我國公司組織類型的變革與重構*

王曉慧

(河南師范大學法學院，河南 新鄉 453007)

一、公司組織類型變革問題的提出

公司的組織類型是公司法的基本構成單元，公司法的基本結構圍繞公司的組織類型次第展開。我國《公司法》的公司類型結構是以有限責任公司(以下簡稱有限公司)和股份有限責任公司(以下簡稱股份公司)為主。有限公司又分為一般有限公司、一人公司和國有獨資公司；股份公司又分非公開的股份公司和公開的股份公司。有限公司具有封閉性、人合性，自治空間較大，多數規范表現為任意性規范；股份公司具有公開性，資合性更強，法律的強制性規定更多，自治空間較小。我國《公司法》是在我國公司實踐發展并不充分的基礎上制定的，雖歷經修訂修改，但公司的組織類型結構變化并不大。但隨著我國公司實踐的不斷豐富，其原有的公司類型結構暴露出了諸多問題，這些問題在當前我國日益重視營商環境優化的背景下顯得尤為突出。

(一)股份公司的一體適用規則使得非公開股份公司被架空

根據我國《證券法》規定，股份發行分為公開發行和不公開發行，股份公司實事上也被劃分成公開性股份公司和非公開性股份公司。但從公司法的制度規則看，公開性股份公司和非公開性股份公司并沒有作此區分,二者在內部組織機構設置、股權行使、股權轉讓等諸多方面都適用相同規則。如在董事會的設置上都要滿足5～19人的人數要求，在股權行使上都要按照出資比例來行使，在股權轉讓上都只能在依法設立的證券交易場所進行。但在實踐中，一些非公開性股份公司的規模并不大，且具有一定的封閉性，適用公開性股份公司相同的制度規則往往導致其組織機構成本高、股東自治空間小、股權轉讓困難等。

相較于非公開性股份公司，同樣具有封閉性的有限責任公司則在法律適用上相對靈活，如人數少規模小的有限公司可以不設股東會，只需1～2名執行董事，即使設置董事會，其人數也只是3～13人之間，股東可以不按照出資比例來行使表決權和進行股利分配，股權轉讓可通過公司章程來進行自治安排，不需要在依法設立的證券交易場所進行，自治的空間遠大于非公開性股份公司。正是基于非公開性股份公司與有限公司在制度規則上的較大差異，實踐中大量公司創始人更愿意選擇有限責任公司形式，以此來節約公司治理成本，并通過靈活運用自治規范來實現其治理目標。這些有限公司即使將來有進一步擴大融資的需要，它也完全可以通過改制為股份公司的形式來公開融資，而不必一開始選擇束手束腳的非公開性股份公司，非公開性股份公司就被實質性地架空了。

(二)一些需要封閉性、自治性的非公開公司沒有恰當的組織類型可選擇

根據《公司法》規定，有限責任公司股東人數不能超過50人，以此保證公司經營的封閉性與人合性，因為股東人數一旦突破一定人數就具有了涉眾性，需要國家特別保護，尤其需要特別保護中小股東利益，因而，公司法上的強制性規范增多，公司的自治空間相對縮小。然而在實踐中，一些致力于長遠規劃發展的高科技公司，為避免因公開籌資而受到社會資本的左右和控制，更為了建立良好的公司內部激勵機制，其往往通過向內部職工籌資的方式來實現資本擴張，但這在公司組織類型的選擇上卻面臨一些困難，如果其選擇有限責任公司形式，其內部籌資人數極易突破50人的限制，如果其選擇股份公司形式，則自治的空間會大大縮小，無法保證此類公司在經營上的靈活需求。

正是基于這些原因，實踐中此類公司往往會選擇變通的有限責任公司形式，即由公司工會或持股會統一持有公司職工股份，以規避有限公司股東人數不超過50人的上限規定。最典型的如華為控股有限公司，其員工股東有9萬多名，遠超《公司法》關于有限公司股東的最高人數限制，但為了保證創始人意志能在公司長期得以貫徹，更為了保證公司長期戰略目標的實現，它沒有選擇缺乏自治性的非公開性股份公司形式，更沒有選擇受到嚴格監管的公開性股份公司形式，而是采取了變通的有限責任公司形式，以便充分利用有限公司靈活的治理規則，此外則通過工會持股的方式來變通解決股東人數的超標問題。但問題是工會能否作為股份代持主體？這種變通的有限公司形式是否合法？這一直都是存有較大爭議的問題。中國證監會曾就工會和職工持股會能否作為上市公司股東專門出臺函件(1)參見中國證監會《關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》(法律部(2000)24號)；中國證監會法律部《關于職工持股會及工會持股有關問題的說明》(法協字[2002]第115號)。，表明工會成為上市公司股東與其設立和活動宗旨不符，不能作為上市公司股東或發起人，該函件雖針對的是上市公司，但對工會的定位應該適用于任何形式的公司。因此變通的有限責任公司實際是處于合法與非法的灰色地帶，出現這種現象的根本原因還是在于現有的《公司法》不能提供合適的公司類型供其選擇。

(三)缺乏更靈活的公司組織類型的不利于激烈的國際資本市場競爭

當前各國經濟深度融合，國際資本市場競爭激烈，為吸引更多國際資本到本國投資，各國都在努力改善本國的營商環境，并通過創新公司類型來吸引更多的投資。如20世紀末21世紀初的歐盟一體化進程就使歐盟成員國間開始了一場公司法的競爭，以嚴格資本制度為原則的德國為扭轉大量本國資本跑到英國開辦公司的不利局面，曾積極推動本國公司法的修改，大力引入更為靈活的“有限責任經營者公司”，使德國傳統的有限責任公司從單軌制轉為雙軌制(2)蔣舸,吳一興.德國公司形式的最新變革及其啟示[J] .法商研究,2011,(1)：143.。1977年美國的懷俄明州為獲得美國各州間公司法的競爭優勢，在借鑒傳統歐洲有限責任公司法的基礎上頒布了《有限責任公司法》，創建了比有限責任公司更為靈活的LLC(Limited Liability Company)公司，此類公司股東雖承擔有限責任，但卻可以像合伙一樣按協議進行經營，享有充分的自治權和自由裁量權，同時還可享受稅收上的免稅待遇，在鼓勵創新創業上有著明顯優勢，隨后不僅被美國各州爭相采納，還被日本與韓國借鑒到本國國內，以促進其新興產業的發展(3)崔文玉，趙萬一.美國LLC制度及其對中國公司法變革的啟示[J].現代法學,2013,(11)：159.。反觀我國《公司法》，雖歷經修改，但在公司組織類型的選擇上卻依然局限于有限公司和股份公司兩種基本類型，有利于創新、創業及新興產業發展的公司類型則泛善可陳，這與我國當前鼓勵創新創業、支持經濟轉型發展的大背景不相適應。

二、關于公司組織類型變革的反思

基于公司組織類型在實踐中面臨的諸多問題，更受其他國家近些年對本國公司組織類型進行變革與整合的影響，近些年我國學者也開始反思我國公司法中的組織類型結構是否合理，并提出了一些改革建議。

針對非公開性股份公司的尷尬處境，有人認為有限責任公司是立法者的“桌上創造物”，其誕生帶有強烈的先驗理性色彩，是被人為“創造出來”以滿足中小企業人合性需要的企業類型，而股份公司是用于滿足資本需求量大的大中型企業類型，但在實際發展過程中，二者出現了一些異化現象，大公司也有采取有限公司類型的，小公司也有采用股份公司類型的，因此主張公司組織形態的設置應立足于封閉公司和公眾公司的分類體系進行重新整合(4)李建偉.公司組織形態重構與公司法結構性改革[J].財經法學,2015,(5)：5.。封閉公司和公眾公司是英美法系對公司的基本分類，其分類的標準主要在于是否具有涉眾性和股份轉讓自由。其分類的意義在于國家對其管制范圍的不同，封閉性公司屬于純粹的私公司，涉眾性不強，不存在大量的信息不對稱問題，無需國家特別保護眾多中小投資者利益，因此擁有更多的自治空間。而開放性公司因具有較強的涉眾性，兩權分離現象突出，信息不對稱問題大量存在，為保護眾多不參與公司治理的公眾股東利益，國家往往對其有更多的強制性要求。封閉公司和公眾公司的分類體系實際上并不考慮公司規模的大小，只是基于股東涉眾性的不同，在結果意義上，封閉性公司多為小公司，公眾性公司多為大公司。

就如何參照英美法系的封閉性與公眾性公司分類標準對我國現有的公司組織類型進行改革，有人建議取消我國現有的有限責任公司類型，將其納入到股份有限公司中的非上市公司去調整(5)劉俊海.論新《公司法》的現代化[J].環球法律評論,2004,(4)：394.。這是一種參照日本的改革思路，日本在其2005年的《公司法》修改過程中，廢止了原來的“有限會社”(有限責任公司)，而在“株式會社”(股份有限責任公司)中為中小企業專門設計了“株式讓渡制限會社”(股份轉讓限制公司)(6)平力群.公司法變革與日本公司治理結構演化研究[D].南開大學博士學位論文，2010.。也有人主張，我國應將發起設立的股份公司并入有限公司，使有限公司成為囊括所有封閉公司的公司類型，公司法中的股份責任公司僅指公開性股份公司(7)王保樹.公司法律形態結構改革的走向[J] .中國法學,2012,(1)：111.。

這種合二并一的改革思路是我國當前關于公司組織類型改革的主要呼聲，但是否恰當還需進一步思考。如果改革選擇合二并一為有限公司形式，則像華為這樣擁有大量員工持股的高科技公司仍然面臨股東人數的上限規定問題。如果選擇合二并一為股份公司形式，在新修改的《證券法》允許封閉性股份公司股東人數可突破200人的情形下(8)2019年12月28日修訂，2020年3月1日生效的《中華人民共和國證券法》第9條第2款第2項明確規定“向特定對象發行證券累計超過二百人的屬于公開發行，但依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在內”。，華為的股東人數上限問題可以解決，但這種封閉性股份公司只是一種特殊形式，只限于公司內部員工持股情形，對于大部分封閉型股份公司而言，股東人數仍受制于200人的最高限制，遠高于有限公司的50人標準，這種制度安排還需要考慮公司的人合性嗎？如果需要，則原《公司法》中那些關于人合性的制度設計仍然需要，如關于公司增資時股東的優先購買權規則、公司股權轉讓時其他股東的優先受讓權規則等，但200人的最高股東人數標準將會給股東的這些權利行使帶來極大麻煩，人合性很難保證。如果不需要，這些人合性的制度設計可以棄之不用，但對于許多中小型企業而言，人合性又極大影響著公司經營的穩定性，人合性制度的缺失實際會極大壓縮這些中小企業在公司組織類型上的選擇空間，這顯然不符合國際上為中小企業創設更多更靈活企業組織類型的發展趨勢。

當然，對于二合一的改革思路也有人不支持，認為即使采取了公眾公司與封閉公司兩分法，也并不意味著所有的公司要么屬于封閉公司，要么屬于公眾公司(9)佛蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.公司法的經濟結構[M].羅培新，張建偉譯.北京：北京大學出版社，2014.228.，應該還存在著為了其他目的而設計的第三類公司(10)美國法律研究院.公司治理原則：分析與建議(上卷)[M] .樓建波等譯.北京：法律出版社，2006.13.。正如非公眾性股份公司有其獨立存在的價值和特點，比較適合于中等規模的商業實體，在出資轉讓上比有限公司更自由，適合作為一種公司上市前的過渡企業類型存在，我國應將其單獨列為一種公司類型，單獨加以規范(11)劉迎霜.我國公司類型改革探討——以非公眾股份有限公司為視角[J].廣東社會科學,2014,(1)：245.。這項建議照顧到了我國公司法的立法傳統與現狀，對公司組織類型的改革較為溫和，不會對市場造成較大沖擊，有利于市場的穩定，但對非公眾性股份公司獨立價值的討論仍不充分。

雖公司組織類型法定是各國公司立法的基本準則，但公司組織類型法定應具有一定的開放性，以適應現實中眾多不同形態企業的良性發展需求和眾多不同投資者的合理需要與選擇，從而鼓勵投資(12)徐強勝.企業形態法定主義研究[J].法制與社會發展,2010,(1)：90.。公司組織類型問題涉及整個公司法的整體性、結構性改革，且對我國未來的營商環境有著深遠影響，盡管不同學者就公司組織類型變革提出了各自不同的建議，但作為一種整體性制度安排，相關的考量還需進一步深入。

三、我國公司組織類型變革進程中的影響因素考量

從公司長期的歷史發展進程看，公司的組織類型一直都處于演進變革之中，從最早的無限公司、兩合公司到后來的股份公司和有限公司，再到近年來一些國家創新發展的新公司類型，無不是因應社會變遷而進行的適時調整。要重構我國的公司組織類型，適時考慮我國當下所處的歷史環境及影響公司組織類型變革的主要因素是必要的。

(一)我國公司組織類型變革進程中的市場需求考量

每一次公司類型的變革都離不開市場的推動，否則任何一項制度設計無論多么精巧都可能面臨被棄用或被規避的命運。通常情形下，市場需求總是通過投資者需求體現出來的，因而對公司組織類型的變革，要聽取來自市場的聲音，市場參與者才具有最直接的制度體驗。

我國市場經濟經過近三十年的發展已進入到一個新的階段，新舊動能轉換、產業升級成為一種迫切的市場愿望，創新和創業是實現這一愿景的必經之路。然而創新創業不能單純依賴于資本的驅動，科技創新、模式創新是一種必然的選擇，資本、技術、人才等各要素間的組合需更加多樣，不同行業不同時期的不同公司對不同生產要素的依賴程度各不相同，各要素間往往通過市場博弈來完成各種不同的組合，那些最能實現多方利益共贏的安排總是能獲得市場的青睞和長足的發展。根據科斯的制度經濟學理論，企業本就是一種市場資源配置的替代機制(13)宋曉東. 西方經濟學 微觀部分[M]. 北京：北京航空航天大學出版社， 2014.69.，企業的不同組織類型應該是各要素間不同組合模式的立法表達，當市場對各要素間的組合有了更加多樣的需求時，公司法亦應根據市場變化做出相應的調整，為市場提供更多樣、更富有效率的要素組合框架。而在人類的各種創新之中，利用組織創新來實現其目標，確實是最主要、也是最首先采取的方式(14)[美]奧利弗·E.威廉姆森.資本主義經濟制度：論企業簽約與市場簽約[M].段毅才,王偉譯.北京：商務印書館，2011.596.。我國現有的公司組織類型無法滿足科技創新型企業更靈活的公司治理需求，需要一些新的組織類型來予以補充。

此外，現有的公司制度過分強調資本平等原則，容易忽略公司法的效率價值，但市場中各要素提供者更關注公司的效率問題，因此修正僵化的資本平等原則，賦予公司要素參與方更加靈活的選擇也是我們在公司組織類型變革中需要考慮的因素。

(二)我國公司組織類型變革進程中的成本考量

我國的公司組織類型變革是打破原有制度框架重新再來，還是在原有框架內修修補補，現有的討論有主張前者的，也有主張后者的，但從路徑依賴角度看，二者的改革成本有著較大差異。立法上的公司類型劃定直接影響著公司運作的整個生命周期，從公司的設立、登記、運營到公司的解散、清算、注銷，《公司法》對每一階段都有相關規則要求，具體延伸到公司的實踐層面，又涉及到公司的印章、財務、商業宣傳、商務往來等。除此之外，與公司法有關的其他制度規范也是在原有公司組織類型基礎上進行的，如各種金融類的企業制度規范、證券制度規范等，如果徹底推翻原有制度架構重新進行組織類型建構，必會大幅度提升改革成本。因此，從世界范圍看，盡管商法的國際性比較強，各國在公司法領域更是相互借鑒相互融合，但在具體制度的選擇上，大多數國家仍然選擇在原有制度框架內進行必要的改革與創新。如德國引入更為靈活的經營者公司就只是在其原有有限公司規定的范疇內進行，而沒有武斷地完全摒棄既有法律、直接草創新法，或者草率地提出解決方案，造成與既有法律的不合甚至矛盾(15)蔣舸,吳一興.德國公司形式的最新變革及其啟示[J].法商研究,2011,(1):149.。

針對我國的公司組織類型變革應盡力在原有框架內進行，那種完全拋棄大陸法系公司類型分類而改用英美法系封閉公司和開放公司的分類標準或許并不可取，我們完全可以在原有的框架內提供更加多樣的選擇。

(三)我國公司組織類型變革進程中的股東差異化考量

即便是同樣的資本供給者也存在著差異化和多元化的趨勢，自然人股東有創始人股東、普通參與投資股東、內部經理人股東等，法人股東分財務投資股東、戰略投資股東、國有投資股東等，不同股東有著不同的利益訴求、風險偏好及行為選擇，創始人股東更致力于公司的長遠發展，普通參與投資股東更傾向于在公司經營中搭便車，內部經理人股東對其任內的公司發展則會傾注更多注意力，財務投資股東對公司當下財務狀況和短期內公司盈利能力的關注要大于戰略投資股東，戰略投資股東則更期待公司長遠盈利能力的培養，國有投資股東有時對國家戰略政策的支持會大于利益最大化的考量。此外，公司規模不同、行業不同，投資者的期望和行為選擇也會不同。

盡管一切商主體都具有“自身利益最大化”的營利追求，但用統一標準將所有投資人都簡化為追求自身利益最大化的純經濟人是有一定問題的，因為“營利最大化”并不是所有市場主體進行市場行為時的唯一目標。在我國市場上，當國家作為資本參與方參與市場競爭時，并不總是以單一的利潤最大化作為其目標。即使一些民營企業家們也未必都以自身利益最大化作為其唯一目標，如華為公司的任正非、阿里巴巴的馬云等對企業長遠持續發展的關注遠大于其個人財富的簡單增長。因此，在公司組織類型的改革上，法律應盡可能多地考慮不同類型投資者的利益訴求，為市場提供盡可能多的制度范本，滿足各類投資者需要，吸引更多投資者投資，進而創造更具吸引力的營商環境。從世界范圍看，通過立法為市場提供更多樣的公司組織類型已成為各國公司法改革發展的一個趨勢。

四、我國公司組織類型變革與創新的路徑選擇

(一)以股份公司規范為基礎規范，分類規范不同公司類型

我國公司立法是在市場經濟極不發達情境下展開的，當時的政府主導作用大于市場需求，關于公司組織類型的設定也是在為國有企業改制服務的基礎上展開的。上世紀90年代初因我國大部分國有企業改制采取的是有限公司形式，因此我國公司法中的組織類型規范是以有限公司規范為基礎規范，置于《公司法》前半部，股份有限公司準用有限公司規定，置于《公司法》后半部。這種立法模式與其他市場經濟發達國家的立法模式不同，其他國家多以涉眾性明顯的公開性股份公司作為規范重點，有限責任公司或更具有封閉性的其他類型公司享受規范的例外和豁免。因為通常情形下，公開性股份公司的信息不對稱問題更嚴重，其組織行為的外部性更明顯，中小股東的法律保護更突出，涉及的公司利益關系更復雜，法律的干預性規定也更全面和具體，而對于其他各類型公司，法律給予的自治空間則相對較大，不需要做太多細致規定，比照公開性股份公司直接豁免相關規定，只做一些特別或例外規定即可。應該說這種以公開性股份公司規范為基礎規范的模式避免了不同類型公司規范間的重合，更符合公司法的規范邏輯，也更合理和科學。我國未來的公司組織類型立法完全可以在公開性股份公司規范的基礎上進行分類規范，一方面可以避免立法重復問題，另一方面也可改善現有不同公司類型規范間的沖突與混亂現象。

(二)在原有公司組織類型框架內，再造封閉性股份公司規則

就我國公司當前的發展現狀來看，非公開性股份公司有其獨立存在的價值，為避免公司組織類型變革可能帶來的較高成本，更為了適應當前市場對公司組織類型的多樣化需求，我國沒必要將非公開性股份公司一概并入有限公司加以規范，完全可以選擇在原有公司組織類型框架內，通過對封閉性股份公司的規則再造使其具有獨立的存在價值。

當下非公開性股份公司面臨的最大問題是與公開性股份公司適用相同的嚴格規則，自治空間小，股權轉讓看似自由實則受限頗多，缺乏足夠的市場吸引力。對此，我們可以將封閉性股份公司定位于中型企業選擇的公司類型，一方面允許其在一定范圍內私募籌資，進行一定范圍內的自由轉讓，另一方面可賦予其更多類似于有限公司的豁免和自治規則，但在人合性上區別于有限公司，不做股權轉讓上的人合性制度設計。當然，封閉性股份公司區別于公開性股份公司，其在股份發行、股權轉讓場所、股權轉讓限制、股權轉讓信息披露等方面不需要遵守公開性股份公司那些嚴格的規定。對于封閉性股份公司和公開性股份公司的劃分，目前新修訂的《證券法》做了一些調整，雖然200人的股東人數標準仍然是二者區分的主要標準，但同時又增加規定“依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在200人的特定對象范圍內”， 這為華為這樣的內部職工持股公司提供了可選擇的制度空間，允許其以特殊封閉性股份公司的形式存在，進而可以取代實踐中各種變通的有限公司形式。當然更多針對封閉性股份公司的制度規則還需要公司法來完成，目前一些制度規則只是證券法規則，且只是針對股份公開發行標準的規定，對于封閉性股份公司的股權轉讓也只是在新的《證券法》中規定“非公開發行的證券，可以在證券交易所、國務院批準的其他全國性證券交易場所、按照國務院規定設立的區域性股權市場轉讓”(16)2019年12月28日修訂，2020年3月1日生效的《中華人民共和國證券法》第37條第2款的規定。，“可以”只是一種授權性規范表達，并不是“必須”，因此相關內容都需要公司法做出相應的協同修改和制定。

(三)借鑒他國經驗，增加新的公司組織類型

任何公司組織類型的選擇很少由國家憑空創制一套運行完美的規則體系，大多數公司類型都是市場無數次試錯篩選的結果，對于后起的市場經濟國家，完全可以借鑒吸收那些被市場經濟發達國家反復驗證了的新的公司類型。如為了鼓勵投資、鼓勵創新創業、扶植高新技術產業發展，日本、韓國等一些國家引入了起源于美國的LLC公司，我國完全也可以在比較借鑒的基礎上引入這種公司類型，以適應我國當前對公司組織類型多樣化、鼓勵創新創業、支持新興產業發展的需要。

LLC公司是一種新型的企業組織類型，其在美國的蓬勃發展也是在上世紀八九十年代伴隨著美國政府對其納稅規則由雙重納稅改為可單層納稅之后才開始的(17)胡改蓉.美國LLC制度引入我國的法律分析[J] .法學論壇,2009,(3):122.。LLC公司融合了有限責任公司制度與合伙企業制度的優勢，一方面投資人享受有限責任待遇，另一方面還可以像合伙企業一樣在經營管理上享有充分自治，在稅收上享受單層稅制，而不必像傳統公司一樣在內部組織機構設置、內部組織程序等方面遵守嚴格的法律規定。正是基于LLC公司的這些制度優勢，其對投資人有著很大吸引力，一經推出，就受到了美國投資市場的青睞，隨后也被逐漸引入到日、韓等一些國家。當然，這種新型公司與我國目前的相關法律規定還存有一些不協調，如它的單層納稅與我國稅法中的法人納稅規則相沖突，它完全自治的經營管理模式可能會損及公司債權人利益，它在公司的人格否認制度適用和公司經營管理人員的忠慎義務方面與傳統公司法規則也有很大不同。但這些問題的存在不應成為阻礙我國引入這種公司類型，這些問題在其他國家一樣存在。如日本與韓國的LLC公司就有很大不同，二者與美國的LLC公司也有一些區別，美國的LLC公司可以選擇單層納稅規則，但日韓的類似公司則不能享受這一規則。我們完全可以借鑒日韓的經驗，在我國《公司法》修改之際，對該類公司的制度規則進行討論，創制出適合我國國情的LLC公司，將其納入到我國新公司法中，進而豐富我國的公司組織類型。