夫妻財產執行：理論、實踐與規則*

王慶宇

(南京師范大學法學院，江蘇 南京 210023)

一、引言

對于在夫妻關系存續期間產生的債務如何執行的問題，在理論界和實務界都存在爭議，而理論和實踐中爭議的焦點則是夫妻財產執行中能否突破執行力的主觀范圍和客觀范圍的限制，具體表現在兩個方面，一是是否允許執行機構在執行程序中直接對債務性質作出判斷及追加未具名舉債的配偶為被執行人并執行其財產；二是在執行依據已經明確確定債務性質為夫妻一方個人債務的情形下，對夫妻共同財產如何執行。對于前者學界討論較為熱烈，而對于后者的討論則相對較少，這兩個問題具有不可忽視的學術價值和實踐意義。前者突破了執行力主觀范圍的限制，而后者則關涉到是否應突破執行力的客觀范圍與主觀范圍兩個層面。針對夫妻財產如何執行的問題，理論界莫衷一是，而在實踐中，北京、江蘇、上海、浙江四省市高級人民法院曾分別發布了不同的規范性文件。最高法院雖然曾在其作出的裁判文書中對相關問題有所闡釋，然而從幾份裁定書的內容、2017年2月28日起實施的《最高人民法院關于依法妥善審理涉及夫妻債務案件有關問題的通知》以及2018年1月18日起施行的《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》等規范性文件來看，最高法院就這一問題的觀點也多有躊躇。當下的規則也并未使夫妻財產執行的所有問題都如湯沃雪，對于夫妻財產的之行似乎成了“戈爾迪之結”(1)戈爾迪之結(Gordian Knot)：相傳弗里加王戈爾迪打了一個繩結，并對外聲稱能夠打開這個繩結的人可以成為亞細亞王，亞歷山大大帝以利刃斬斷繩結并建立了馬其頓王國，后特指難以解決的問題。。

二、 理論爭議

關于夫妻財產執行問題理論界的爭議主要集中在能否在執行程序中對債務的性質作出判斷及追加未具名舉債的配偶為被執行人這一問題上，形成了“肯定說”與“否定說”兩派。

持“肯定說”的學者主要從傳統觀念基礎、現實需要、執行效率以及實體規范基礎四個方面論證自己的主張。

從傳統觀念的角度看，在傳統社會，家族共有的財產是保障一個家族能否長期強盛并防止在經歷數代傳承后的衰敗的風險的基礎(2)[美]易勞逸.家族、土地與祖先——近世中國四百年社會經濟的常與變[M].苑杰譯.重慶：重慶出版集團，重慶出版社，2019.52.。作為消費的基本單位的是家庭而非是家庭中的個人，家庭的日常消費是由家庭的共有財產開支的(3)費孝通.江村經濟[M].北京：北京大學出版社，2012.55-57.。夫妻作為家庭這一社會生產單位的基本組成部分，將其所負債務一般推定為為家庭共同生計所負的共同債務符合廣大群眾的法律觀念，尤其是在夫妻雙方的人身與財產依附性較強的傳統社會。因而在執行程序中，直接追加配偶作為被執行人并執行其財產來確保債權人權益的實現則成為一項具有廣泛認可度的觀念或制度(4)韓紅俊，趙培.論民事執行中被執行人配偶的追加[A].張衛平.民事程序法研究(第16輯)[C].廈門：廈門大學出版社，2016.121-122.。

從現實需要的角度看，長期以來我國審判機關處理債權人向夫妻一方主張債權的案件一般既不會追加未具名舉債的配偶參與到訴訟程序中來，也基本不會對債務的性質做出明確的判斷(5)黃偉峰，周家明.執行和解未按期履行可恢復執行[J].人民司法，2015,(10).。債權人雖然能夠在訴訟中主張債務的性質為夫妻共同債務，并將未具名舉債的配偶作為共同被告，但于實踐之中并非常見，因而需要在執行程序中實現實體法中規定的權利(6)高執研.執行疑難問題問答(二)[J].執行工作指導.2013,(2).。考慮到我國民事審判實踐的長期以來形成的這一“慣例”，加之民事執行的根本目的是使執行依據確定的民事權利得以迅速實現。在執行程序中直接對債務的性質作出判斷及追加未具名舉債的配偶作為被執行人的做法也不失為一種行之有效的手段(7)韓紅俊，趙培.論民事執行中被執行人配偶的追加[A].張衛平.民事程序法研究(第16輯)[C].廈門：廈門大學出版社，2016.120-121.。此外，由于社會誠信的缺失，多有正處在或即將面臨敗訴的處境的被執行人絞盡腦汁轉移財產以規避人民法院的執行，嚴重損害了債權人的利益，有必要將未具名舉債的配偶直接追加為被執行人，防止惡意規避執行的行為(8)邱星美.執行權與審判權之界域研究[D].北京：中國政法大學，2016.124.。

從執行效率的角度考慮，民事強制執行的主要任務是及時實現執行依據所確定的權利，在對夫妻一方的強制執行中，在其出現無財產可供執行的情形時，即便不追加未具名舉債的未具名舉債的配偶為被執行人，債權人為了維護自身的權益仍舊會對未具名舉債的配偶提起訴訟，而前后兩個案件所處理的案件事實具有極強的重合度，這是對司法資源的高度浪費(9)常廷彬.民事判決既判力主觀范圍研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2010.147.。因而必須迅速展開和實施執行措施，避免復雜的和浪費司法資源的執行程序(10)[德]博克哈特·海斯.中國強制執行法草案與歐洲執行法的比較[A].黃松有.強制執行法的起草與論證(第二冊)[C].北京：中國人民公安大學出版社，2004.57.。在執行程序中推定為夫妻共同債務并對夫妻共同財產和未具名舉債的配偶的個人名下的財產加以執行無疑會在很大程度上保障執行效率。至于能否追加在一定程度上是提高執行效率和如何平衡執行效率與未具名舉債的配偶的訴權保障的問題，只要能夠加強事前的審查、完善事后的救濟程序，這一擔憂則并非沒有解決的可能(11)張海燕.執行程序中被執行人配偶追加問題研究[J].當代法學，2019,(1).。

從實體規范的角度看，《婚姻法司法解釋(二)》第24條可以作為在執行程序中直接追加未具名舉債的配偶為被執行人實體規范基礎(12)韓紅俊，趙培.論民事執行中被執行人配偶的追加[A].張衛平.民事程序法研究(第16輯)[C].廈門：廈門大學出版社，2016.122-123.。且在執行程序中執行法官本就有進行實體審查的權力，而在執行程序中的實體審查與在審判程序中的實體審查并無本質差異(13)張海燕.執行程序中被執行人配偶追加問題研究[J].當代法學，2019,(1).。因而在實體規范層面法院可以據此追加未具名舉債的配偶為被執行人。

持“否定說”的學者則從審執分離、合同的相對性以及權利保障三方面來論證其主張。

首先，在執行程序中直接對債務的性質作出判斷及追加未具名舉債的配偶為被執行人模糊了審判程序與執行程序的邊界，《婚姻法解釋(二)》第24條所確定的規則是裁判規范，而非執行規范(14)王春霞，羅書臻.家事審判改革為相關立法提供實踐依據——專訪最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華[N].人民法院報,2016-03-03(4).。在執行程序中依據實體法規范追加未具名舉債的配偶為被執行人，是對實體問題的判斷與程序問題的處理之混同。對于實體權利義務關系的判斷則應當由審判程序進行。

其次，直接要求未具名舉債的配偶承擔實體責任突破了借貸合同的相對性。債權人與夫妻雙方成立債權債務關系應當由夫妻雙方共同與債權人訂立借款合同，以表示配偶明確同意。此外即便債權人認為訴爭的債務性質為夫妻共同債務，也應當在訴訟程序中提出主張并對該債務屬于夫妻共同債務承擔證明責任(15)葉名怡.夫妻共同債務相關法律問題研究——“共債共簽”原則應寫入《民法典》[J].東方法學，2019,(1)；賀劍.論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產制為重點[J].中外法學，2014,(6).，應當以明確訴訟請求為基礎并在執行程序中貫徹形式化原則(16)任重.民事訴訟法教義學視角下的“執行難”：成因與出路——以夫妻共同財產的執行為中心[J].當代法學，2019,(3).。審判機關認定債務性質為夫妻共同債務是以未具名舉債的配偶參與到合同訂立過程中來為前提的，此外債權人應當就債務屬于夫妻共同債務承擔主張責任和證明責任。

再次，在執行程序中直接追加未具名舉債的配偶為被執行人對其權利保護不足。如果不能嚴格限制被執行人的追加可能會給夫妻一方與他人惡意串通轉移財產提供了機會(17)劉寶玉,于海燕,邸天利.論追加與變更被執行人的法理基礎——以最高人民法院相關司法解釋草案為視角[J].執行工作指導，2012,(3).，進而導致未具名舉債的配偶的權利受到侵害。在強制執行程序之中直接將未參加訴訟的未具名舉債的配偶追加作為被執行人，須以執行依據確定所涉及的債務為夫妻共同債務為前提，而對于這一事實的認定涉及到被追加的未具名舉債的配偶的實體權利，執行力的主觀范圍原則上不能擴張至未參加訴訟也未提出主張和抗辯的其他主體，必須通過確保其充分行使其訴訟權利來保障其實體權利不受侵犯(18)張衛平.程序公正實現中的沖突與衡平——外國民事訴訟研究引論[M].成都：成都出版社，1993.365.。

三、實踐探索

(一)地方人民法院的實踐探索

關于執行依據未明確債務性質時能否在執行程序中對債務性質直接作出判斷及追加未具名舉債的配偶作為被執行人問題地方法院形成了四種典型實踐模式。

第一種是上海高院和江蘇高院早期的實踐模式。上海高院允許執行機構對債務性質通過聽證程序加以判斷，除非經過審查屬于被執行人在婚姻存續期間以個人名義形成的負債，從法理上或情理上宜作為個人債務處理的情形或是執行機構在聽證審查中，當事人均未充分舉證導致債務性質難以判斷的情形，為了平衡申請執行人和被追加執行人之間的權利保障，則告知申請執行人可以另行起訴，否則都可以由執行機構對債務性質直接作出判斷并采取進一步的執行措施(19)參見《上海市高級人民法院關于執行夫妻個人債務及共同債務案件法律適用若干問題的解答》(滬高法執[2005]9號)。。江蘇高院早期的實踐認為執行機構可以對債務性質進行判斷并作出是否追加的裁定(20)參見《江蘇高院關于執行疑難問題的解答》(2013)。。兩者都是在允許執行機構在對債務性性質進行性判斷的基礎上，如果執行機構認定債務性質為夫妻共同債務，可直接追加未具名舉債的配偶為被執行人。

第二種是浙江高院的實踐模式，與前一種模式相同的是亦先由執行機構對債務的性質進行判斷，不同的是浙江省高院在確定債務性質為夫妻共同債務后允許法院不經過追加未具名的配偶為被執行人這一程序而直接對其名下的財產采取執行措施(21)參見《浙江省高院關于執行生效法律文書確定夫妻一方為被執行人案件的相關法律問題解答》(浙高法[2014]38號)。。這種處理模式雖然沒有擴張執行力的主觀范圍卻直接擴張了執行力的客觀范圍，在追求高效地實現債權人的權利的同時，也出現了對未具名舉債的配偶與申請執行人在程序保障上的不對稱，即便將未具名舉債舉債的配偶在地位上定性為《民事訴訟法》第227條所稱之案外人，對其程序保障也至少是滯后于申請執行人的。

第三種是北京高院的實踐模式，北京市高院在規范層面明確不得運用實體法的規定直接對債務的性質作出判斷，亦不得裁定追加被執行人未具名舉債的配偶為被執行人(22)依據《北京市法院執行工作規范》(2013年修訂)第539條第1款、第540條第1款的規定，如果申請執行人在執行程序中主張執行依據所確定的債務在性質上屬于為夫妻共同債務，并以此為理由申請追加被執行人未具名舉債的配偶為被執行人的，法院應當告知其通過其他程序另行主張。。

第四種是江蘇高院新近的實踐模式，依據江蘇省高院在2019年2月26日通過的《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南(二)》的規定，當執行依據或其他生效法律文書確定債務性質為夫妻共同債務時，未參加訴訟的配偶不得以債務性質并非共同債務為由提出執行異議，而應當通過審判監督程序救濟，這隱含了一個前提，即使配偶未參加訴訟的情況下，法院仍能夠在審判程序中直接對共同債務的性質作出認定(23)參見《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南(二)》(2019)第22條、第25條。。這種模式雖然否定了由執行機構直接對債務的性質作出判斷的做法，但在審判程序中對未具名舉債的配偶的基本程序權利的保障仍存在著不足。

關于債務性質為夫妻一方個人債務時對夫妻共同財產如何執行地方法院形成了三種典型實踐模式。

第一種是北京高院和浙江高院的實踐模式，可以不進行析產而直接執行夫妻共同財產一半份額之內的財產。北京市高院的做法是在執行程序中可以直接執行夫妻共同財產中一半的份額。此外在執行過程中并非一定要對對夫妻共同財產中的各項財產均逐一進行分割，只要執行的財產份額不超過夫妻共同財產的一半即可，但未具名舉債的配偶同意的除外(24)參見《北京市法院執行工作規范》(2013年修訂)第539條第5款。。浙江省高院的做法是在債務人個人財產不足的情況下可以執行夫妻共同財產一半的份額。申請執行人對認定為個人債務有異議的，執行機構應當告知其另行提起夫妻共同債務確認訴訟來解決(25)參見《浙江省高院關于執行生效法律文書確定夫妻一方為被執行人案件的相關法律問題解答》(浙高法[2014]38號)。。此種模式是對執行公正與執行效率價值平衡追求的結果，既期望及時有效地保障債權人的權利，又不至于對未具名舉債的配偶的權利造成過大的損害，在夫妻雙方財產共有且分割時以各占一半的份額為一般形態的情形下，這種做法對未具名舉債的配偶一方的損害是被極大降低了的。

第二種模式是上海高院的實踐模式，對共同財產的執行采取物權形式主義的判斷方法將登記在被執行人與其未具名舉債的配偶雙方名下或者由雙方共同占有的共同財產直接推定為共同財產，而后依據最高院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第14條規定的方式處理。且關于共同分財產的執行份額問題允許申請執行人與未具名舉債的配偶之間以先行協商的方式確定，如果不能協商一致再由被執行人與未具名舉債的配偶通過析產訴訟或由申請執行人代位提起析產訴訟，財產份額確定后，則應對屬于被執行人未具名舉債的配偶的財產裁定解除控制性措施(26)參見《上海市高級人民法院關于執行夫妻個人債務及共同債務案件法律適用若干問題的解答 》(滬高法執[2005]9號)。，執行債務人的個人財產。

第三種是江蘇高院新近的實踐模式，如果執行依據認定債務性質為被執行人個人債務，配偶對法院執行的共同財產的份額有異議的通過執行異議之訴處理(27)參見《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南(二)》(2019)第22條、第25條。，以執行異議之訴代替了析產之訴的制度功能。

(二)最高法院的實踐狀況

關于能否在執行程序中對債務性質直接作出判斷及追加未具名舉債的配偶為被執行人問題可以通過對最高法院的幾則案例窺其一斑，通過“裁判文書網”以案件類型為“執行案件”、法院層級為“最高法院”、全文搜索關鍵詞“夫妻”進行檢索(時間截止為2020年5月13日1時21分)共檢索到裁判文書13份，經篩選涉及本文所討論的問題的案例有四則。所涉及的具體問題主要是能否在執行程序中對債務性質作出判斷及追加未具名舉債的配偶為被執行人以及對夫妻財產采取保全或執行措施的爭議。

在最高法(2014)執監字第106號裁定書中，最高法院認為雖然在實踐中存在為了高效率地實現債權人的權利，對于事實比較清楚、證據比較充分且未具名舉債的配偶爭議不大的案件直接推定為夫妻共同債務并追加配偶為被執行人繼而執行其共同財產和未具名舉債的配偶個人財產的做法，但不宜提倡，尤其是對于事實較為復雜、爭議較大的案件，通過執行程序中的救濟手段對于被追加的未具名舉債的配偶的權利保障是不充分的(28)參見最高法(2014)執監字第106號裁定書。。

但在最高法(2015)執復字第3號裁定書中最高法院的觀點卻是在執行程序中直接追加未具名舉債的配偶為被執行人是存在事實和法律依據的。似乎表明最高法院認為可以依據《婚姻法解釋(二)》第24條規定在執行程序中對債務的性質作出判斷并追加未具名舉債的配偶為被執行人(29)參見最高法(2015)執復字第3號。

在(2015)執復字第3號案例之后最高法院發布的(2015)執申字第62號和(2015)執申字第111號裁定書中，最高法院的觀點均認為追加被執行人必須遵循法定主義原則，在沒有法律和司法解釋明確規定的前提下不得追加被執行人，此外應當拒絕將實體裁判規范作為追加的依據(30)參見最高法(2015)執申字第62號、最高法(2015)執申字第111號裁定書。。但最高法院在2017年2月14日作出的(2016)最高法民申2908號裁定書中卻維持了原審法院推定債務性質為夫妻共同債務且推定未具名舉債的配偶名下的財產為夫妻共同財產，并在此基礎上不經追加被執行人而直接執行該被推定的共同財產的處理方式(31)參見(2016)最高法民申2908號裁定書；(2015)豫法民二終字第463號裁定書。，可見在實踐層面對于這一問題最高法院似是左右為難，形成了前后不同的司法觀點。

四、最高法院在規范層面的探索

早在最高法院2004年發布的《最高人民法院關于變更和追加執行當事人的若干規定(征求意見稿)》第2條第2項便規定變更或追加被執行人的范圍包括了“執行依據確定的債務為夫妻共同債務的，被執行人的未具名舉債的配偶”和“執行依據確定的被執行人與其未具名舉債的配偶離婚，依法應承擔債務的未具名舉債的配偶”兩種類型(32)中國法院網.關于變更和追加執行當事人的若干規定(征求意見稿)[EB /OL].(2004-07-16 )[2020-05-14].http://www.chinacourt.org/article/detail/2004/07/id/124497.shtml.，即當時最高法院的傾向性意見是執行依據確定為夫妻共同債務或推定為共同債務的，可以追加未具名舉債的配偶或未具名舉債的前配偶為被執行人，但這是以執行依據依據已經明確債務性質為前提的。

《人民司法》雜志刊物組在2009年第9期的“司法信箱”欄目的回復中認為，在債務性質為夫妻共同債務的情形下如果未具名舉債的配偶控制的財產是夫妻共同財產，法院完全可以對其財產采取執行措施，而不需要追加未具名舉債的配偶為被執行人；即便未具名舉債的配偶所控制的財產是未具名舉債的配偶的個人財產，在被執行人的個人財產不足以清償夫妻共同債務時，人民法院仍可以依據《婚姻法》第41條的夫妻債務連帶責任規范裁定追加未具名舉債的配偶為被執行人(33)《人民司法》刊物研究組.人民法院能否裁定被執行人的配偶為被執行人？[J].人民司法·應用，2009,(9).。由最高人民法院執行局主持起草的《強制執行法草案(第六稿)》對這一問題的規范設計也與上述觀點相似，依據該草案第23條第4項的內容，執行依據確定債務性質為夫妻共同債務的情形下，可以在執行程序中追加配偶為被執行人(34)江必新，賀榮.強制執行法的起草與論證(三)[M].北京：中國法制出版社，2014.585.。但對債務性質的判斷傾向于由審判程序進行的。

2017年3月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)的補充規定》(2017年2月28日發布)在原司法解釋第24條的基礎上明確了對虛構債務和因從事違法犯罪活動所負的債務不予支持的實體規范(35)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)的補充規定》(法釋[2017]6號 )。。同日發布的《最高人民法院關于依法妥善審理涉及夫妻債務案件有關問題的通知》則明確了未經審判程序不得要求未具名舉債的配偶承擔民事責任的規范。(36)參見《最高人民法院關于依法妥善審理涉及夫妻債務案件有關問題的通知》(法[2017]48號)。

按照未經審判程序的判斷不得要求未具名舉債的配偶承擔民事責任的規范邏輯，將未具名舉債的配偶直接追加為被執行人并執行其個人或夫妻共同財產顯然也是在要求其承擔民事責任，故而這種做法是應當被否定的，更進一步來說，在執行程序中直接追加未具名舉債的配偶作為被執行人并執行其財產是對其審判階段裁判請求權的嚴重忽視。該通知發布后不久，最高人民法院杜萬華大法官在答記者問中就該問題回復支指出，《婚姻法解釋(二)》第24條是司法審判的裁判標準，夫妻共同債務的認定只能在審判階段不能在執行階段(37)110法律咨詢網.最高院大法官杜萬華關于“夫妻共同債務相關問題”答記者問[DB /OL].(2016-03-09)[2020-05-14].http://www.110.com/ziliao/article-577624.html.。最高人民法院在《關于“撤銷婚姻法司法解釋(二)第24條的建議”的答復》中也認為應當通過審判程序對債務性質做出判斷，直接以執行程序進行判斷則剝奪了未參加訴訟的一方的審判階段的程序權利(38)最高人民法院網.關于“撤銷婚姻法司法解釋(二)第24條的建議”的答復[EB /OL].(2016-03-17)[2020-05-14].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18292.html.。

通過對相關規范的梳理，我們可以看到在規范層面最高法院認為不應當在執行程序中判斷債務的性質及直接追加未參加訴訟的未具名舉債的配偶為被執行人，但就最高法院的裁判文書來看，在實踐處理中卻有幾分躊躇。

五、當前的路徑選擇

(一)否定在執行程序中直接判斷并追加

雖然司法實務界和理論界對該問題提出了不同的思路，但避免在執行程序中直接判斷債務性質及追加未具名舉債的配偶作為被執行人的做法是更為可取的，主要基于以下理由：

1.出于程序權利保障的需要

在執行程序中直接將未參與訴訟的未具名舉債的配偶追加為被執行人顯然剝奪了其參與訴訟并提出自己意見和抗辯的權利，而國家司法機關在對涉及民事主體的權利義務進行裁判時，應當保障其參與訴訟并使其有陳述意見的機會，這是正當程序與公正審判的基礎要義(39)Richard Clayton & Hugh Tomlinson.Fair Trial Rights.Oxford ：Oxford University Press，2001.34.。當然，亦有學者提出在執行程序中應當借鑒公正審判權理論的合理要素，該觀點認為作為一項基本人權的公正審判權雖然沒有明確涉及執行程序，但如果在執行程序中不承認公正審判權，那么司法裁判對于權利的保護仍然是虛幻的，而在公正審判權的視角下討論執行問題，則涉及保障執行效率以及國家應當如何在裁判文書的執行程序中踐行其責任等方面(40)T. A. Tsuvina. Execution of Court Decisions in Ukraine:Reforming the System in Terms of the Right to a Fair Trial.142 Probs，Legality(цивильне право и цивильний процесс) .2018.55-74.。公正審判權理論是典型的關于審判而非執行的理論，執行依據的正當性之保障來自于審判程序的正當性，在審判程序中相關主體的訴訟權利都得到了充分的保障，也為在執行程序中提高效率提供了現實的可能。

直接在執行程序中判斷債務性質并追加未參與訴訟的未具名舉債的配偶作為被執行人，使其難以得到審判程序的保障，這就意味著其應當享有的程序保障權被不當吞噬了，執行力的主觀范圍向其擴張也就失去了正當性，反而會因程序權利的保障不足而受到質疑(41)肖建國，劉文勇.論執行力主觀范圍的擴張及其正當性基礎[J].法學論壇，2016,(4).。雖然在執行過程中其仍能夠通過執行異議和執行異議之訴的程序進行救濟，但這對其權利的救濟至少是滯后的。

2.以司法活動回應社會生活實踐是可行的

有學者主張可以在執行程序中直接對債務性質作出判斷并追加未具名舉債的配偶為被執行人的理由之一則是基于我國的司法實踐狀態的考慮。生活實踐中一般是夫妻一方以其名義對外舉債，而且債權人向法院起訴時也往往只是以一方為被告，也不會明確主張該債務為共同債務。正是為了迎合這樣的社會實踐狀況，才使得法院較多在執行程序中直接對債務性質作出判斷并作出追加的裁定。但通過司法裁判的規則宣示作用，必定能夠在一定程度上影響到民間家庭借款的方式。即便在某些較為偏遠的農村地區，這樣的觀念也已經有所轉變，逐漸出現了由以一方名義對外舉債轉向以雙方名義對外舉債的形態，這也正是傳統觀念的轉變過程。

中國傳統的五倫思想是建立在強烈的身份依附關系的基礎上的，基于這樣的倫常思想和“孝”的理念的長期育化，使得家庭成員之間總有某一方處于絕對的主導地位而其他各方則處于從屬地位(42)金耀基.從傳統到現代[M].北京：法律出版社，2010.31-33.，這也正是實踐中往往只有一方以其名義舉債而人們往往會基于配偶身份認為該筆債務在性質上屬于夫妻共同債務。若是依從于我國傳統的家族財產觀念，整個家族是作為一個會計單位而存在的，所有家族成員的勞動所得都會被放入為整個家族成員的家計之中，而在家庭共同消費之外，家計的剩余則成為家族資產的來源并進行不斷積累(43)[日]滋賀秀三.中國家族法原理[M].李建國，李力譯.北京：商務印書館，2013.78-83.。但當今家庭成員之間尤其是夫妻之間的財產關系形態已與傳統時代有較大的差異，夫妻雙方在家庭中身份地位的變化使傳統家庭形態的基礎被打破，夫妻財產制度也隨之而變遷，這一傳統法律觀念的家族形態淵源已不復存在，因而這一觀念是否應繼續堅守至少是存疑的。在不斷變得龐大和城市化的社會里，人的個體化程度也越來越高，人們對其他人以及家庭、親族、地域化的社會團體等的依賴也就被越來越弱化了(44)[德]諾貝特·埃利亞斯.個體的社會[M].翟三江，陸興華譯.南京：譯林出版社，2003.139.。既然傳統觀念已經開始轉變，何不令司法活動與這種觀念轉型相一致呢？

3.預防虛假訴訟

處于婚姻關系瀕臨破裂狀態的夫妻，夫或妻一方為了達成使自己獲得更大份額的共同財產的目的，便有可能與其親友共同虛構發生在夫妻關系存續期間的債務(45)李浩.虛假訴訟與對調解書的檢察監督[J].法學家，2014,(6).，允許法院在執行程序中直接對債務性質作出判斷及追加未具名舉債的配偶為被執行人的做法當然能夠確保債權人的債權得以及時有效地實現，但如果可以直接追加未具名舉債的配偶為被執行人，無疑為夫妻中的一方借訴訟的方式轉移夫妻共同財產提供了更大的機會，而通過訴訟程序讓未具名舉債的配偶有機會參加到訴訟中來并獲得充分的程序保障無疑會使這種風險大大降低。較之于對訴訟效率的損害，對未具名舉債的配偶的實體權利和程序權利的保障無疑應當處于更優的地位。

(二)對于夫妻一方個人債務先析產后執行

當執行依據確定債務性質為夫妻一方個人債務時，應當允許共有人對共有財產進行分割后再執行債務人的財產。夫妻雙方對共同財產的共有屬于共同共有，且《婚姻法》第17條和《民法典婚姻家庭編(草案)》第839條均規定夫妻對共同財產享有平等處分權。依據《中華人民共和國物權法》第94條的規定雙方系共同享有權利而非按照份額享有權利，所以按照嚴格的法律邏輯，對于夫妻共同財產的執行應當按照《中國人民共和國物權法》第99條的規定允許對共同財產進行分割，然后再執行分割后屬于被執行人個人的財產，《中華人民共和國民法典物權編(草案二次審議稿)》第94條、第98條亦沿襲了這些規定。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第14條也規定共有人可以協議分割共同財產并經債權人認可，也可以由共有人提起析產之訴或者由債權人代位提起析產之訴。

雖然踐中此類案件數量龐大，如此操作則會使得司法成本大大增加，但如果不首先對共同財產進行分割，由于夫妻雙方對財產共同共有，共同享有權利，對于共同財產的執行實質上已經令未具名舉債的配偶承擔責任，且在形式上看執行依據并未要求其承擔民事責任，由于不具有承擔民事責任的形式特征，容易使得未具名舉債的配偶的救濟難以保障。裁判的既判力的范圍不僅要考慮程序法上的形式效果，又要考慮既判力產生的實體法效果，如不進行分割雖然未產生未具名舉債的配偶承擔責任的形式效果，但卻產生了承擔責任的實體效果的尷尬境地，先行析產的做法是對夫妻雙方及債權人權利保障都較為折中且使得各方都比較容易接受的處理方式，能夠在很大程度上增加糾紛一次性解決的可能性。

六、未解之結

雖然最高法院通過司法解釋的方式為實踐中夫妻財產執行問題提供了一個統一的路徑選擇方向，但夫妻財產執行這一問題的爭議并沒有因此而消失。

現行的處理方式雖然在很大程度上保障了未具名舉債的配偶的權利，但從另一個方面來說，也為夫妻雙方串通損害債權人的利益提供了可能，實踐中不僅存在夫妻關系破裂時一方與他人串通轉移共同財產的情形，亦存在著借助法院的判決或者調解以獲得轉移財產的合法掩護，導致債權人的權利難以得到實現型的虛假訴訟(46)李浩.虛假訴訟與對調解書的檢察監督[J].法學家，2014,(6).。這就使得夫妻財產執行問題陷入兩難的境地，這一問題的解決并非是一蹴而就的。債權人的利益與債務人夫妻雙方(尤指未具名舉債的一方)的程序權利與實體權利均值得法律保護。制定法是在現實世界中運行的法益保護制度，而現實世界中總是充滿著大量有人主張的利益，而各項不同的利益之間不可避免地存在著沖突(47)[德]菲利普·黑克.利益法學[M].傅廣宇譯.北京：商務印書館，2016.18.。當兩種值得保護的利益相互沖突時，統一的規則的制定和適用就會出現困境，在筆者看來，要解開這一復雜的“結”，應當在適用統一規則的一般情形下允許以判例的方式創制作為例外的先例、允許法官發揮其能動性并賦予其在特殊案件尤其是尤其是虛假訴訟案件中更大的裁量權、同時對析產程序的規則進一步明確。

(一)以適用統一規則為一般原則

即便是英美法學者也并不否認成文的統一規則的價值，統一的規則會讓裁判者體會到抽象規則的優勢，但也同樣會帶來某些困惑，會讓裁判者在面臨復雜多變的現實時產生選擇的彷徨和痛苦，甚至會因現實的復雜性而無所適從(48)[美]本杰明·內森·卡多佐.法律的生長[M].劉培峰，劉驍軍譯.馮克利校.貴陽：貴州人民出版社，2003.38.。一般規則的優點在于法官可以直接運用已經建構了的法律規范，為司法實踐提供了統一的標準，這也是成文法給司法裁判所帶來的巨大的便利。通過前文的分析我們可以看到，最高法院已經通過司法解釋在一定程度上明確了夫妻財產執行的一般規則，在存在一般規則的前提下，法院對于規則的優先適用也應是不言而喻的。

(二)析產訴訟規則的具體化

雖然司法解釋已經形成了在債務性質為夫妻一方個人債務時允許先析產再執行分割后的債務人的個人財產的規則，但析產程序的啟動規則應當進一步明確。目前的司法解釋規定了未具名舉債的配偶可以提起析產之訴，而債權人也可以代位提起析產之訴，但在實踐中未具名舉債的配偶或債權人都存在著不愿意提起或未提起析產訴訟的可能。此時應當如何處理則成為一個值得討論的問題。

在裁判文書網所公布的最高法院裁判文書中，有則起直接涉及到對該問題的處理，最高法院在這兩則案件的處理上均認為只有作為財產共有人的未具名舉債的配偶提起析產之訴或者債權人代位提起析產之訴時，法院才裁定在訴訟期間中止執行，作為共有人的未具名舉債的配偶不能僅基于共有人的身份排除法院的強制執行，而債權人提起代位訴訟是完全作為其權利而存在的，其并非一定要提起代位訴訟(49)參見(2017)最高法民申3819號、(2017)最高法民申2083號裁定書。。未具名舉債的配偶不提起析產之訴時，債權人似乎完全不需要提起代位訴訟，因為司法實踐已經表明，不對夫妻共同財產進行分割從未影響債權人債權的實現，且最高法院在(2017)最高法民申2083號裁定書中認為雖未經析產但在執行程序中直接保留了未具名舉債的配偶的財產份額而將債務人的財產份額執行的方式是可取的。但這事實上仍是“以執代審”的處理方式，且會使得債權人更缺乏提起代位訴訟的動力，導致析產程序的啟動存在著較大的困難。為了實現對未具名舉債的配偶權利的充分保障，也為了使糾紛得以一次性解決，應當將析產之訴作為共同財產執行的前置程序，債權人提起代位訴訟不應當僅僅理解為其所享有的權利，作為民事執行程序的當事人，債權人同樣有著促進程序進程的義務，這也是司法資源有限情形下的應然選擇(50)唐力.民事審限制度的異化及其矯正[J].法制與社會發展，2017,(2).。這并未損害債權人的權益，且對債權人而言，代位提起析產訴訟并非難事，在提起代位訴訟的基礎上，該執行糾紛可以在析產之后一次性解決。由于已經通過析產程序處理了夫妻的財產歸屬問題，則不需要再通過執行異議以及執行異議之訴的程序審查作為財產共有人的未具名舉債的配偶是否有足以排除強制執行的權利。故而，應當明確債權人在執行程序中析產之訴程序啟動的職能，在需要先析產再執行的情形下，法院應當裁定中止執行，待析產之訴完成后再恢復執行程序。

(三)發揮法官的能動性

將規則、原則適用于形態不同的各類案件中，需要法官的創造性的工作(51)[美]本杰明·內森·卡多佐.法律的生長[M].劉培峰，劉驍軍譯.馮克利校.貴陽：貴州人民出版社，2003.72.。為防止夫妻雙方通過分割共同財產的方法侵害債權人利益的虛假訴訟，應當充分發揮法官的能動性，在當事人主導的民事訴訟模式之下，如果法官完全依賴于當事人依據辯論原則和處分原則推進訴訟程序，則往往會給虛假訴訟留下可乘之機。此時發揮法官的能動性將虛假訴訟識別出來就顯得尤為重要。

對先析產后執行的案件是否屬于虛假訴訟應當充分詢問當事人，對當事人的詢問可以使法官更直觀了解到財產分割以及夫妻債務的相關事宜。此外還可以通過要求證人到庭說明情況等方式對證據進行充分核實。對于以調解方式完成析產的，應當尤其警惕。由于借助調解的方式能夠快速獲得具有強制執行力的調解書，這也就成了虛假訴訟當事人達成其目的的捷徑(52)王約然，紀格非.虛假訴訟程序阻卻論[J].甘肅政法學院學報，2018,(2).。因而對于調解完成析產的案件，法官應當充分發揮能動性，對調解協議極其容易達成或者雙方主動要求調解的情形法官應當格外重視(53)李浩.虛假訴訟中惡意調解問題研究[J].江海學刊，2012(1).。此外，這種情形下還有一種明顯的量化標準亦足以引起法官的關注，即對于夫妻雙方分割比例顯著傾斜于未舉債方時，法官應當充分進行法庭調查，以通知證人出庭作證等方式對案件事實加以探知。

如果發現該析產之訴是虛假訴訟，則應當賦予法官在特定案件中更大的自由裁量權，此時除應當駁回當事人的訴訟請求并對虛假訴訟行為進行處罰外，還應當賦予執行機構不再允許其先行分割財產的權力，并可以直接執行夫妻財產的一半份額。未舉債的一方不服的則通過執行異議和執行異議之訴處理。此時雖然未具名舉債的配偶與債權人的利益仍然均值得保護，但夫妻雙方事實上是在通過虛假訴訟妨礙執行，未具名舉債的配偶因為其妨礙民事執行的行為，其權益已經不再值得優先保護，而是應當將對其權利的救濟置于第二位。

(四)允許最高法院創制司法判例

雖然最高法院力求通過司法解釋的方式為夫妻財產執行問題尋求一個妥善的處理途徑，但這一過程中所呈現的司法不統一的狀況也是對司法權威的極大傷害。且不說四個省市高級人民法院出臺專門規定期待對該問題加以解決，即便是最高人民法院在其公布在裁判文書網上的裁判文書之間竟然也存在著觀點上的反復，由這一點上看來，在我國實現司法統一任重而道遠。

司法不統一現象必將對法律實施的一致性、規則的確定性造成損害(54)汪世榮.“以貸還貸”糾紛中的保證人責任——以最高人民法院公布判決書為對象[J].法律科學，2005,(6).。我國司法實踐中的司法不統一現象的根源在于沒有確立遵循先例原則，要求法官在相同或相似的情況下依照確定的先例進行裁判是實現司法統一的有效方法(55)陳杭平.統一的正義——美國聯邦上訴審及其啟示[M].北京：中國法制出版社，2015.228.。對于當事人而言，只有遵循先例成為原則而非例外，他們才會確信法院的司法活動是公平的(56)[美]本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力譯.北京：商務印書館，2009.17-18.。實現司法的統一是提升司法公信力和提高法治水平的一個重要環節。此外，以判例作為解決司法不統一的手段相較于制定統一的規范性文件有著其高效且針對性強的優勢。對夫妻財產執行問題的處理雖然僅僅是眾多司法實踐中疑難問題的一個，但它卻是折射司法統一問題的一面鏡子，令我們不得不駐足關注。

《最高人民法院關于案例指導工作的規定》(2010年)規定各級人民法院在處理類似案件時參照最高人民法院發布的指導性案例。但實踐中指導案例制度并未從根本上解決我國的司法不統一問題，一個重要原因在于指導案例制度的規范性仍然不夠，為了實現司法裁判的統一，可以允許最高法院創制判例。雖然曾有學者提出在我國判例制度應當緩行(57)李擁軍.判例法在中國的“可行”與“緩行”[J].政治與法律，2006,(6).，但隨著法官隊伍的職業化，我們可以允許作為最高審判機關的最高法院創制判例，對全國法院的司法裁判產生拘束力。

七、結語

夫妻財產執行問題存在著對債權人與未具名舉債的配偶的權利保護相沖突的困境，從我國現行的法律和司法解釋來看，在規范層面不允許在執行程序中直接判斷債務性質及追加未具名舉債的配偶為被執行人，且債務性質屬于夫妻一方個人債務時，應當允許先析產再執行。這為夫妻財產執行的問題的解決提供了統一的規則，但統一的規則對夫妻財產執行這一“戈爾迪之結”的解決并非是一勞永逸的，故而應當在實踐中重視司法不統一、虛假訴訟以及析產程序規則的可操作性問題。當然，這僅僅是筆者所提出的一種可能的路徑。