者與其他有關行業主管部門、行業組織聯合制訂合同示范文本。”

最后所謂“參與模式”，其系指由行業主管部門或行業組織制訂，在此過程中工商行政管理部門可選擇通過某些方式參與進來。而依據參與方式差異，其又可被進一步區分為“直接參與模式”和“備案參與模式”。前者如《江西省合同格式條款監督辦法》第6條規定：“合同示范文本由有關行政主管部門或者行業協會制定。工商行政管理部門可以參與合同示范文本的制定。”后者如《內蒙古自治區合同格式條款監督條例》第7條第2款規定：“自治區內有關行業主管部門或者行業組織制定的合同示范文本，應當報自治區工商行政管理部門備案。”

綜上所述，“聯合模式”“混合模式”及“參與模式”系當前地方實踐中示范文本制定主體三種典型方案。具體采何種模式首先取決于本地實情，但若可自由選擇時，則究竟哪一種最為可取呢？依筆者愚見，應首推參與模式：在上述三種模式中，參與模式的市場化程度最高。市場經濟的典型特征之一即是分工的精細化，由此導致對市場進行管理時也應秉持精細化思維。而精細化管理則要求在管理體制內部亦應進行細化分工，由此即形成了各種具體行業主管部門及行業組織。既如此當實施管理時，這些具體行業主管部門及組織理應是首要介入主體，如此才能真正實現精細化管理目標。毫無疑問上舉參與模式最契合此種精細化管理思維，由此具有最高的市場化程度。至于聯合模式與混合模式，仍然保留了較多的統一化管理色彩，其讓工商行政管理部門這樣一種綜合性市場監管機關始終保有主導地位(11)即使在工商行政管理部門會同有關行業主管部門或行業組織制定示范文本的情形中，發揮牽頭作用的仍然是工商行政管理部門，其所處的主導地位是不言而喻的。，如此與市場經濟精細化分工現實相背離，故相對而言市場化程度更低，終非最佳選項。另進一步而言，在參與模式內部，又究竟應優先采納直接參與模式還是備案參與模式？筆者認為，應優先考慮備案參與模式。直接參與模式雖然允許由有關行業主管部門或行業組織制定示范文本，但其賦予了工商行政管理部門隨時參與其中的權力，故依舊可能演化為大一統管理。然在備案參與模式下，示范文本制定工作主要由有關行業主管部門或組織承擔，只是制定后須報工商行政主管部門備案而已。如此一來可充分發揮行業主管部門或組織所具有的精細化管理功能，由此使得制定出的示范文本更加吻合當前本行業內的具體需求；再者借助于備案，工商行政管理部門又獲得了對示范文本進行后續質量核查的機會(12)此種質量核查只是事后檢查，并不是示范文本使用的前提要件。也即在備案參與模式下，示范文本經有關行業主管部門或行業組織制定出來即可以被市場主體使用，備案與否并不影響其使用。在筆者搜集的采納備案參與模式的地方性法規中，沒有一例規定示范文本須經工商行政管理部門備案后才可以使用，通常只是規定示范文本要向工商行政管理部門備案而已。。

故綜合而言，在面臨充分選擇自由時，備案參與模式系最佳的示范文本制定主體選項。

(2)擬定格式條款“黑名單”

在我國當前格式條款行政規制地方立法實踐中，擬定格式條款“黑名單”也是較為常見的行政規制手段。所謂格式條款“黑名單”，系指由格式條款禁載事項組成的目錄，為行政主體實施規制提供了具體的條文指引，也為格式條款使用人擬定格式條款明確了“雷區”。但值得注意的是，當下各地方性法規在擬制格式條款“黑名單”時，多繼受了原國家工商行政管理總局于2010年頒行的《合同違法行為監督處理辦法》第9-11條，僅有少數地方性法規在此基礎上有所創新。《合同違法行為監督處理辦法》第9條規定了四種具體的禁止免責情形，第10條規定了兩種具體的禁止加責情形，第11條規定了五種具體的禁止除權情形。接下來筆者將直接對《合同違法行為監督處理辦法》第9-11條進行解讀，由此也可間接窺見當下我國格式條款行政規制地方立法實踐現狀，并在此過程中適時引入地方性法規創新點。

①禁止免責情形

首先依據《合同違法行為監督處理辦法》第9條第1款和第2款規定，經營者不得通過格式條款免除自己應承擔的“消費者人身傷害責任”及“因故意或重大過失造成消費者財產損失的責任”。毫無疑問，此規定明顯具有最新《民法典》第497條第(一)款后半段影子。而在地方立法實踐中，這兩點也獲得廣泛認同(13)例如《吉林省合同格式條款監督辦法》第7條、《江西省合同格式條款監督辦法》第7條、《南京市合同格式條款監督辦法》第8條等。。

其次依據《合同違法行為監督處理辦法》第9條第3款，“對提供的商品或服務依法應當承擔的保證責任”，經營者也不得以格式條款加以排除，這一點也同樣被某些地方性法規所采納(14)例如《吉林省合同格式條款監督辦法》第7條、《江西省合同格式條款監督辦法》第7條以及《武漢市合同格式條款監督辦法》第7條均一字未改地繼受了該款規定。。而《南京市合同格式條款監督辦法》第8條第(三)款，以及《青島市合同格式條款監督辦法》第8條第(三)款在此基礎上還增加了“保修責任”。另《蘇州市合同格式條款管理辦法》第10條第(一)款規定為“縮短產品的法定保證期限”，其第(四)款規定為“保修、更換、退貨責任”(15)《南京市合同格式條款監督辦法》第8條第(三)款規定：“對提供的商品或者服務應當承擔的保證責任或者保修責任。”《青島市合同格式條款監督辦法》第8條第(三)款與此雷同。《蘇州市合同格式條款管理辦法》第10條第(一)款規定：“免除或者部分免除經營者造成消費者死亡或者人身傷害的法律責任，或者縮短產品的法定保證期限。其第10條第(四)款規定：“免除或部分免除經營者對其所提供的商品或服務應當負有的保修、更換、退貨責任。”。應指出的是，嚴格意義上的“保證責任”乃擔保法上概念，此處《合同違法行為監督處理辦法》系在一種十分寬泛的語境中使用該術語。按通常理解，此處的“保證責任”應當包括質量缺陷責任與瑕疵責任，而其中的瑕疵責任又應當包括品質瑕疵責任與權利瑕疵責任。因此就《合同違法行為監督處理辦法》第9條所稱“對商品或服務依法應當承擔的保證責任”而言，其實際指的是“對商品或服務依法應當承擔的質量缺陷責任、品質瑕疵責任以及權利瑕疵責任。”至于此處保證責任的承擔方式，主要包括修理、更換、重做、退貨等。因此若免除“保修、更換、退貨”責任，其實質即會導致部分免除保證責任的效果。同時所謂“縮短產品的法定保證期限”，其實質上也是在部分免除保證責任。故在本文看來，在明確規定禁止免除保證責任的情形下，類似上舉南京市、青島市、蘇州市等地方性法規所作調整并無必要。

最后依據《合同違法行為監督處理辦法》第9條第(四)款規定，“因違約依法應當承擔的違約責任”，經營者也不得以格式條款加以免除，本款規定也同樣獲得了部分地方性法規的繼受(16)例如《吉林省合同格式條款監督辦法》第7條、《江西省合同格式條款監督辦法》第7條、《青島市合同格式條款監督辦法》第8條等。。

②禁止加責情形

《合同違法行為監督處理辦法》第10條規定：“經營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中加重消費者下列責任：(一)違約金或者損害賠償金超過法定數額或者合理數額；(二)承擔應當由格式條款提供方承擔的經營風險責任；(三)其他依照法律法規不應由消費者承擔的責任。”本條第(二)和第(三)款實質上可以歸納為一條，即“依法非應由消費者承擔的責任”。因此就《合同違法行為監督處理辦法》第10條而言，其主要規定了兩種禁止性加責情形，即“超額違約金或損害賠償金”與“依法非應由消費者承擔的責任內容”。對這兩種情形，在筆者采集的28項地方性法規中不少予以了繼受，而且多數亦是徑直原文吸收了《合同違法行為監督處理辦法》第10條的規定(17)例如《吉林省合同格式條款監督辦法》第8條、《江西省合同格式條款監督辦法》第8條、《南京市合同格式條款監督辦法》第10條等。。其中《青島市合同格式條款管理辦法》第9條所作規定略有不同，該條第(二)款規定：“承擔應當由提供方承擔或者雙方共同承擔的風險責任。”毫無疑問，該款規定較之于上文所舉《合同違法行為監督處理辦法》第10條第(二)款要更加嚴謹。不過在筆者看來，其仍然可以被歸納進“依法非應由消費者承擔的責任內容”中來。

③禁止除權情形

《合同違法行為監督處理辦法》第11條規定：“經營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中排除消費者下列權利：(一)依法變更或者解除合同的權利；(二)請求支付違約金的權利；(三)請求損害賠償的權利；(四)解釋格式條款的權利；(五)就格式條款爭議提起訴訟的權利；(六)消費者依法應當享有的其他權利。”

首先就“依法變更或者解除合同的權利”而言，地方性法規中多數予以了繼受，并且還新增了一些內容。例如《江西省合同格式條款監督辦法》第9條增加了“中止合同的權利”，《南京市合同格式條款監督辦法》第11條增加了“拒絕合同履行的權利”，《吉林省合同格式條款監督辦法》第9條增加了“撤銷合同的權利”。嚴格地講，變更、撤銷、中止、解除以及拒絕履行都直接關涉當事人意思自治，屬于當事人應當享有的核心權利。僅僅就其中部分除權情形加以規定并無恰當理由，某些地方性法規全方位禁止使用人以格式條款排除相對人上述權利的規定更為可取。

其次就“請求支付違約金的權利”與“請求損害賠償的權利”而言，不少地方性法規也加以了繼受，而且往往整合為一款規定。例如《吉林省合同格式條款監督辦法》第9條即規定：“格式條款不得含有排除對方下列主要權利的內容：(二)請求損害賠償、支付違約金的權利。”(18)類似規定還有《南京市合同格式條款監督辦法》第11條、《青島市合同格式條款監督辦法》第10條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第10條等。

再次就“解釋格式條款的權利”來說，某些地方性法規同樣選擇了繼受。而有些地方性法規對此還作了擴張規定，例如《江西省合同格式條款監督辦法》第9條第(三)款以及《青島市合同格式條款監督辦法》第10條第(四)款均規定為“行使合同解釋權的權利”，由此不再限定于解釋格式條款權利。筆者認為此種擴張是恰當的，因為合同解釋涉及當事人意思表示的呈現，其“再現了無生命的字符所記載的有生命的思想。”(19)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論[M].遲穎譯.北京：法律出版社，2013.342.因此無論解釋對象是否為格式條款，合同解釋權利都屬于當事人核心權利之一。將禁止除權情形限定于解釋格式條款的權利并不存在特別理由，反之擴張至全體合同解釋權利更有利于保障相對人的意思自治。

最后“就格式條款爭議提起訴訟的權利”，也通常為地方性法規所吸收。但在繼受該款規定時，地方性法規往往還作了進一步完善。一種情況是統一規定為“選擇合同爭議解決途徑的權利”，例如《江西省合同格式條款監督辦法》第9條第(四)款以及《武漢市合同格式條款監督辦法》第9條第(三)款；另一種情況是區別規定為“就合同爭議提起仲裁或者訴訟的權利”，例如《南京市合同格式條款監督辦法》第11條第(四)款以及《蘇州市合同格式條款管理辦法》第10條第(六)款。考慮到我國民事爭議解決途徑包括協商、調解、仲裁、訴訟等多種形式，而且選擇何種爭議解決途徑的權利也直接關乎到當事人的切身利益，故作出禁止使用人以格式條款排除相對人“選擇合同爭議解決途徑的權利”規定當屬最恰當。

④禁止擴權情形

按照原《合同法》第40條規定，格式條款無效情形主要包括使用人“排除其責任、加重對方責任以及排除對方主要權利”三類情形(20)原《合同法》第40條另外援引該法第52條及53條規定的做法屬于多此一舉，即使從該條中剔除亦無不可，故真正屬于《合同法》第40條自己創造的格式條款無效情形，便只有文中所列三種。另外最新《民法典》第497條第(二)款補充了一種“不合理限制對方主要權利”。，而《合同違法行為監督處理辦法》第9-11條也是針對這三種情形進行了細化規定。同樣地，多數地方性法規在制定自己的格式條款“黑名單”時亦是如此。不過有個別地方性法規除規定上述三類情形，還補充規定了第四種情形：禁止使用人以格式條款擴大自己某些權利。例如《南京市合同格式條款監督辦法》第9條規定：“合同格式條款不得含有擴大提供方權利的下列內容：(一)提供方可以任意變更、解除、中止、終止履行合同的權利；(二)提供方提供的產品或服務出現價格不合理上漲時，對方應當繼續履行合同的規定；(三)提供方單方解釋合同的權利；(四)違反法律、法規擴大提供方權利的其他內容。”又如《武漢市合同格式條款監督辦法》第10條規定：“合同格式條款不得含有擴大提供方下列權利的內容：(一)單方解釋合同的權利；(二)無法律依據，單方變更、轉讓、解除或者終止履行合同的權利；(三)在不確定期限內履行合同的權利；(四)違反法律、法規擴大提供方的其他權利。”就提供方單方解釋合同的權利，其本身即屬于排除相對人合同解釋權利的反面表述，故在設計格式條款“黑名單”時選擇其一即可(21)事實上《南京市合同格式條款監督辦法》以及《武漢市合同格式條款監督辦法》只規定了此種禁止性擴權情形，在前者第11條以及后者第9條中，并沒有如其他法規一樣作出禁止使用人以格式條款排除相對人合同解釋權利的規定。。而禁止使用人在沒有法律依據時任意變更、中止、解除、拒絕履行合同的規定值得肯定，其正好與上文提到的禁止排除相對人變更、撤銷、中止、解除、拒絕履行合同權利的規定形成對應，都屬于對當事人意思自治的保障。另外禁止賦予使用人“在不確定期限內履行合同的權利”的規定也屬恰當，若允許之，則無異于事實上剝奪了相對人請求對方為給付的權利，這同權利放棄自愿性準則嚴重沖突。最后當提供方提供的產品或服務出現價格不合理上漲時，使用人是否享有主張繼續履行的權利？筆者認為當使用人以格式條款規定此項權利時，應當予以禁止。雖然契約法通常并不對給付平衡進行評價，但這一準則適用的前提是約定給付的意思表示程序不存在合理性質疑。也即只有當當事人是在完全自愿的情形下達成約定時，對比結果過于懸殊(不合理)的給付情形才會為法律所允許。而在格式條款場合下，由于這一程序性前提并不存在，故當給付對比結果不合理且不利于相對人時，不應當認可使用人有要求相對人繼續履行的權利。由此可見，上述《南京市合同格式條款監督辦法》第9條第(二)款規定也值得贊同。

(3)格式條款強制備案

“作為一種相對緩和的手段，行政備案逐漸成為行政機關實施管理的一種重要手段。”(22)張紅.論行政備案的邊界[J].國家行政學院學報，2016，(3)：25-29.在當下立法實踐中，格式條款強制備案也是一種常見的行政規制手段。而在具體創設這一規制手段時，通常會從如下方面著手：強制備案的格式條款類型、免于備案的格式條款類型、備案機關及備案時間。

①強制備案的格式條款類型

在筆者搜集的28個地方性法規中，有21個規定了強制備案的格式條款類型，但各地方性法規的具體內容仍存在差異。有些格式條款屬于所有地方性法規均要求備案的類型，有的屬于絕大多數地方性法規要求備案類型，還有的屬于較多地方性法規要求備案類型。

首先針對包含格式條款的“物業管理合同”“旅游合同”“供用水電氣熱合同”以及“郵政、電信、有線電視合同”，21個地方性法規均要求進行備案(23)例如《湖北省合同監督條例》第14條、《黑龍江省合同格式條款監督條例》第6條、《吉林省合同格式條款監督辦法》第5條、《南京市合同格式條款監督辦法》第12條、《青島市合同格式條款監督辦法》第11條、《新疆維吾爾自治區合同格式條款監督條例》第15條等。。

其次對于包含格式條款的“房屋買賣、租賃、居間、裝潢合同”，21個地方性法規中絕大多數都要求進行強制備案，《深圳經濟特區合同格式條款條例》是僅有的例外。

最后針對包含格式條款的“人身、財產保險合同”“運輸合同”“消費貸款合同”“經營性教育及醫療合同”“汽車買賣與租賃合同”“拍賣及典當合同”“經紀合同”以及“經營性培訓合同”，也有較多地方性法規強制要求備案(24)例如《黑龍江省合同格式條款監督條例》第6條、《南京市合同格式條款監督辦法》第12條等均要求對包含格式條款的“人身、財產保險合同”進行備案；《青島市合同格式條款監督辦法》第11條、《上海市合同格式條款監督條例》第11條等要求對包含格式條款的“運輸合同”進行備案；《吉林省合同格式條款監督辦法》第5條、《江蘇省合同監督管理辦法》第9條等要求對包含格式條款的“消費貸款合同”備案；《黑龍江省合同格式條款監督條例》第6條、《吉林省合同格式條款監督辦法》第5條等要求對包含格式條款的“經營性教育及醫療合同”進行備案；《內蒙古自治區合同格式條款監督條例》第12條、《青島市合同格式條款監督辦法》第11條等要求對包含格式條款的“汽車買賣與租賃合同”進行備案；《青島市合同格式條款監督辦法》第11條、《四川省合同監督條例》第21條等要求對包含格式條款的“拍賣及典當合同”進行備案；《江西省合同格式條款監督辦法》第11條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第6條等要求對包含格式條款的“經紀合同”進行備案；《江西省合同格式條款監督辦法》第11條、《新疆維吾爾自治區合同格式條款監督條例》第15條等要求對包含格式條款的“經營性培訓合同”進行備案。。

②免于備案的格式條款類型

除規定強制備案的格式條款類型外，不少地方性法規還明確規定了免于備案的格式條款類型，即使其本屬于強制備案類型亦得豁免。就此主要有如下3種類型：

首先，若合同文本已經由使用人的上級部門、單位或者行業組織向法定機關備案的，經營者使用時免于重復備案，但使用時修改除外(25)例如《吉林省合同格式條款監督辦法》第13條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第6條、《武漢市合同格式條款監督辦法》第12條等。；其次，若合同文本為法定機關制定的示范文本，則使用時免于備案，但使用時修改除外(26)例如《南京市合同格式條款監督辦法》第12條、《青島市合同格式條款監督辦法》第11條、《深圳經濟特區合同格式條款條例》第31條等。；最后，依規定被視為格式條款的商業廣告、通知、須知、聲明、店堂告示，使用時也免于備案(27)例如《吉林省合同格式條款監督辦法》第5條、《江蘇省合同監督管理辦法》第9條、《江西省合同格式條款監督辦法》第11條等。。

③備案機關

關于備案機關，就筆者考察情況看，地方實踐中主要有3種情形：一是使用人營業執照核發地工商行政管理部門；二是省級工商行政管理部門；三是區分不同條款選擇不同備案機關。

首先，“使用人營業執照核發地工商行政管理部門”是地方實踐中最典型的格式條款備案機關，在有的地方性法規中也使用“登記注冊地工商行政管理部門”“住所地工商行政管理機關”等稱謂(28)例如《黑龍江省合同格式條款監督條例》第6條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第6條、《武漢市合同格式條款監督辦法》第12條等。。

其次，某些情況下，格式條款需報“省級工商行政管理部門”備案。例如《江蘇省合同監督管理辦法》第9條規定：“實行省以下垂直管理的行業，其合同格式條款的備案機關為省工商行政管理機關。”又如《新疆維吾爾自治區合同格式條款監督條例》第15條規定：“合同提供方的營業執照由國家工商行政管理部門核發的，應當將合同文本向自治區工商行政管理部門報送備案。”

最后，《重慶市合同格式條款監督條例》并沒有規定唯一的格式條款備案機關，而是將強制備案的格式條款區分為三類，之后對應三個備案機關。其第13條規定：“下列合同采用格式條款的，提供方應當在合同文本使用之前將合同文本報工商行政管理部門備案，但按本條例第2條第2款規定視為合同格式條款的除外：(一)供用水、電、氣合同；(二)電信合同；(三)郵政合同；(四)人身、財產保險合同；(五)消費貸款合同；(六)房屋買賣、房屋中介合同；(七)住宅裝修裝飾合同；(八)物業服務合同；(九)旅游合同；(十)運輸合同；(十一)市人民政府認為需要備案的其他含有格式條款的合同。前款第(一)項至第(五)項規定的合同文本報市工商行政管理部門備案，前款第(六)至第(十)項規定的合同文本報經營者所在地區縣(自治縣、市)級工商行政管理部門備案，前款第(十一)項規定的合同文本由市人民政府指定的工商行政管理部門備案。”

④備案時間

在本文考察素材中，備案時間分別出現過“使用前”“使用后”“合同訂立前”以及“首次使用前”。但筆者分析認為，地方實踐中格式條款向法定機關備案的時間實際上只有兩種：格式條款首次締約使用前以及格式條款首次締約使用后。

《湖北省合同監督條例》第14條規定：“下列合同采取格式條款的，格式條款提供者應當在合同訂立之前，將格式條款文本報核發其營業執照的工商行政管理部門備案。”此處雖然表述的是“合同訂立前”，但考慮到格式條款系通常為使用人反復使用，故不可能要求他在每次合同訂立前都去進行備案，其實質蘊意必然是指“首次合同訂立前”(29)類似規定還有《吉林省合同格式條款監督辦法》第5條、《青島市合同格式條款監督辦法》第11條、《上海市合同格式條款監督條例》第11條等。。

除首次締約使用前備案外，還有一些地方性法規要求提供者在首次締約使用后備案。例如《黑龍江省合同格式條款監督條例》第6條規定：“下列合同含有格式條款的，經營者應當自合同文本使用之日起三十日內，將合同文本報核發其營業執照的工商行政管理部門備案。”此處雖規定為“合同文本使用之日起三十日內”，那么也必然是合同文本首次使用之日起三十日內，否則若起算點往后延推將導致某些合同文本漏于備案(30)類似規定還有《江蘇省合同監督管理辦法》第9條、《江西省合同格式條款監督辦法》第11條、《內蒙古自治區合同格式條款監督條例》第12條等。。

究竟采納何種備案時間規定，這首先取決格式條款行政規制地方實踐所面臨的本地條件及現實需求。但若可自由挑選時，本文認為首次締約使用前備案更為妥適。因為此時更有利于保護相對人利益，便于規制機關及早實施行政規制。同時考慮到現實中不少地方均要求規制機關將備案后的格式條款供社會公眾免費查閱(31)《黑龍江省合同格式條款監督條例》第8條規定：“工商行政管理部門對備案的合同文本，應當建立公開查閱制度，向社會提供無償查詢服務。”，有些地方還要求規制機關及時將已備案的格式條款在政府網站上公示(32)《廣西壯族自治區合同格式條款監督管理條例》第20條規定：“工商行政管理部門應當建立合同格式條款網上公開查詢系統，將合同提供方提交的合同文本向社會公開，供公眾免費查閱。”，故首次締約使用前備案也可為公眾監督格式條款提供盡可能充足的時間。

(4)提出修改建議

當格式條款被發現存在不法情形時，則行政規制機關通常可以提出修改建議，據此防止格式條款被濫用，由此“提出修改建議”亦是當前地方立法實踐中常見規制方式。

①提出修改建議的形式

因修改建議的影響力較大，而且涉及到的法律專業內容較復雜，故在地方實踐中往往要求以書面形式提出修改建議。

在筆者所考察的地方性法規中，除《上海市合同格式條款監督條例》第12條以及《新疆維吾爾自治區合同格式條款監督條例》第17條沒有明確要求書面提出外，其他地方性法規對此均作了此規定。例如《廣西壯族自治區合同格式條款監督管理條例》第12條規定：“工商行政部門應當加強合同格式條款的日常監督檢查，發現合同提供方使用的合同格式條款違反法律、法規規定的，應當向合同提供方發出修改意見函。”

②收到修改意見后的反饋

格式條款提供方在收到修改意見后，沒有異議者應按要求在法定期限內完成修改，需要備案的應重新進行備案。有異議者可在法定期限內進行申辯，并可以提出聽證請求。

(5)舉行異議聽證

“聽證是行政程序制度的核心內容，”(33)石肖雪.作為溝通過程的行政聽證[J].法學家，2018，(5)：44-60.同樣在當前地方立法實踐中，異議聽證亦是格式條款行政規制重要手段。作為一種決策類聽證， 其具有“決策民主化、理性化、合法化以及利益平衡等價值和功能”(34)朱海波.論我國的行政決策聽證制度——以決策聽證的法律效力為視角[J].政治與法律，2013，(7)：98-106.，尤其在避免濫用規制方面意義重大。

①聽證申請批準

在當下地方實踐中，普遍認可使用人享有申請聽證的權利。但對其申請是否批準，則地方實踐內部存在分歧。具體而言，主要分為三種情形：絕對應當批準、分情況選擇批準以及自由決定批準。

首先，多數地方性法規均規定只要使用人在法定期限內提出聽證申請，那么行政規制機關就應當舉行聽證，此為“絕對應當批準”做法(35)例如《江蘇省合同監督管理辦法》第10條、《江西省合同格式條款監督辦法》第17條、《內蒙古自治區合同格式條款監督條例》第16條、《青島市合同格式條款監督辦法》第14條、《深圳經濟特區合同格式條款條例》第19條、《新疆維吾爾自治區格式條款監督條例》第18條等。。

其次，某些地方性法規并不要求對使用人的聽證申請必須接受，而是將聽證批準決定與備案結合起來，允許行政規制機關在斟酌后予以批準，此系“分情況選擇批準”做法。例如《上海市合同格式條款監督條例》第12條規定：“按照本條例第11條規定需要報市工商局備案的格式條款，提供方要求聽證的，市工商局應當組織聽證。本條例第11條規定以外的格式條款，提供方要求聽證的，市工商局可以根據實際情況，決定是否組織聽證。”(36)類似規定還有《黑龍江省合同格式條款監督條例》第13條、《四川省合同監督條例》第26條、《武漢市合同格式條款監督辦法》第15條等。

最后，還有地方在不對格式條款進行區分的情形下，允許規制機關自由決定是否批準聽證，此為“自由決定批準”做法。例如《廣西壯族自治區合同格式條款監督管理條例》第16條規定：“工商行政管理部門對合同提供方在書面異議中提出的聽證要求，認為確有必要的，應當在二十個工作日內組織聽證，并根據聽證結果做出書面答復。”

就上述三種情形，本文認為“分情況選擇批準”做法最為可取，其兼顧了聽證民主與行政效率。

②聽證時的公眾參與

當前在設計具體的異議聽證制度時，各地方性法規一般還為公眾參與保留了必要機會。但與聽證批準一樣，在具體個案下是否準予公眾參與，則在地方實踐內部仍舊存在不同規定。部分地方性法規要求聽證應當吸納社會成員參與(37)《吉林省合同格式條款監督辦法》第18條、《江蘇省合同監督管理辦法》第11條、《四川省合同監督條例》第26條、《武漢市合同格式條款監督辦法》第15條、《重慶市合同格式條款監督條例》第16條等。，還有部分法規則認為可以傾聽社會公眾聲音(38)《黑龍江省合同格式條款監督條例》第14條、《江西省合同格式條款監督辦法》第17條、《青島市合同格式條款監督辦法》第15條、《上海市合同格式條款監督條例》第13條等。。

(6)拒不修改時的警示公告

當使用人收到修改建議后未提出異議，或者經異議申辯或異議聽證后行政規制機關仍然要求修改爭議格式條款，然使用人在法定期限內拒不修改時，目前地方實踐中創造了多種應對舉措，其中被廣泛采納的當屬“拒不修改時的警示公告”手段(39)除警示公告手段，在應對拒不修改情形時，個別地方還規定了“約談”手段。例如《廣西壯族自治區合同格式條款監督管理條例》第18條第(一)款，以及《深圳經濟特區合同格式條款條例》第21條第(一)款。不過約談這種規制手段在地方實踐中仍不常見，相比之下警示公告才是一種普遍性規制手段。。

所謂拒不修改時的警示公告，其指的是當使用人應當修改爭議格式條款而在法定期限內拒不修改時，行政規制機關通過網絡、報刊、電視、廣播等媒介向社會公告以引起公眾警惕的規制手段。例如《江西省合同格式條款監督辦法》第19條規定：“經營者對工商行政管理部門要求修改的格式條款在規定期限內拒不修改的，工商行政管理部門可以將該格式條款及其經營者的有關情況向社會公告。”(40)類似規定還有《重慶市合同格式條款監督條例》第18條、《廣西壯族自治區合同格式條款監督管理條例》第18條、《江西省合同格式條款監督辦法》第19條、《上海市合同格式條款監督條例》第14條、《深圳經濟特區合同格式條款條例》第21條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第18條等。

(7)接受申訴、舉報、處理建議、司法建議

目前各地方在探索格式條款行政規制路徑時，并不拘囿于行政系統內部，往往還尋求與其他社會監督力量的合作，諸如接受申訴、舉報、處理建議及司法建議便是十分常見的做法。

從地方性法規考察情況看，目前地方實踐普遍允許相對人就爭議格式條款向行政規制機關申訴。例如《武漢市合同格式條款監督辦法》第20條規定：“消費者認為合同格式條款違反本辦法規定，侵害其合法權益的，可以向工商行政管理部門或者消費者協會提出申訴或者投訴、舉報，也可以向人民法院提起訴訟。”(41)類似規定還有《黑龍江省合同格式條款監督條例》第10條、《江西省合同格式條款監督辦法》第15條、《內蒙古自治區合同格式條款監督條款》第13條等。

除相對人申訴外，舉報則是其他社會公眾向行政規制機關提供規制線索的重要方式。例如《江西省合同格式條款監督辦法》第15條第2款規定：“公民、法人或者其他組織發現格式條款損害消費者合法權益的，可以向工商行政管理部門或者其他有關行政主管部門舉報。”(42)類似規定還有《廣西壯族自治區合同格式條款監督管理條例》第25條、《湖北省合同監督條例》第10條、《吉林省合同格式條款監督辦法》第16條等。

另外某些地方性法規還允許消費者權益保護組織、仲裁機構向行政規制機關提出處理意見，例如《黑龍江省合同格式條款監督條例》第11條第2款規定：“消費者協會在處理投訴或者仲裁機構在審理仲裁案件時，發現格式條款違反法律、法規規定的，應當向工商行政管理部門或者有關行政主管部門提出處理建議。”(43)類似規定還有《廣西壯族自治區合同格式條款監督管理條例》第24條、《深圳經濟特區合同格式條款條例》第27條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第13條等。

最后還有些地方性法規規定法院可以向行政規制機關提出司法建議，例如《蘇州市合同格式條款管理辦法》第13條規定：“人民法院在審理案件中發現合同格式條款違反法律、法規強制性規定的，可以向工商行政管理部門或者有關行政主管部門提出司法建議。”(44)類似規定還有《黑龍江省合同格式條款監督條例》第11條、《深圳經濟特區合同格式條款條例》第29條等。

4.法律責任

在當前地方立法實踐中，通常在最后環節會規定格式條款行政規制法律責任，具體包括“使用人責任”與“規制主體責任”。

(1)使用人責任

在地方實踐中使用人責任主要包括兩種形式：一種是“限期整改”，另一種是“行政罰款”。并且通常情形下，均是在限期整改未完成時方進行行政罰款。例如《湖北省合同監督條例》第21條規定：“違反本條例規定，格式條款提供者不按規定備案或者對應當修改的格式條款逾期不做修改的，由工商行政管理部門予以警告，責令限期備案、停止使用；拒不改正的，處以一千元以上三萬元以下罰款，并可將其違法情況向社會公布。”(45)類似規定還有《吉林省合同格式條款監督辦法》第22條、《上海市合同格式條款監督條例》第16條、《新疆維吾爾自治區合同格式條款監督條例》第24～25條等。

(2)規制主體責任

當規制機關自身或其執法人員出現違法情形時，則也會引發相應的規制主體責任。

首先，關于規制主體責任發生情形，當前地方性法規中主要認定有如下違法行為：“未依法履行行政規制職責致相關當事人損害”“利用職務便利索取或者收受財物”“違法實施處罰或私自處理罰款”“違法采取行政強制措施”“泄露國家秘密、商業秘密或個人隱私”等(46)參見《吉林省合同格式條款監督辦法》第25條、《江西省合同格式條款監督辦法》第22條、《南京市合同格式條款監督辦法》第21條、《內蒙古自治區合同格式條款監督條例》第21條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第23條、《武漢市合同格式條款監督辦法》第24條等。。

其次，就規制主體責任承擔方式而言，當前地方實踐通常包括“行政處分”“刑事處罰”以及“行政賠償”。例如《新疆維吾爾自治區合同格式條款監督條例》第27條規定：“工商行政管理部門和其他有關部門的工總人員有下列行為之一的，對直接責任人員和其他責任人員，由其主管部門或者行政監察機關依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”又如《重慶市合同格式條款監督條例》第26條規定：“行政機關工作人員在合同格式條款監督管理中，有下列情形之一的，由所在單位或其上級機關給予行政處分；給管理相對人造成經濟損失的，按照國家有關規定予以賠償。”

5.規制效力非免責性

行政規制雖然是格式條款法律規制體系中的重要組成部分，但在行政規制的法律效力方面，其還存在一個典型特征，即“規制效力非免責性”。

所謂規制效力非免責性指的是，經過備案、聽證、建議修改等行政規制手段“洗禮”的格式條款，當其此后給相對人造成損害時，并不因此而免除其應當承擔的民事責任。概言之，行政規制雖然是降低格式條款違法風險的重要機制，但行政規制本身并沒有為格式條款合法性提供背書。一項經過行政規制程序審查的格式條款，其并不因此而獲得法律上的“完全豁免資格”。究其原因，“蓋主管機關之事前核準，系屬政府機關與定型化契約使用者間行政法上之關系，而約款使用人與相對人間，因該約款所生者，乃私法上之契約關系。對于私法上之契約關系，其最后決定者，當屬司法機關之法院。”(47)詹森林.定型化約款之基本概念及其效力之規范：消費者保護法第12條值分析[J].法學叢刊，1995，40(2)：128-141.

當前規制效力非免責性在部分地方實踐中已獲得了接納，例如《上海市合同格式條款監督條例》第17條規定：“經備案及聽證的格式條款，不排除提供方因格式條款損害消費者權益應當承擔的民事責任。”(48)類似規定還有《深圳經濟特區合同格式條款條例》第38條、《吉林省合同格式條款監督辦法》第23條、《青島市合同格式條款監督辦法》第19條等。

三、格式條款行政規制地方立法經驗總結

在上文中，經由地方性法規注疏，筆者對當下我國格式條款行政規制地方實踐諸要點作了梳理與解讀，據此大抵可呈現我國當前格式條款行政規制地方實踐之現狀。另外因我國目前尚無國家層面的、統一性的格式條款行政規制規范性文件，且同時考慮到地方實踐分布范圍的廣闊性，故通過上文地方實踐考察，事實上也基本可窺見我國當前格式條款行政規制之整體現狀。

然仍需承認，上述分析進程大體上較為零散，其主要由若干要點串聯而成。立足該過程所作觀察，雖可對格式條款行政規制的內容細節形成透視，但卻難以獲得格式條款行政規制之全局性、底層性、貫穿性認識，由此在把控格式條款行政規制機制發展大方向時，主導思路并不清晰。有鑒于此，經由地方性法規文本注疏而整理出我國格式條款行政規制之主要細節后，以前述要點解讀內容為支撐，進一步提煉格式條款行政規制基本觀點，當為本文研究最終落腳點。在未來推進我格式條款行政規制機制完善時，這些基本觀點具有宏觀指導功效。

具體而言，經筆者歸納，主要包括如下四方面基本觀點：“格式條款內容監管”之功能定位、效力評價禁止與規制結果非終局性、管理型規制之基本屬性定位以及主動性與謙抑性并舉之規制意旨定位。

(一) “格式條款內容監管”之功能定位

回顧前文地方性法規評注內容會發現，格式條款行政規制具有兩個典型特征：一者其以格式條款本身為監管對象，而非以格式條款法律關系為監管對象；再者其僅包括格式條款內容監管，而并不涵蓋其他方面監督。由此概括而言，格式條款行政規制系以“格式條款內容監管”為功能定位。

首先，行政規制對象為格式條款自身，而非格式條款法律關系。在當下地方實踐中，格式條款自身系行政規制活動唯一的任務對象，各種行政規制手段均只指向格式條款。要深刻認識這一點的特殊性，需與格式條款立法規制和司法規制加以對比(49)從“立法-行政-司法”三維度出發而對格式條款實施規制，這早已成為學界之共識。立法規制側重于供給格式條款私法規范，為格式條款的訂入、內容公平性判斷及解釋爭議化解提供私法指引，立法規制典型舉措為《民法典》第496-498條。司法規制側重于從審判角度規制格式條款使用，在具體落實立法規制所確立的私法規范方面扮演著協同者角色，當前國內司法規制最引人矚目的發展系公益訴訟在格式條款領域的應用(具體參見《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》)。。無論是立法規制還是司法規制，二者主要以格式條款法律關系為作用對象。例如以最新《民法典》第496-498條為依托的立法規制，具體包括格式條款納入規制、內容控制及解釋規制。但無一例外，這三者均只在具體格式條款法律關系下運行。一旦脫離格式條款法律關系，以這三者為依托的立法規制并無用武之地。事實上以《民法典》《消費者權益保護法》《保險法》等“法律關系法”為主要載體的做法，即已生動表明立法規制的作用對象為格式條款法律關系，而并非作為其構成要素的之一的格式條款。另外司法規制也“主要”以格式條款法律關系為作用對象：在絕大多數時候，格式條款爭議案件的中心議題即訴爭雙方之間的格式條款法律關系，也并非作為該法律關系之構成要素的格式條款。但值得注意的是，最近民事公益訴訟在格式條款使用場域中的引入，打破了司法規制僅關注格式條款法律關系的傳統，而在消費性格式條款場合下直指格式條款本身(50)在民事公益訴訟，原被告之間并現實的實體法律關系，也即并無具體的格式條款法律關系，此時原告基于法律直接授權而對涉嫌違法的格式條款提起訴訟。事實上在民事公益訴訟中，原告起訴行為具有顯著的“監督”意味，這與通常所見的格式條款接受方起訴格式條款使用人的訴訟存在差異，而實際上與行政規制具有相似性。只不過行政規制是一種典型的行政權力監督，而民事公益訴訟更多表現為一種社會力量監督。。但整體而言，目前司法規制還主要是以格式條款法律關系為其作用對象。相比之下，行政規制并不觸及任何格式條款法律關系，其只關注格式條款本身，這便與立法規制及司法規制存在顯著差異。

其次，行政規制僅包括格式條款內容監管。稍微回顧前文地方性法規評注內容便可發現，其無一例外均只涉及“格式條款內容公平性議題”。諸如制定示范文本、設計格式條款“黑名單”、格式條款備案等行政規制手段，均共同指向格式條款內容。與此不同，除內容控制外，立法規制還包括格式條款納入規制(締約過程規制)及格式條款解釋規制(特殊解釋規則)，司法規制也包括這兩方面內容。由此可見，相比于立法規制與司法規制，行政規制的任務單一且集中，其僅涉及格式條款內容監管。稍值注意的是，當前涉格式條款公益訴訟也僅以內容控制為規制任務，這一點與行政規制相仿(51)依據《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條第2款規定，就格式條款所提起的民事公益訴訟，訴因僅限于“格式條款排除或限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任”等原告認為對消費者不公平、不合理情形。由此可見，在當下時期，民事公益訴訟僅覆蓋于格式條款內容不公平情形，其僅包括格式條款內容控制。。而之所以如此，大抵在于無論是行政規制還是民事公益訴訟，均是以格式條款本身為作用對象，而并非以格式條款法律關系為對象。相應地，以規范格式條款訂入合同過程為要點的納入規制，以及以化解格式條款解釋爭議為要點的解釋規制，均只可能發生于格式條款法律關系場域下。

綜上所述，“格式條款內容監管”實屬行政規制的功能定位。相比之下，立法規制與司法規制則通常以“格式條款法律關系監管”為其功能定位。此種差異，即構成了格式條款行政規制的首要特征。

(二) 效力評價禁止與規制結果非終局性

雖然行政規制以格式條款內容公平性監督為核心任務，但要注意的是，在此監督過程中行政規制一方面不得對格式條款效力加以評價，另一方面行政規制本身也不為格式條款的有效提供任何背書。

在前文考察地方實踐時筆者發現，雖然目前許多地方性法規均以明確條款設計了適用于本地的格式條款“黑名單”，由此列舉了各種不允許作為格式條款內容的不公平情形，但無任何一例地方性法規同時規定包含這些不公平內容的格式條款無效。換言之，這些地方性法規雖然明確“告誡”格式條款使用人在擬定格式條款時不得包含某些不公平內容，但此種“告誡”最多只有警告性質。如此一來，當實踐中某格式條款確實包含了此類不公平內容時，行政規制主體或許可以采取建議修改、警示公告乃至罰款措施，但卻無權徑直認定該格式條款無效。與之相比，立法規制及司法規制明顯不同。最新《民法典》第497條明確規定包含“不合理免除其責任”等情形的格式條款無效，以此為依據而實施的立法規制及司法規制，均可對格式條款的效力加以評價。由此對比可知，“效力評價禁止”系格式條款行政規制又一典型特征。

進一步而言，因行政規制無法對格式條款的效力進行考評，故即使經過行政規制檢驗的格式條款，其自身效力也并不因此而獲得證成。在此之后，格式條款接受方仍可就該格式條款起訴，并且此時其也仍可能被認定為無效。就這一點，前文地方性法規評注部分已提到的“規制效力非免責性”系最佳佐證。相比之下，無論是立法規制還是司法規制，二者實質上均有終局性。立法規制為格式條款效力判斷提供了實體法依據，而司法規制則為此提供了程序渠道，二者從“實體——程序”復合維度共同確認格式條款效力結果，且該結果因法律上的權威而確定存在。

概言之，從規制結果方面審視，行政規制既不被允許對格式條款效力進行評價，其規制結果也因此無終局性。

(三) 管理型規制之基本屬性定位

由于行政規制僅以格式條款內容監管為功能定位，且不被允許對格式條款效力加以評價，這使其本質上屬于“管理型規制”。

對于行政規制而言，其首要目標不在于化解爭議，而在于規范格式條款的使用。通過各種行政規制手段的運用，督促使用人依法使用格式條款，避免濫用行為的發生，由此確保整體市場交易秩序處于妥當運行狀態，此系行政規制的中心任務與目標追求。由此來看，“管理”乃是行政規制的基本屬性，這一點實際上暗自契合現代社會行政活動的本質要義。

與管理型規制相對應，立法規制與司法規制主要呈現為一種“裁斷型規制”。無論是立法規制還是司法規制，為格式條款法律關系爭議的化解提供應對方案是二者的核心任務與目標追求。概言之，著眼于爭議化解而非行為管理，這使得立法規制與司法規制均屬于“裁斷型規制”。

有鑒于此，行政規制的基本屬性為“管理型規制”，立法規制與司法規制則為“裁斷型規制”。準確認識及恪守這一基本屬性，對于推動行政規制機制的妥善發展意義重大。

(四) 主動性與謙抑性并舉之規制意旨定位

在談及行政規制的優勢時，“主動性”是被普遍認同的一點。事實上作為一種管理型規制，規制效率是其必須堅守的準則。如此一來，“主動性”便屬于行政規制自身所難以舍棄的意旨。前文考察地方實踐時也不難發現，及時發現違法格式條款、及時督促修正違法格式條款，此系行政規制著力實現的“工作目標”。與此相異，立法規制與司法規制在格式條款法律關系發生之前，在格式條款爭議產生之前，二者并不會主動去對格式條款實施規制。二者或者具有遲延性，或者具有被動性，均不如行政規制一般主動。通常在行政規制場域下，格式條款自被使用人擬定出來即馬上進入其作用范疇。

不過從另一方面而言，主動性并非行政規制唯一意旨，保持適當謙抑性亦是其應實現的意旨。上文總結指出，行政規制不得對格式條款的效力加以評價，這實際上即是對行政規制謙抑性意旨的最佳詮釋。事實上在現代社會中，主動與謙抑這一對看似矛盾的準則確實同時蘊藏于國家行政活動中，且二者均屬于國家行政活動應當實現的意旨。此種“矛盾-共存”狀態恰好反映了現代國家行政的特別智慧，而在格式條款行政規制中，這一智慧理應被繼續傳承下去。

概括而言，就格式條款行政規制可作如下畫像描摹：置身于市場秩序管理層面，以對格式條款本身的監管為職責，具體為格式條款內容監管。作為一種行政管理活動，并不涉及爭議化解，因而無法對格式條款的效力作出裁斷，也因此無法為格式條款的效力進行背書。同時作為一種行政管理活動，在主動追逐規制效率時，避免擴張規制而保持適當謙抑也是其應當恪守的意旨。概言之，從市場秩序管理角度而非法律爭議解決角度審視格式條款行政規制，乃系認識與完善該機制時的根本立足點。

四、結論

在國內學界，立足“立法-行政-司法”三維度而對格式條款實施規制早已成為共識。隨著我國首部《民法典》出臺，立法規制即將完成新一輪更新。而民事公益訴訟制度向格式條款實踐領域的拓展，又為司法規制之完善提供了新平臺。至于行政規制，雖眾人皆肯認其價值，然提出現實方案者廖然。正有鑒于此，本文即有志于在此方面試做探索。

具體而言，本文首先通過地方性法規評注工作，提煉出若干行政規制要點，依次包括規制對象、規制主體、規制手段、法律責任及規制效力非免責性。之后又以前述要點為基礎，進一步總結出四方面的行政規制基本觀點，即格式條款內容監管之功能定位、效力評價禁止與規制結果非終局性、管理型規制之基本屬性定位以及主動性與謙抑性并舉之規制意旨定位。最終本文認為，從市場秩序管理角度而非法律爭議解決角度審視格式條款行政規制，乃系認識與完善該機制時的根本立足點。事實上回顧本文開頭選題說明部分，以及之后地方性法規評注內容，均無不在反復強調及論證這一觀點。