論離婚后未成年子女撫養探望規定的缺失與修正
——以兒童最大利益原則為切入點*

雷春紅

(浙江工業大學之江學院，浙江 紹興 312023)

一、前言

近年來，我國離婚率持續上升。離婚產生諸多的法律后果，包括夫妻人身關系的終止、夫妻共同財產的分割、共同債務的認定與償還、離婚救濟、未成年子女的撫養與探望等。其中，離婚父母爭奪未成年子女撫養權的矛盾和糾紛尤為激烈(1)承鳳家事.耗時幾年，歷經兩次再審，撫養權爭奪終于停止(上)[EB/OL].(2018-12-31)[2019-12-02].https://mp.weixin.qq.com/s/r50TUzCAn-WjLGFg8Vn4DA；承鳳家事.耗時幾年，歷經兩次再審，撫養權爭奪終于停止(下)[EB/OL].(2019-08-13)[2019-12-02]. https://mp.weixin.qq.com/s/WhCDEMuhoToO0KdEZ0wEQA；微偉.三年的婚姻，五起的訴訟，孩子究竟該怎么撫養？[EB/OL].[2019-12-20]. https://mp.weixin.qq.com/s/rmg-U6_GpMw1UZ9oXXjeIg.這些案件并非個案，事例也并非個別，而是大量具有共性的案件和事件的典型和縮影。，這一方面歸因于相關法律規定過于概括、簡略和滯后；另一方面也反映出司法審判中存在諸多亟待解決的問題。法學界和社會公眾更多地關注“離婚了，房子怎么分，債務怎么還”，而對于“離婚了，孩子怎么養”的研究和關注相對較少。《民法典》對離婚后未成年子女撫養規定的修改和完善極其有限，關于離婚后未成年子女探望的規定基本不變，因此，該問題仍有相當大的立法完善空間。尤其是《民法典》出臺后，《中華人民共和國婚姻法修正案》(以下簡稱《婚姻法修正案》)及其司法解釋，《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女扶養問題的若干具體意見》(以下簡稱《撫養意見》)即將廢止，《民法典》沒有規定的諸多問題，在司法實踐中如何解決，值得深入探討和研究。筆者主張，順應國際上以子女為本位的親子法發展趨勢，通過司法解釋或最高人民法院指導案例的形式，確立兒童最大利益原則，借鑒域外立法和司法經驗，細化相關法律規定，優化司法裁判機制，有效解決因父母離婚產生的未成年子女權益保護缺失的問題。

二、兒童最大利益原則的國內外立法概況

關愛和保護兒童是人類文明進步的體現，兒童不再是客體，而是自出生即具有民事主體資格的獨立的個體。但兒童的心理、智力、體力無法與成年人相同，不具有完全民事行為能力，他(她)們是弱者，需要成年人給予特殊的照顧和保護。1959年《兒童權利宣言》將“最大利益原則”確立為保護兒童權利的一項國際性指導原則。1989年《兒童權利公約》第3條第1款明確規定：“關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”此規定對于確立兒童最大利益原則具有里程碑意義。

現今家庭的基礎不再是家父和婚姻，而是以子女為紐帶的父母子女關系，父母子女關系的立法經歷了從“家族本位”到“父母本位”再到“親子本位”的發展過程。許多國家的家庭法確立了兒童最大利益原則，例如《德國民法典》的子女最佳利益原則、英國《1989年兒童法》的兒童福利原則、澳大利亞《家庭法》(1995年修訂)的兒童最大利益原則等，并以此為基礎修改和構建親子關系法律制度。德國法廢除了“非婚生子女”稱謂，把親權修改為父母照顧權；法國法中，雖然父母對未成年子女的權利和義務仍稱為親權，但具體內容偏向于父母的責任；英國《1989年兒童法》引入“父母責任”，父母與未成年子女關系由“權利”轉化為“責任”。而且，家庭不再是私人的神圣機構，親子關系不完全屬于私法調整的范圍，國家公權力適度介入家庭，支持和監管父母權利的行使，保護子女利益的法律規定日益完善和細化。

1992年《兒童權利公約》在我國生效。但是，我國婚姻法沒有明確規定兒童最大利益原則，或未成年子女利益優先原則。《婚姻法修正案》第2條第2款規定：“保護婦女、兒童和老人的合法權益。” 《撫養意見》規定：人民法院審理離婚案件，對子女撫養問題“應有利于未成年子女的身心健康、有利于保護子女利益”。這些規定并沒有體現子女利益優先、兒童利益最大化。在制定《民法典》的過程中，法學界提出明確規定兒童最大利益原則的呼聲很高，但最終出臺的《民法典》卻沒有規定。雖然在第1084條規定：“……已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養問題協議不成的，由人民法院根據雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。”但“最有利于未成年子女的原則”并非是貫穿于婚姻家庭編的基本原則。

兒童最大利益原則只是一項保護兒童權益的綱領性原則，沒有確定的標準和具體的規定。各國社會政治、文化傳統不同，對兒童最大利益的理解不統一；各國社會經濟發展水平不同，兒童最大利益的實現和保障程度也相差懸殊。與西方發達國家相比，我國婚姻家庭法對未成年子女利益保護的規定仍存在較大的差距。再者，這是成年人制定與執行的法律和規則，在很多情況下，法律制定者和執法者都會從成年人的角度來衡量和決策。正如有學者所言：“兒童最大利益原則是由成年人來演繹和解釋，會以自己的認知標準來衡量。”(2)王勇民.兒童權利保護的國際法研究[M].北京:法律出版社,2010.96.我國幾千年封建家長制思想根深蒂固，不僅立法尚有缺失，而且在司法審判中，法官的認知水平、社會閱歷、家庭背景和個人經歷等都會影響其對兒童最大利益的理解和判斷。

三、未成年子女撫養權判定中兒童最大利益的缺失與修正

(一)缺失的具體情況

我國在對待未成年子女的撫養權問題時往往與父母的離婚糾紛案一并處理。這導致未成年子女的撫養與父母的情感糾葛、財產分割、債務承擔等一系列復雜的離婚問題混在一起，其重要性被忽略了，處理往往流于形式。在司法審判中，雖然判決書都寫著從“有利于未成年子女的身心健康、有利于保護子女利益”的原則，但無論是案件的審理過程，還是案件的判決結果，都存在落實兒童最大利益原則的諸多問題，包括以下方面：

1.著重父母經濟條件的對比，忽略責任心、養育付出和品格影響等因素

離婚案件審理過程中，雙方當事人為爭奪未成年子女的撫養權，都使盡一切方法展示自己的收入、工資水平、財產狀況等，法官也主要詢問這些客觀情況，以此作為判決的主要依據。在很多情況下，當事人放棄請求對方支付撫養費，以表示自己有足夠強的經濟能力。實際上，父母的經濟條件只是保障未成年子女利益的其中一個方面。《撫養意見》頒布于1993年，當時我國的經濟發展水平不高，著眼點主要在于父母是否有足夠的經濟能力撫育未成年子女。現今，在人們生活水平普遍提高的情況下，未成年子女的生活撫養已不是大問題，更重要的是父母親的陪伴、教導和品德的培養，這卻是相當多的父母親所忽略或無法做到的。而且，父母雙方的責任心、養育付出、品格影響和生活習慣等因素需要細致考察、深入調查、多方面了解才能加以評估，在案件量大，審限緊的情況下，法官往往無暇顧及。即使庭審中當事人及其代理律師有所展示和反映，但只是記入庭審筆錄，僅供參考。為了盡快結案，大部分判決書不具體闡述理由，以套話或籠統提及“綜合考慮雙方情況”作出判決。有些判決書籠統寫著“暫由某某撫養”，用詞模糊。這樣的審判效果不佳，欠缺說服力，不利于日后撫養和探望的執行，也會引發更多的矛盾和糾紛。

2.未成年子女的意見只是參考，對判決的影響力法官認識不一

《撫養意見》第5條規定：“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。”“考慮”一詞，就表示未成年子女的意見只是參考，其作用力有多大，法官的理解大相徑庭。很多情況下，法官詢問未成年子女意見流于形式。子女的意見被成年人的經濟能力、家族利益、社會傳統觀念等因素所淹沒。而且，考慮子女意見的前提是父母對未成年子女隨父或隨母生活發生爭執，如果雙方意見一致就再不需要詢問孩子的意見，即使父母的決定是孩子所不愿意接受的，或者并不是最有利于其健康成長的方案。

3.受“子留夫家”“傳宗接代”的傳統觀念影響較大

許多當事人“重男輕女”“子留夫家”的傳統觀念根深蒂固，受“傳宗接代”思想的影響，總希望將子女留在男方家中。尤其是男孩，被視為家族香火的延續，無論如何都要留在本姓家中。在有些當事人看來，如果男孩的撫養權判歸女方，女方就會帶著孩子離開，改嫁他人的話，孩子就成為別人家的，自家的香火就沒法延續了。因而，不僅男方自己，男方的父母，甚至兄弟姐妹都會竭力參與到爭奪男孩的撫養權中。有些地方法院的法官也受此觀念的影響，欠缺社會性別意識，帶有主觀傾向地支持男方，勸說女方放棄撫養權。這些都是從成年人角度考慮，并不是基于未成年子女利益作出的裁決。

4.祖輩參與撫養的因素考慮過多

我國隔代撫養或者祖輩參與撫養未成年子女的情況較為普遍。當事人離婚時，常以自己的父母可以幫忙照顧、撫養未成年子女作為爭奪孩子撫養權的籌碼。在司法實踐中，祖父母或外祖父母幫忙照顧子女成為父親或母親一方獲得孩子撫養權的優先條件。眾所周知，父母才是未成年子女的第一責任人，隔代撫養的弊病頗多，以此作為判決孩子撫養權歸屬的優先條件，也不是兒童最大利益原則的體現。如果父親或母親一方平時對孩子不聞不問，卻因為有祖輩的幫助而“搶”到了撫養權，這樣的判決在撫養責任的導向上是有問題的，在一定程度上助長了“經濟啃老”“家務啃老”的不良思想和行為，把本應由父母承擔的撫養責任推給了祖輩，相當于限制和剝奪了負責任的父親或母親一方的直接撫養權。

5.確定給付的撫養費數額較低，不支付撫養費的情形較多

在雙方都爭取撫養權的情況下，一方為展示自己的經濟實力和撫養能力，主張自己承擔子女全部費用，或向對方主張數額較低的撫養費。對此，法官往往基于當事人的意愿做出判決，也不釋明將來孩子大額的教育費、醫療費等支出雙方應如何承擔。這對于直接撫養子女、一方收入不高的情況下，難以滿足未成年子女的實際需要，不利于其健康成長。

6.很少采用輪流撫養的方式

父母對孩子是利他主義的，絕大多數父母都愛自己的孩子，為孩子付出。而孩子也不愿離開父母，希望與父母雙方共同生活。所以，父母離異后，條件允許的情況下，輪流撫養子女是一個有利于子女健康成長的方式。《撫養意見》第6條規定：“在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可予準許。”將輪流撫養子女限定在父母雙方協議的基礎上，若達不成協議，法官不能判決父母雙方輪流撫養，即使條件允許，如父母離婚后雙方居住的地方相隔不遠。在一起離婚案件中，雙方當事人起初協商一致輪流撫養未成年子女，但后來女方反悔，要求自己直接撫養，男方不同意，堅持雙方輪流撫養。法官卻不判決雙方輪流撫養，而是要將孩子的撫養權判歸其中一方。這不僅增加了當事人間的矛盾和對抗，而且也不是從未成年子女的最大利益出發作出裁決的。

7.在離婚父母間分配多子女的撫養權

父母離婚，若有兩個或兩個以上子女的，法院大多從父母角度出發，考慮需有子女的陪伴，將子女各判歸一方撫養。而且，一般是男孩歸父親撫養，女孩歸母親撫養。即使父親一方有賭博惡習，也是如此處理(3)趙莉,丁鈺.離婚案件中涉及未成年子女撫養權歸屬存在的問題及對策——以南京市六家基層法院四年(2011—2014年) 離婚糾紛案件判決書為樣本[J].中華女子學院學報,2016,(1).。這就沒有考慮兄弟姐妹長期共同生活一起，因父母離婚而被拆分開，對此給子女造成的情感疏遠和心理負面影響。

(二)建議以“共同居住”代替“直接撫養”

新近出臺的《民法典》第1084條第3款規定：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養問題協議不成的，由人民法院根據雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應當尊重其真實意愿。”與《婚姻法修正案》第36條第3款的規定相比更加細致，突出未成年子女的利益，強調應當“尊重”已滿八周歲未成年子女的意愿，而不再只是“考慮”，同時與《民法典·總則編 》關于“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人”的規定相一致，統一了立法和司法裁判規則。但值得商榷之處是，其仍然保留了“直接撫養”的規定。

筆者認為，父母離婚判定未成年子女直接撫養權的歸屬是問題的癥結所在，從法理而言，這是不嚴謹的，即使父母離婚了，雙方都有撫養子女的權利和義務。將之稱為未成年子女的直接撫養權是不恰當的。撫養的內容是多方面、綜合性的，包括經濟供給、生活照顧、教育保護、精神撫慰等等，這些無所謂直接與間接區分之說。值得一提的是，即使《婚姻法修正案》第36條采“直接撫養”取代了原先1980年《婚姻法》第29條第1款的“撫養”一詞，但最高人民法院《民事案件案由規定》(2011年修訂)第18項采用的是“撫養糾紛”，包括：(1)撫養費糾紛；(2)變更撫養關系糾紛，并非“變更直接撫養關系糾紛”。在司法審判中，諸多判決書用詞是“某某取得某某的撫養權”“某某由某某撫養”等。父母離婚、家庭重組，應該判定的是未成年子女與哪方共同居住生活更合適，更有利于其健康成長。在離婚的父母之間判定未成年子女撫養權的歸屬，體現了以父母為本位的思想，這已不符合國際上保護兒童利益，以子女為本位的立法發展趨勢。

1.國外立法規定

在英國《1989年兒童法》實施以前，法院裁決離婚父親或母親(主要是母親)一方享有監護權，另一方享有探視權。但這種做法受到了批評，因為監護權實質上是創設了父母的權利，造成離婚的父母爭奪監護權，反而傷害了孩子。英國《1989 年兒童法》第8條引入居住令，取代監護令。法院制作出指令，安排子女與父親或母親一方共同居住，并不裁決哪方父母對子女享有更大的權利。根據英國《1989 年兒童法》第1條的規定，法院在考慮是否簽發、變更或撤銷居住令時，須依據子女幸福清單。在子女幸福清單需要考量的各個因素中，非常強調兒童的真實意愿和情感，綜合考慮兒童的年齡、性別、家庭背景及相關的性格特征等，由其表達希望與哪一方共同生活(4)蔣月等譯.英國婚姻家庭制定法選集[M].北京:法律出版社,2008.137.。根據英國《1996年家庭法》第11條的規定，凡離婚令或分居令訴訟，法院均應當考慮下列情形：(a)家庭是否有子女應適用本條規定；(b)家庭中有子女應適用本條規定的，法院是否行使《1989年兒童法》賦予的所有權力，以維護有關子女的利益(視已作出的或將要作出的有關子女撫養及利益安排而定)。在決定案情需要或可能需要法院行使《1989年兒童法》所賦予的所有權力以維護有關子女的利益時，法院應以子女利益為首要考量(5)蔣月等譯.英國婚姻家庭制定法選集[M].北京:法律出版社,2008.235-236.。

法國在很長一段時間，法律規定父母離婚后，孩子委托給父親或母親一方以確保對孩子統一的指導和保護。法官應父母的要求，大約有85%的案件中的孩子被委托給母親，這造成了父親角色的分裂。而現行法律以兒童最大利益原則為導向，保持孩子與父親和母親的個人聯系，不管發生什么，父母仍然是父母，他們必須履行他們的職責。只有在特殊情況下，親權才由父母一方行使或委托給第三方(6)Hugues Fulchiron, Custody and Separated Families: The Example of French Law, Family Law Quarterly, Volume 39, Number 2, Summer 2005.p.302. 轉引自：曹賢余.兒童最大利益原則下的親子法研究[D].北京: 群眾出版社,2015.190.。對于父母離婚后子女與誰居住的問題，根據《法國民法典》第373-2-9條的規定，子女的居所可以交替確定在父母各方的住所，或者確定在其中一方的住所。應父母之一方的請求，或者在父母雙方就子女的居所方式達不成協議的情況下，法官可以暫時命令居所交替并確定交替的時間。在規定暫時交替居所的時間終止時，法官最終確定子女在父母各方的住所交替居住，或者僅在其中一人的住所居住。根據該法典第373-2-11條的規定，法官在就行使親權的方式作出宣告時，注重未成年子女的意見，考慮對未成年子女意見的社會調查與再調查所收集到的各種情況(7)法國民法典[M].羅結珍譯.北京:北京大學出版社,2010.118.。

在德國，1977年《離婚改革法》規定，在離婚訴訟中法院必須依職權對未成年子女的照顧權問題予以裁判，在離婚時，未成年子女通常托付給一方父母照顧。1980年《照顧權改革法》強化了這一規則。1982年，聯邦憲法法院宣布這一規則違反憲法，并且認為，只要在離婚時父母雙方都愿意共同履行父母照顧，就應該允許。1998年7月1日頒布的《子女權利改革法》，其目的在于避免父母離婚時對子女的爭奪，并且讓雙方都成為子女的照顧人(8)曹賢余.兒童最大利益原則下的親子法研究[M].北京: 群眾出版社,2015.192.。《德國民法典》在父母照顧中明確規定子女最佳利益原則。根據《德國民法典》第1687條的規定，父母長期分居的，對子女有重大意義的事務，父母相互的一致意見是必要的。而對于日常生活事務的決定，經父母另一方允許或基于法院裁判而與子女同住的父母一方可以單獨做出決定，但這樣做必須以子女最佳利益為前提(9)德國民法典(第3版)[M].陳衛佐譯注.北京：法律出版社,2010.499.。

2.我國的借鑒與立法建議

我國《婚姻法修正案》第36條第1款和第2款規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。”《民法典》第1084條第1款對此沒有做任何改動。但父母離婚后，子女直接撫養權歸屬的規定與裁判，不僅在提法上給人一種只有取得直接撫養權的父母一方才能擁有孩子的教育撫養權的印象，而且實際上也是創設了父母的權利。在離婚案件中，法官一般注重裁決子女直接撫養權的歸屬，卻忽視另一方探望權的實現，這更加使當事人覺得不能爭取到直接撫養權就意味著失去孩子，進而增加了爭奪子女的矛盾和糾紛，甚至產生極端的行為和嚴重的后果。筆者認為，宜借鑒國外立法經驗，尤其是英國的規定，摒棄“直接撫養”的提法，規定：“父母離婚時，由雙方協商子女與哪方共同居住。不能達成協議的，由人民法院根據兒童最大利益原則，判決子女與父親或母親一方共同居住。”

同時，規定法院在判決子女與父或母哪方共同居住時必須考量各種因素。這方面的立法可參照英國幸福清單的規定，強調子女的心理、意愿和情感因素。法官在案件審理過程中，有必要詳細了解當事人的家庭情況、品德、性格和責任心等，可將此項工作交給社會工作者，由其在充分調查的基礎上撰寫報告，作為法院判決子女與哪方父母共同居住的重要依據。對此，我國臺灣地區的立法和實踐值得借鑒，法院考察之方式除了依職權調查外，更多依賴社會工作者的調查報告。根據 2013 年新修訂的臺灣地區“民法”第1055條之一的規定，法院除參考社會工作者調查報告外，還可參考家事調查官之調查報告，并得依囑托警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果對子女最佳利益進行認定(10)夏吟蘭,陳漢,劉征峰.涉臺婚姻中離婚后子女撫養權、探視權保障研究[J].海峽法學,2015,(2).。

從《法國民法典》關于父母離婚后子女居所確定的規定來看，注重子女在父母雙方的住所交替居住。如離婚的父母都要求與子女共同居住的，且能清晰表達自己意愿的未成年子女并不明確與哪方共同居住時，如果雙方居住的地點在同一城市，且相隔不遠，則盡可能采取在父母各方的住所交替居住方式。這不僅有利于減少離婚父母之間的敵對和紛爭，也有利于滿足子女對父母的情感需求。法官在調解這類案件時應盡量引導父母雙方達成住所交替居住的協議，如果不能達成協議的，也可以直接判決，不必以雙方同意為條件。

此外，與子女共同居住的父母一方的決定權問題，宜借鑒《德國民法典》作出以下規定：“與子女共同居住的父母一方，有權就子女的日常生活事務做出決定。對于與子女利益有關的重大事項，必須經父母雙方共同協商決定。”司法實踐中，對哪些屬于“與子女利益有關的重大事項”由法官根據具體情況自由裁量。涉及未成年子女名下不動產的處分、重大疾病的治療方案的確定、就讀院校的選擇等，宜認定為“與子女利益有關的重大事項”，須由父母雙方共同決定。

四、探望權的規定與裁判中兒童最大利益的缺失與修正

(一)缺失的具體情況

《婚姻法修正案》第38條第1款規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”《民法典》第1086條第1款除了增加一個“者”字，即“父或者母”外，沒有任何修改。如此規定存在不少問題，只規定探望子女是父母的權利，而沒有規定這也是父母的一項義務。離婚后，有些不與子女共同生活的父親或母親長期不來探望自己的孩子，不僅與孩子的感情疏遠，也對其身心健康產生不良的影響。子女要求其父親或母親來探望，履行義務，卻沒有法律依據。同時，法律沒有規定未成年子女是探望權的主體。也就是說，未成年子女若受到人為的阻礙，不能見到未與其共同生活的父親或母親，法律沒有賦予他(她)主張和行使探望父親或母親的權利。可見，這是現行法律關于兒童最大利益原則實現的缺失。

由于現行法律將探望權規定為僅是父母的權利，在當事人沒有主張的情況下，根據“不告不理”原則，法院不依職權處理。因而，在司法實踐中，離婚案件基本上不解決探望權問題。據調查，“在判決離婚的128件案件中，沒有一件判決書明確父母一方對子女探望權的行使。這說明，這些被調查案件中絕大多數的離婚父母以及辦案法官都忽視了未與子女共同生活的離婚父母一方對子女探望權之行使問題，導致我國的探望權制度成為一紙空文。”(11)陳葦,張慶林.離婚訴訟中兒童撫養問題之司法實踐及其改進建議——以某縣法院 2011—2013年審結離婚案件為調查對象[J].河北法學,2015,(1).在離婚案件中，雙方當事人為爭奪未成年子女的撫養權，極力展示自己的優勢和條件，不談及如果子女不能與自己共同生活時探望權如何行使的問題，因為這對于爭奪孩子直接撫養權的當事人來說，幾乎是不可接受的事實。而有些當事人即使對自己無法爭取到撫養權有所預知，但對以后如果自己探望孩子受阻礙，如何救濟沒有想法，或者并不知道自己享有探望權以及該權利如何行使和實現。

離婚案件審理結束后，不與未成年子女共同生活的父親或母親一方，在探望孩子受阻時，又要重新起訴，待法院處理，這無疑增加了訴累。案件審理時限長，即使勝訴，對方不配合還要申請強制執行和等待，存在執行難的問題。這也是離婚當事人為什么以極端方式拼搶孩子，爭奪孩子撫養權的主要原因之一。在離婚的父母看來，法院將撫養權判歸一方，另一方就沒辦法見到孩子了，這種“骨肉分離”是最無法承受的。由此可見，目前的司法審判主要是從成年人的角度出發，只關心孩子是父母的精神寄托，滿足父母的情感需求，而沒有充分考慮未成年子女的感受和權益。

(二)立法與司法的修正建議

1.國外立法規定

英國《1989年兒童法》廢除了“探視權”概念，取而代之的是“交往權”概念。交往權的主體是子女和包括不與其共同居住的父親或母親等其他人，交往的內容不限于見面，還包括通信、通話等方式接觸。當交往權受阻時，可向法院申請“交往令”。根據《1989年兒童法》第8條的規定，“交往令”是指要求已經與或將與兒童一起生活的人允許兒童拜訪該命令中指明的人，或者與命令指定之人暫住在一起，或允許該人與兒童以其他方式接觸的命令(12)蔣月等譯.英國婚姻家庭制定法選集[M].北京:法律出版社,2008.。

在法國，法院在確定父母離婚后未成年子女的住所的同時，解決探望權問題。《法國民法典》第373-2-9條第3款規定：“如子女的居所固定在父母中一方的住所，家事法官對另一方的探望權作出裁判；在子女的利益有必要時，可以在專門指定的場所行使探望權。”(13)法國民法典[M].羅結珍譯.北京:北京大學出版社,2010.118.法國設立了離婚后的子女探望中心，解決在父母關系極度沖突的情況下子女探望權執行難的問題。這些中心是非營利性的，以協會的方式組織，由心理學家、社會學工作者、治療專家、家庭顧問等組成(14)冉啟玉.“兒童最大利益原則”下離婚親子關系法的轉變[A].夏吟蘭,龍翼飛.馬憶南執行主編.家事法研究(2011年卷)[C].社會科學文獻出版社,2011.365.。《法國民法典》第373-2-10條還規定，法官應努力對當事人進行調解、解決爭議。在雙方當事人同意的情況下，指定一名家事調解員。法官可以命令雙方當事人與家事調解員見面，家事調解員告知調解的目的以及如何進行調解(15)法國民法典[M].羅結珍譯.北京:北京大學出版社,2010.118.。

《德國民法典》規定，交往權是父母與子女共同享有的權利。該法典第1684條規定：(1)子女有與父母任何一方交往的權利；父母任何一方有義務并有權與子女交往。(2)父母必須不做侵害子女同父母另一方的關系或使教育變得困難的一切行為。如果父母不履行義務，長期或反復侵害子女同父母另一方的關系的，家庭法院可以為進行交往而命令保佐(交往保佐)。交往保佐包括為進行交往而請求交出子女的權利以及就交往的持續時間確定其居所的權利。該項命令必須設定期限(16)德國民法典(第3版)[M].陳衛佐譯注.法律出版社,2010.498.。

2.我國立法的修正與規定

從國外相關法律規定可見，法院在離婚糾紛案件中一并解決離婚后未成年子女的交往權、探望權問題，始終將子女的利益放在首位。子女是交往權的主體，不是被動地接受探望。法院積極地采取措施保障子女交往權、探望權的實現。

借鑒國外的立法規定，我國宜將“探望權”改為“交往權”，交往的方式包括見面、通話、視頻和通信等。規定未成年子女以及不與其共同居住的父母一方是交往權的主體，與子女共同居住的父母一方有義務配合子女交往權的實現。法院應在審理離婚案件中一并解決交往權問題，雙方當事人沒有提出的，法官應予以釋明，確定交往的方式、時間、地點和頻次等。盡量通過調解促成當事人達成協議，增加調解工作的人力、物力投入。對不配合或阻礙子女、父母交往權實現的當事人，法院在勸解不成的情況下，及時采取強制措施。為了提高效率，從子女最佳利益出發，不以訴訟為必要，法院可以裁定形式作出“交往令”，命令相關當事人予以配合，拒不執行的，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第111條的規定，予以罰款、拘留。情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

五、以子女利益為本，構建獨立的家事案件審判機制

父母離婚后未成年子女的權益保護不到位，除了我國現行立法沒有明確規定兒童最大利益原則、撫養和探望等相關法律制度外，還欠缺獨立的家事審判機制。法官以審理財產糾紛案件的模式和套路處理家事糾紛，裁判的效果不理想。在撫養權糾紛案件中，法官的自由裁量權非常大，不論判決歸誰直接撫養，一般都不會造成錯案，糾錯制對此類案件的作用不大。除去徇私舞弊、收受賄賂等負面因素不談，法官在無力庭外調查、細致分析和耐心調解的情況下，庭審中律師的能力、水平、技巧成了當事人能否爭取到撫養權的關鍵，法官處于消極、被動的狀態，哪方強勢，哪方獲勝。探望權糾紛案件則存在執行難的問題。在離婚案件審理過程中，當事人提出因長期見不到孩子要求維權，承辦法官大多回應此為家庭私事，自行協商解決。可見，缺乏獨立的家事審判機制，法官欠缺社會性別意識，是目前離婚后未成年子女撫養和探望糾紛裁判中存在問題的重要原因。

改革家事審判方式，構建獨立的家事審判機制已勢在必行。2016年5月11日，最高人民法院召開部分法院家事審判方式和工作機制改革試點工作視頻會議，大力推進家事審判方式和工作機制改革。試點法院積極探索家事案件心理輔導干預、家事調查、婚姻冷靜期、訴前調解、案后回訪等制度。2017年7月19日，在中央政法委的領導和各成員單位的支持下，最高人民法院牽頭建立了家事審判方式和工作機制改革聯席會議制度。各高院和試點法院不斷加強家事審判隊伍建設，通過引入社會團體和向社會購買服務等多種方式，充實家事審判輔助人員(17)孫航.為社會建設奠基 為幸福生活護航——人民法院家事審判方式和工作機制改革綜述[EB/OL].(2018-07-20)[2019-11-01].https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3398212.shtml.。可以說，各項家事審判機制試點改革工作初見成效，但仍有很長的路要走。如何改革和構建離婚后子女權益保護的審判機制，可從以下幾個方面入手：

(一)審理家事案件宜采職權主義為主、當事人主義為輔的訴訟模式

為了爭奪子女的撫養權，當事人會挖空心思、想盡用盡各種方法，在很多情況下，往往掩蓋了許多重要信息和事實。在當事人主義的訴訟模式下，法官處于消極、被動的中立地位，難以準確地做出符合兒童最大利益原則的判定。因此，建議審理撫養糾紛案件采取職權主義為主、當事人主義為輔的訴訟模式。法官積極主動地查明當事人離婚前子女的撫養情況，合理預見當事人離婚后近期的生活狀況，評估所作判決將對子女和雙方當事人產生什么影響。同時，行使釋明權，提示當事人提出探望子女的方案。對于一方為了爭取到撫養權而放棄要求對方支付撫養費的情形，不宜直接判決予以支持，而應查明這樣的處理是否妥當，其是否有足夠的能力獨自撫養，如果不妥當的，仍應判決對方支付一定的撫養費。撫養費的支付不應僅限于每個月的生活費，還需明確子女的學費、醫療費等雙方如何共同承擔以及相應的分配方案。

(二)深化家事審判機制改革，推進家事審判社會化

在我國設立專門的家事法庭，打造專業的家事法官隊伍，是法學界研討已久的話題。近年來，人民法院也在著力打造家事審判專業化的審判機構和團隊。截至2018年6月底，全國共有118家中級、基層法院參與了最高人民法院確立的家事審判改革試點工作。全國超過90%的試點法院成立了專門家事審判機構，其中獨立建制的家事審判庭和少年家事審判庭占70%以上(18)孫航.為社會建設奠基 為幸福生活護航——人民法院家事審判方式和工作機制改革綜述 [EB/OL].(2018-07-20)[2019-11-01].https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3398212.shtml.。盡管如此，人民法院的家事審判方式和工作機制的改革還有待進一步深化，試點法院家事審判機制改革的經驗和成果有待在全國范圍推廣。

同時，需積極推進家事審判的社會化，設置家事調查官和家事調解官職位，吸納具有心理學、社會學和醫學知識背景的專業人員，協助法官全面調查離婚當事人的家庭情況、品德性情、經濟能力、工作時間等，考察和分析哪方與未成年子女共同居住更能實現兒童利益最大化。將家事調解工作落到實處，最大限度地化解矛盾和糾紛。設立未成年子女訴訟代理人制度。可以由律師或社會工作者擔任未成年子女的訴訟代理人，在離婚案件中傳達未成年子女的聲音。未成年子女訴訟代理人有權獨立地進行調查、評估，提出和選定維護未成年子女利益的最優方案。

(三)破解“執行難”的舉措

民事判決、裁定執行難是我國各地法院普遍存在的問題，對于財產的強制執行已經有了比較行之有效的措施和方法。離婚后撫養案件的執行主要是撫養費的支付，其可以采用財產的強制執行措施，但探望的執行一直缺乏有效的解決辦法。如前所述，對于不配合或阻礙交往權實現的當事人，人民法院根據有關當事人或相關部門的申請，簽發“交往令”，責令當事人予以配合。拒不執行的，依法處以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。對于無故長期不探望孩子，不履行交往義務的當事人，同樣可以采取上述措施。然而，此類案件與財產糾紛類案件相比，具有特殊之處，其牽涉當事人間的感情糾葛，關系未成年子女的身心健康。所以，需要做更多耐心細致的調解工作，人民法院還可以通過與社會工作者、各部門聯動，共同破解父母離婚后對子女探望、交往的“執行難”。

六、結語

親子本位、兒童利益最大化是世界各國家庭法立法的發展趨勢。未成年子女是獨立的個體，具有民事主體資格，父母對未成年子女所負有的更多的是義務和責任，而不是權利。父母離婚，未成年子女既不是雙方的包袱，也不僅僅是精神寄托，更不應被看作是家庭香火的延續。撫養權的爭奪在很多情況下是成年人之間的較量，將孩子作為籌碼，給對方感情上的報復，最終傷害的是無辜的孩子。孩子從出生時起就是獨立的，不屬于任何人，基于此，判定離婚父母哪一方對未成年子女享有撫養權是缺乏法律基礎的，這實質上是創設了父母的權利。判決直接撫養權歸屬的同時不解決探望權問題，這對于敗訴一方無疑是雪上加霜，反而增加了矛盾和沖突。因此，轉變觀念，探求更優、更好的解決辦法和途徑，才能共同推動家事審判改革，促進實現家庭領域兒童利益的最大化。